掠奪性定價行為在《反壟斷法》中的定位與重塑

(暨南大學法學院 廣東 廣州 510000)

《反壟斷法》實施至已十年，在這十年間，中國反壟斷執(zhí)法機關(guān)查處了許多具有較大社會影響力的案件，但不難發(fā)現(xiàn)，這些案件問題大多集中在價格壟斷協(xié)議、經(jīng)營者集中和限定交易行為上，而幾乎沒有適用過《反壟斷法》第十七條第二款，即掠奪性定價行為。這顯然不是因為市場中不存在該行為，比如2014年滴滴和快的為搶奪網(wǎng)約車市場份額大打價格戰(zhàn)，雙方的行為實際上就涉嫌掠奪性定價，在兩個資本力量相當?shù)母偁幷呤褂寐訆Z性定價時，因為必須重復多次并且不斷降低價格抵制對手，市場會出現(xiàn)混亂和恐慌情緒，反壟斷機制此時應當是相當敏感的，但是中國反壟斷執(zhí)法機關(guān)卻后知后覺，原因在于根據(jù)我國關(guān)于掠奪性定價的規(guī)定，實施低于成本銷售商品行為的公司必須已經(jīng)具備了市場支配地位，才構(gòu)成反壟斷法上的掠奪性定價，由于根據(jù)《反壟斷法》中有關(guān)市場支配地位的條款，很難認定這些新興市場中的初創(chuàng)企業(yè)具有市場支配地位，使得這些企業(yè)肆意擴張，擾亂市場秩序，最終損害消費者利益。①

雖然，掠奪性定價行為不易發(fā)現(xiàn)，但是該行為的確阻礙了公平競爭市場環(huán)境的形成和發(fā)展，同時也損害了消費者利益，因此我國《反壟斷法》第十七條第二款不應淪為一條“僵尸”條款，如何更好地適用該條款，使其發(fā)揮應有的威懾效果是擺在我們面前的難題。過去的掠奪性定價的含義已經(jīng)不能夠完全滿足目前的立法要求。直至目前，除了《反壟斷法》，掠奪性定價還受到《價格法》的管制，但是兩法在立法目的、管轄權(quán)、處罰條款上存在差異，比如在立法目的上，《價格法》第一條規(guī)定：“為了規(guī)范價格行為，發(fā)揮價格合理配置資源的作用，穩(wěn)定市場價格總水平，保護消費者和經(jīng)營者的合法權(quán)益，促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，制定本法。”《反壟斷法》的立法目的是：“為了預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經(jīng)濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，制定本法”從這兩者的立法目的上可以看出，《價格法》的調(diào)整對象僅限于價格行為，而《反壟斷法》的范圍更大，包括一切涉及壟斷的行為，掠奪性定價行為也只是一種實施壟斷的手段。

一、掠奪性定價行為的主體

根據(jù)我國《反壟斷法》的規(guī)定，掠奪性定價被放置第三章中，意味著其被看作濫用市場支配地位的行為之一，即擁有市場支配能力的經(jīng)營主體在無正當理由的情況下，以低于成本的價格銷售商品。這樣就為掠奪性定價行為設置了一個假設性前提，即必須是已經(jīng)進入市場并且擁有壟斷地位的經(jīng)營主體才有可能實施掠奪性定價行為。

有學者認為，掠奪性定價只是維持壟斷的一種方式，而非最初獲得壟斷的方式，因為要通過掠奪性定價獲得壟斷力，必須在掠奪性價格戰(zhàn)之前建立龐大的生產(chǎn)能力，以便為提供市場所需要的全部產(chǎn)出做好準備，其次由于市場的空間是未知的，所以需要阻擋住的潛在進入者數(shù)量無法估計。②但是在如今互聯(lián)網(wǎng)和知識經(jīng)濟盛行的時代，輕資產(chǎn)(Asset-light)③運營模式刷新了過去企業(yè)傳統(tǒng)的戰(zhàn)略結(jié)構(gòu)，在這樣的運營模式下，市場的競爭力依靠的并非是生產(chǎn)能力，即使需要強大的生產(chǎn)能力也可以依靠資本在短時間內(nèi)建立起來，所以關(guān)鍵在于其是否具有創(chuàng)新性的產(chǎn)品以及商業(yè)模式并且能夠在融資市場上擁有絕對優(yōu)勢地位。

