風險社會下的風險刑法

(上海政法學院 上海 201701)

一、對風險社會的解讀

(一) 背景介紹。當今，經濟全球化，科技日新月異，這些和社會關系逐漸產生了分化和不同步。在我們復雜的生活中產生了各種各樣的風險，它們從不同角度、不同層面、不同程度地影響了人們的生活。“一只南美洲的蝴蝶無意間撲騰兩下翅膀，就有可能造成美國德克薩斯州的破壞力極強的龍卷風。”經典的蝴蝶效應理論也從一定程度上說明了牽一發而動全身的全球風險系統。

(二) 風險社會的特征。1986年，德國著名社會學家烏爾里希·貝克的經典著作《風險社會》問世，一時間洛陽紙貴，他在書中提出了“風險社會”理論。他認為的風險在古典工業時代，被視為社會發展不可避免的副作用，古典工業時代的刑法也無相應對策，這就是狹義的風險社會的風險。這種風險具有如下特征：

第一，風險的不可感知性。隨著科學的發展，人們對于專業領域的復雜性無法理解，更難以感知。如生物污染、食品污染、核污染等①。“毒奶粉”事件發生后，經專家的解釋和介紹，人們才了解到三聚氰胺的毒性。人類活動所導致的對植物、動物和人本身的影響都是在短期內難以證明的。這種風險的不可感知性和人的認識局限密切關聯。道格拉斯在《風險與文化》一書中認為:“多數人們在多數時候無法預見多數危險。因此沒有人能精確計算我們面臨的全部風險。人們如何確定哪些風險應該被處理、哪些應該是被忽視呢?”由此她提出了一個問題，即由于風險的不可預知性，風險在很多時候有主觀性。

第二，風險的不確定性。傳統的風險計算方法，包括事故、保險和醫療保障等概念并不適用于現代風險。現代社會的風險具有不可計算性。②風險“潛藏于早已具體存在的混亂無序狀態之日益顯現的過程之中，因為正是這種混亂無序狀態使得社會生產管理機制及針對危及人類生存之巨大威脅和災難而設立的預防預警機制等，早已變得亂糟糟一團而一發不可收拾”在面對不可預見的風險的時候，盧曼更是認為，風險轉化為結果往往是偶然的。“時間上的偶然性決定了社會的不穩定性。

第三，風險的整體性。從古至今，風險綿延不絕，在當今，我們面對的風險與以往截然不同，因為我們現在面臨的風險對整個人類都具有整體的威脅性。尤其在經濟全球化、全球一體化的“地球村”，不論地理環境如何、文化是否相同，風險危及的是全人類。

第四，風險和危害結果之間并不存在明確具體的因果關系。風險社會中因果關系的認定變得愈發的困難。風險意識的核心是從現在出發，著眼于將來。

第五，平等性，風險社會中，每個人都會處于風險之中，不論地位如何、財富多寡、身處何地，風險不會因為個體的特殊性而選擇性忽視，它造成的是一種普遍的危害。

貝克認為，我們處在風險社會的第一階段。如下圖所示。即從社會制度上，我們屬于古典工業社會，包括刑法在內的一系列法律制度。從風險發展上，我們處于風險社會的第一階段。③本人認為，風險刑法中的“風險”不能和“風險社會”中的“風險”劃等號。因為貝克提出該理論的時候有其時代背景和社會背景。我們現如今討論的風險刑法應該是在綜合分析當下社會發展情況和具體實踐后、在不違背刑法基本原理和原則的前提下，對刑法進行改進和完善。

二、對風險刑法的解讀

當今刑法學界存在不少對風險刑法的誤讀。“風險”一詞迎合了人們的心理、符合社會發展的特點，因此在刑法學界不出例外地受到追捧，很多學者對風險刑法的認識產生了偏差，不同的觀點放在一起討論，固然熱烈，其實爭論并不在同一個層面。風險社會的到來，要求刑法由傳統的罪責刑法向風險社會中的安全刑法轉型。罪責刑法強

調刑法的事后應對，安全刑法則重視事前預防; 罪責刑法重心在于限制強大的國家刑罰權力以保障公民個人自由，安全刑法的核心思想則在于維護社會的安全秩序。在安全刑法中，危險控制與預防是刑法的主要功能; 風險分配是刑法歸責的主要基礎; 靈活應對風險是刑法的重要任務。由罪責刑法向安全刑法轉型，不僅需要刑法觀念的轉變，更需要刑法立法及時予以回應。當然，安全刑法的提出并不意味著全盤否定傳統的罪責刑法，而是要“在不限制自由法治、甚至可以在不背棄最基本的自由法治的本質特征的前提下，對刑法‘監督機制’進行必要的革新。”換言之，安全刑法只是在一定的范圍內對傳統罪責刑法的一種修正和補充。筆者認為，安全刑法注重事先預防的理念，在刑法立法上應體現為刑罰處罰的前置化; 安全刑法強調風險分配的理念，在刑法立法上應體現為責任范圍的擴大化。

(一)貝克的風險社會理論。首先應該在充分解讀貝克的風險社會理論的基礎上，再談論風險刑法的定義和范疇。“隨著現代化、技術化和經濟化進程的極端化不斷加劇，出現了狹義上的風險社會風險，當前的社會制度一時缺乏正確、及時的應對機制，這使得風險社會的問題越來越嚴重。”④貝克所強調的正是這種狹義的風險社會理論。

(二) 當代學者對于風險社會的風險的解讀。一個概念一旦進入法治的視野，其基本內容應當是規范與和諧的。所以這里遭遇到第一個問題就是:在社會風險加大的今天，中國真的已經進入風險社會了嗎? 抑或真的進入學者們所奉為圭臬的貝克所說的“風險社會”了嗎?“風險社會”宣布了新時代的到來。風險社會是現代性的一個更高階段，也就是現代性階段的反映。因此，風險社會也為我們提供了一個從根本上反思傳統刑法基本范疇的機會。在風險社會的邏輯下，應該而且必須建立新的刑事法律制度和新的刑法理論，風險社會呼喚并導致風險刑法的誕生。

在“風險”方面，學術界長期以來一直受到關注，特別是在管理科學和社會學領域，已經有了比較成熟的理論體系。但是，在判例法中，風險并不是一個專門的法律術語，而是一個更確定的定義。因此，對風險的理解需要來自其他相關領域的知識。