事實證明，無論是否具有市場支配地位，以排擠潛在競爭者或排擠其他競爭者以獲取壟斷地位為目的低于成本銷售商品的行為最終結(jié)果都會對市場公平競爭和消費者利益帶來傷害。無論是滴滴和快的還是餓了么和美團之間為搶奪市場份額的“價格戰(zhàn)”，在雙方具有相同融資條件的情況下，即某種程度上兩者商業(yè)模式相似，“價格戰(zhàn)”很可能無限期地打下去，不斷“燒錢”，直到雙方所有的資本全部耗盡，投資人也不再繼續(xù)投資，在這種情況下只會出現(xiàn)兩種結(jié)果，一種是一方獲勝，獲得壟斷地位；另一種是雙方休戰(zhàn)，進行合并，共享壟斷利益，滴滴和快的合并案就是第二種結(jié)果。④無論哪種結(jié)果，后期獲取市場支配地位的主體都會提高攫取壟斷利潤。這是由“燒錢大戰(zhàn)”的本質(zhì)決定的，這種不斷擴大損失的不理性行為背后是“賭徒”心態(tài)在產(chǎn)生作用，輸?shù)脑蕉嗑驮讲粫p易停手，一旦在“價格戰(zhàn)”白熱化階段抵擋不住而停手就等于放棄了市場，之前的巨額虧損就失去了被彌補的可能，這時不會再有新的資本進入，公司不久就面臨破產(chǎn)，投資者也將損失慘重。因此，前期損失越多，后期自然就需要更大的利潤反彈，因為只有這樣才能彌補之前的損失。顯然，在一個新的市場中，通過打價格戰(zhàn)的方式來搶奪市場，不會帶來公平的市場競爭，價格戰(zhàn)打到最后，只會有兩個結(jié)局，要不你死我活，剩下的占取壟斷利潤，要不合并成一家公司，共同獲取壟斷利潤，無論哪個結(jié)局，對于市場和消費者來說都不是好事。因此，筆者認為，把掠奪性定價主體限定在已經(jīng)獲取市場支配地位是不科學的，這讓掠奪性定價的范圍過于狹窄，無法實現(xiàn)《反壟斷法》維護市場公平競爭的立法目的。

二、壟斷意圖的證明

壟斷意圖中應當包含兩個層次的含義，一是排斥現(xiàn)有競爭者或者對潛在競爭者設置進入壁壘，使市場上幾乎不存在競爭對手，二是期待在取得壟斷地位之后提高價格獲取超額利潤來彌補期初的損失。

對于主觀意圖的證明一直是法律上的一個難題，依據(jù)經(jīng)驗進行推定是證明主觀意圖時常用的方法，這種方法也許也可以適用到掠奪性定價行為的認定中來。首先，根據(jù)以上兩種層次的含義，首先否定兩種情況。一是在退出成本極少的情況下，無法實現(xiàn)第一種意圖。因為理論上來說，當一個競爭對手可以在降價階段以較少成本退出市場，它也會等到價格回升到壟斷價格時再回到市場中奪取壟斷利潤，如此反復，因此無論怎樣降價，都無法徹底趕走競爭者，在此種情況下，掠奪性定價失去了發(fā)展空間，當然，對于大部分公司來說，退出成本都是舉重若輕的，所以以上這種情況出現(xiàn)的可能性比較低。但是有一種例外，在多元化發(fā)展的大型集團公司中，單個業(yè)務的退出成本可以很快被其他板塊利潤彌補，這時退出成本就可以忽略不計了。另外，當損失不存在可彌補性時也否定了第二種意圖，如果能夠說明市場壟斷利潤無法持久時，自然第二種意圖也不存在。通過否定了這兩種意圖中的任意一種，就自然否定了掠奪性定價行為。

要想正面證明主觀意圖，必須依靠客觀的行為要件。無論是哪種理論或是哪個國家，掠奪性定價行為的核心要件是不變的，那就是低于成本定價，這個行為的核心又是“成本”，如果沒有準確地解釋這一概念，那就很難實現(xiàn)定量分析。因此這對于掠奪性定價的準確界定以及避免執(zhí)法當局和法院的主觀隨意性具有重要的意義。⑤

三、低于成本定價銷售

(一)與正常價格競爭的區(qū)別

企業(yè)通常在產(chǎn)品差異性小、轉(zhuǎn)換成本低的市場中采用成本優(yōu)勢戰(zhàn)略，依靠較高的生產(chǎn)效率，降低價格，提升銷量，從而獲取利潤，淘汰掉市場中低效能的經(jīng)營者，這是自由市場自我優(yōu)化的正常反應。低價競爭從來都不會成為反壟斷法打擊的對象，其和掠奪性定價的區(qū)別很明顯。

(1)對利潤影響不同。掠奪者每出售一單位產(chǎn)品都會虧損，而低價銷售者不會，因為其雖然降低了價格卻并沒有降到成本以下，價格低的原因在于其通過技術(shù)升級等方式減少了每一產(chǎn)品所投入的勞動時間和生產(chǎn)資料，使其成本低于其他競爭者。

(2)排擠對象不同。掠奪式定價行為排擠掉的競爭者和掠奪者具有同等的生產(chǎn)效率，并非低效率。如果行為人把價格降到自身成本以下，排擠的就不再是劣質(zhì)企業(yè)，而是與其具有同等效率——即擁有同等成本水平的競爭者。⑥這不利于市場的更新?lián)Q代，并沒有達到自我優(yōu)化的效果。

(3)動機不同。掠奪性定價行為是為了獲取市場支配地位從而攫取壟斷利潤，而價格競爭行為是降低價格提高效率，目的是為了合法獲取最大化的利潤。

(4)后續(xù)行為不同。掠奪性定價在降低價格獲得壟斷地位之后會將價格提至原來的水平甚至高于原來的水平來獲取壟斷利潤以彌補損失，但是低價競爭行為由于其將成本降低，并沒有產(chǎn)生虧損，不會存在攫取壟斷利潤的后果。

(二)成本的概念

如果無法確定成本概念，以低于成本銷售為客觀構(gòu)成要件的掠奪性定價也就無從談起。確定何種成本與掠奪性定價相關(guān)首先要弄清楚，企業(yè)尋求利潤最大化或損失最小化時考慮的是何種成本，當企業(yè)以追求利潤最大化或者損失最小化為目的時，通常不涉及掠奪性定價，因為這是一種正常的經(jīng)濟激勵反應。追求利潤最大化或損失最小化時的產(chǎn)出時，產(chǎn)出的增加只會增加成本而不會增加收入，產(chǎn)量減少會增加收入而不是成本。簡而言之，在判斷是提高或是減少產(chǎn)出時，公司看的是收入和成本的增量的變化，因此相關(guān)成本應該是邊際成本，所謂邊際成本是指每增加一單位產(chǎn)出所造成總成本的增量，一般來說隨著產(chǎn)量的增加，邊際成本會越來越小，產(chǎn)品的定價只要不低于邊際成本，就不會虧損。在最優(yōu)的競爭環(huán)境下，企業(yè)一般將邊際成本控制在與市場價格持平，這樣的話就會實現(xiàn)利潤最大化，也會帶來整個行業(yè)產(chǎn)出最大化。如果定價低于可合理預見的短期邊際成本，是掠奪性定價；等于或高于這一成本的，則不是。⑦但現(xiàn)實中，邊際成本幾乎無法計量。除了邊際成本，還有以下幾種關(guān)于成本的分類。

(1)固定成本，顧名思義，是指那些不會受到產(chǎn)量影響的成本，比如租金、貸款利息、管理支出等費用，即使在停工期間，這些成本不會減少。

(2)可變成本，和固定成本恰好相反，可變成本是隨著產(chǎn)量變動而相應變動的一種成本，比如原材料、水電費、工人工資等支出。平均可變成本就是總的可變成本除以總產(chǎn)出得出的結(jié)果。

(3)平均總成本，固定成本與可變成本之和為總成本，總成本除以總產(chǎn)出即為平均總成本。從一個長期的視角來看，所有的成本都是可變成本，所以平均總成本是在一個較長時間跨度上來審視的概念。

(4)平均可避免成本即可避免成本除以產(chǎn)量，可變成本即可避免成本，但可避免成本的內(nèi)涵要大于可變成本，它還包括一部分的固定成本。

根據(jù)《關(guān)于制止低價傾銷行為的規(guī)定》的第五條，在個別成本無法確認時，由政府價格主管部門按該產(chǎn)品的行業(yè)平均成本及下浮幅度認定。這里的問題是，一個行業(yè)中效率較高的企業(yè)確實將成本低于行業(yè)平均水平，但是為了避免受到監(jiān)管機構(gòu)的處罰，也不敢輕易降低價格，依然按照行業(yè)平均成本來定價，這種情況下是在打擊先進和保護落后。⑧