不少學者將傳統的風險和狹義風險社會的風險混為一談。這些學者把當前社會的大部分問題都劃到風險的定義里：交通事故、信息安全事故、礦難事故、醫療事故、飛機失事、毒品泛濫，還有的把具體的問題，比如群體性事件、惡意欠薪、暴力犯罪、貧富差距、貪污腐敗等劃歸到風險社會的風險里面⑤。有位學者曾經說過：“結合我國的實際狀況，我國現金社會所面臨的風險分為兩大類：個人風險和社會風險，個人風險主要是指特殊的個體因為行程、生活安排不同，個體的經歷和經驗截然不同，所面臨的不同的特殊的風險，例如說交通事故、醫療事故等意外的事件⑥。社會風險指的是當前我們的社會作為一個整體面對的風險，比如非典型肺炎、毒品問題、艾滋病傳染問題、恐怖活動事件、社會群體性事件等。這和古典工業時期的風險有什么區別呢？并不符合貝克對風險社會的風險的定義。此外，我國刑法立法還存在將一些本應屬于危險犯的犯罪規定為實害犯的不當做法。以生產、銷售劣藥罪為例，《刑法》第142 條規定:“生產、銷售劣藥，對人體健康造成嚴重危害的，處3 年以上10 年以下有期徒刑，并處銷售金額50%以上2 倍以下罰金; 后果特別嚴重的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處銷售金額50%以上2倍以下罰金或者沒收財產。”根據這一規定，生產、銷售劣藥，只有對人體健康造成實際的嚴重危害，才構成本罪。然而，危害是一個歷史的范疇，隨著社會的發展、社會條件的變化，危害的內容和程度也將隨之發生變化。在進入風險社會之后，如果仍然將刑法所保護的利益限定在生命、身體、財產等具體的、物質的個人法益，而漠視和人類的個人法益密切相關的公共秩序、環境、安全等抽象的、社會性利益顯然是對社會現實需要的悖離，難以滿足現代風險社會人們對安全價值的基本需求。有關風險刑法的理論存在諸多爭鳴。具體來說，主要通過創設預備犯、著手犯、危險犯來實現刑法對風險的應對。⑦擴大危險犯的適用情況，多處罰未遂犯、預備犯，加重對預備、未遂的行為的處罰以及相應的教唆、幫助的犯罪行為，擴大持有型犯罪的應用⑧。根據現實的變動和發展，增設相應的罪名，借此來嚴密刑事法律體系，達到防范風險、保護社會權利、保護法益的目的⑨，刑法理論也在風險社會之下做出一系列的相應調整：刑法體系由罪責刑法向安全刑法轉變，保護社會應該成為刑法的核心功能，而不是保障人權。秩序應該成為刑法的核心價值觀，而不是個人的自由⑩。我國的著名學者勞東燕認為，風險刑法的形成是因為在風險社會的背景下，公共政策侵入傳統刑法體系，并試圖通過制度技術手段對傳統刑法進行改造。我國的學者陳曉明認為，我們應該從從五個方面來支撐風險刑法的結構：刑罰前置化、罪責功能化、法益抽象化、行為擬制化、預防積極化。

三、風險社會中傳統刑法立法的困境

(一)抽象危險犯與風險刑法。抽象危險犯在德日刑法中非常流行，但是對抽象危險犯的定義就非常模糊，莫衷一是。不約而同地，學者都認為抽象危險犯沒有制造實害結果，這一點符合風險社會風險日益增多的現狀，似乎給刑法的擴張提供了一個借口。但是，有時候遇到無法解釋的情況，只好搬出法律擬制這個“借口”，為刑法擴張正名。從而容易走向對公民正當權利的越界。

(二)行為無價值與風險刑法。人們不懈的追求法治，努力實現刑法的懲罰與預防的功能，同時也對自身權利深感不安，堅定地保障人權。看上去這是一對矛盾。根本原因就在于刑事法治中存在互相制衡的三方：被告人的權利、國家刑罰權、社會安全。如何既能實現保障被告人的權利、又能保障國家實現司法正義呢？唯一的金鑰匙就是良好的刑事法治。因此我們要依據不同的社會現實環境作出相應的調整，因此出現了主觀主義和現實主義的博弈。但是，風險刑法的理論既不是主觀主義，也不是客觀主義，它是從行為無價值理論出發，因為它已經超越了客觀主義和主觀主義的內容。

四、風險刑法的發展方向

(一)引入危險控制原則。為了實現刑法的預防功能，必須根據風險本身的特點，改變以往保護合法利益的方式：懲罰真正的罪犯。重點是澄清危險和真實罪犯的界限。當代社會的風險性使刑法承擔著嚴重危險行為的防范和處罰職能和任務，風險成為塑造刑法理論和制定刑法規范的重要社會力量。因此，有必要引入風險控制的原則。風險控制原則的核心是：“一個人如果不能阻止事情發生，就不能控制局面，如果情況是一種行為，他不應該采取行動;如果他是因此，他應該能夠防止它發生;如果是這樣，他是否應該沒有這個意圖，等等。”

(二)適當擴大刑事歸責的范圍。如果結果不止一個或原因不止一個，那么風險就更難以確定，傳統的因果關系法難以應用于復雜的社會狀況。因此，有必要突破傳統的罪責理論，將歸責范圍擴大到安全刑事法的發展，并將以前的一些非法行為定為刑事犯罪。只有及時擴大犯罪集團，懲治有關犯罪，才能更有效地控制和防范風險。另外，刑法立法中體現的風險控制原則是通過刑法干預擴大犯罪圈子，以加強對刑法的保護。 “世界各國的早期懲罰主要表現在以下幾個方面：增加危險罪犯的規定，企圖犯罪，對非特殊發展例外的預備性犯罪處罰，以及增加企業的規定犯罪，懲治，籌備，幫助，增加占有罪等等。”

(三)采取多元的刑法立法模式。刑法的功能和作用發揮有限，這就要求我們充分發揮單行刑法和附屬刑法在處理刑法，刑法和附屬刑法關系中的基礎性作用。

五、風險刑法不應越過的界限

依法治國，堅持法律的權威性是法治社會的基本要求。政策應當在法律的基本原則之下制定。不論社會現實如何變化，社會風險如何增多，法律制度都應該在最基本的理論原則下進行相應變動和調整。因此，本人認為要以合法性為基本原則，以法律的正義性為基本原則。

(一)警惕人權和自由保障被侵犯。“在風險社會中，要善于利用多種制度技術，刑法的形成與規范受到公共政策的重大影響。作為刑法解釋的重要工具，公共政策不僅有助于理論闡釋流行的目的，而且還可以解釋構成要素的構成指導。”作為風險制裁工具的刑法并不是風險社會的唯一結論。在社會發展的整個過程中，刑法應該正確處理對風險和制裁的預防和控制，不可越過人權保障的界限。

(二)不可突破合法性原則。如何平衡好保護社會安全和刑法立法、司法的公正是一項重要的議題。在我國存在著刑事政策安全化的趨勢，尤其在“嚴打”刑事政策時期突出表現了我國的這一傾向。近幾年，寬嚴相濟的刑事政策被大力提倡，但卻依然存在著類似“嚴打”的政策的殘留和陰影。比如在“三鹿奶粉案件”、“平頂山礦難”的判決或處理過程中，可以發現較為濃厚的政策趨勢。

因此，風險刑法理論的提出，很容易為法律適用的沖動提供理論支撐，容易出現頂著防范風險的大旗，實侵犯法律原則之行為。我國目前處于轉型社會的過渡期，不乏來自社會上對于公共安全的關注與壓力，在輿論導向、媒體導向之下容易迷失。因此，過度主張風險刑法容易助長刑法的擴張，會在社會風險領域出現入罪化和重刑化，這與刑法的機能和作用是相違背的。

【注釋】

①[德]烏爾里希·貝克著：《風險社會》，何博聞譯， 譯林出版社2004 年版， 第18頁。

②[德]烏爾里希·貝克著：《風險社會》，何博聞譯， 譯林出版社2004 年版， 第20頁。

③南連偉：《風險刑法理論的批判與反思》。

④[德]烏爾里希·貝克、約翰內斯·威爾姆斯：《自由與資本主義與著名社會學家烏爾里希·貝克對話浙江人民出版社2001年版，第119頁。

⑤黎宏文、齊文遠：《應對中國社會風險的刑事政策選擇走出刑法應對風險的誤區》，《法學論壇》2011年第4期。

⑥王振、董邦俊：《風險社會中的刑法回應》，《江西科技師范學院學報》2008年第3期。

⑦趙書鴻：《風險社會的刑法保護》，《人民檢察》2008年第1期。

⑧郝艷兵：《風險社會下的刑法價值觀念及立法實踐》，《中國刑事法雜志》2009年第7期。

⑨田鵬輝：《論風險社會視野下的刑法立法技術》，《吉林大學社會科學學報》2009年第3期。

⑩胡莎：《風險社會下我國刑法理論的調整》，《廣東廣播電視大學學報》2011年第2期。