筆者認為，對于成本因素的考量不應該局限于“低于成本”。低于成本的外在表現(xiàn)通常是為了用來證明掠奪者排擠同等效率的競爭對手，一般采取平均可變成本的標準，相對于其他成本標準，具有相對較高的可行性。但還有一個問題在于，當掠奪者想嚇退市場新進入者時，由于存在較大的進入成本需要分攤，所以新的市場進入者的平均成本常常遠遠大于市場平均水平，這時，掠奪者面對的并不是“具有同等效率的競爭者”，實際上，掠奪者無需將價格下降至成本以下，就會對新進入者造成威懾作用，因此低于成本的標準不再成為對掠奪性定價行為進行定性的因素，掠奪者以高于平均成本的定價依然可以產(chǎn)生掠奪的效果。

(三)舉證責任分配

在我國目前涉及低價傾銷的不正當競爭司法案例中，多由原告舉證證明被告具有排擠競爭對手、獨占市場的意圖，但現(xiàn)實中，此種商業(yè)意圖為經(jīng)營者內(nèi)部決策形成，一般很少留下可查證的痕跡，即使存在，也保存在競爭者內(nèi)部機構(gòu)中，原告除申請法院調(diào)取，僅依靠自身力量是很難取得相關(guān)證明資料，這讓原告維權(quán)難度大大增加。

筆者認為，掠奪性定價行為侵害的不僅僅是市場上的相關(guān)經(jīng)營者，規(guī)制掠奪性定價行為更深層次的原因應該是對其對公平的市場競爭秩序的損害。要求原告承擔全部舉證責任，無論從動機和可操作性上來說都不盡合理。因此，筆者建議，在反壟斷私人訴訟中，應當適當調(diào)整舉證責任，比如，原告僅需要獲取相關(guān)證據(jù)證明被告的銷售價格在一定時間里維持了明顯低于行業(yè)平均價格水平，以此推定被告具有壟斷市場的意圖。被告有權(quán)向法院證明其具有豁免事由或者存在其他可以駁回原告訴求的情況。考慮到原被告在獲取資料方面所處的不同境地，此種舉證責任的安排充分考量了雙方的利益，既能夠充分保障原告的訴權(quán)，又給予了被告合理的抗辯空間。

四、結(jié)語

本文從掠奪性定價的主體、主觀方面、成本概念等角度進行分析，認為目前中國的掠奪性定價規(guī)制體系還存在許多待解決的問題。為了更好地禁止掠奪性定價行為，充分保護市場公平競爭，筆者建議對《反壟斷法》進行修改，構(gòu)建更好地適應新形勢下對掠奪性定價行為的規(guī)制體系。首先，在主體方面，可以試圖規(guī)定獨立于濫用市場支配地位的一種特殊掠奪性定價行為，即試圖壟斷行為，這種行為是獨立于濫用市場支配地位的行為。其次，進一步細化低于成本銷售行為的規(guī)定，可以選擇在法條中明列是哪一類成本，平均總成本亦或是平均可變成本，也可以試圖引入第三方機構(gòu)對成本進行審查確認，給出可供監(jiān)管機構(gòu)參考的專業(yè)數(shù)據(jù)。另外，在司法審判的過程中，在舉證責任上作出一定的傾斜，讓被告承擔更重的責任，以平衡雙方之間的訴求。

【注釋】

①王玥,王智寧,孫曉涵.反壟斷法視角下網(wǎng)絡分享平臺企業(yè)掠奪性定價的認定[J].汕頭大學學報(人文社會科學版),2017,33(03):60-66.

②(美)理查德·A.波斯納(RichardA.Posner)著;孫秋寧譯.反托拉斯法[M].中國政法大學出版社,2003.

③采用輕資產(chǎn)運營模式的組織的相對于其他組織，創(chuàng)始人投入極少的資本，也不需要大量的有形資產(chǎn)，其最核心的競爭力是如何依靠其獨特商業(yè)模式來吸引大量股權(quán)投資，從而為投資者創(chuàng)造資本收益。

④中國科技.馬化騰解滴滴快的合并迷云:和阿里競爭一天虧4000萬,2017年12月27日.http://tech.china.com.cn/entrepreneur/20171227/330775.shtml

⑤游鈺，論反壟斷法對掠奪性定價的規(guī)制[J]，法學評論，2004,(6):47—53.

⑥許光耀.掠奪性定價行為的反壟斷法分析[J].政法論叢,2018(02):50-60.

⑦P.Areeda & D.Turner，Predatory Pricing and Related Practices Under Section 2 of the Sherman Act，88 Hav.L.Rev.697(1975)

⑧王曉曄.低價傾銷行為的幾點法律思考[J].價格理論與實踐,2004(06):50-51.