對期待可能性引入的反向思考

(湘潭大學 湖南 湘潭 411100)

一、期待可能性理論來源

期待可能性理念最早可追溯到古典自然法學派代表人物霍布斯(thomashobbes)。霍布斯認為，如果一個人是由于無法抗拒的恐懼而被迫做出違法的事情;或者如果一個人缺乏食物或者其他生活必需品，除非犯法沒有任何其他辦法保全自己，就像在大饑荒中無法用錢購買或者施舍得到食物時行劫或者偷竊一樣，那么，該人可以完全獲得恕宥，因為任何法律都不能約束一個人放棄自我保全。盡管霍布斯不是從責任阻卻的角度論述行為人可以獲得恕宥的原因，但是應當認為霍布斯的思想中已經包含了期待可能性思想的萌芽。1897年德意志帝國法院第四刑事部所作的癖馬案判決為期待可能性理論的產生提供了契機。該案案情如下:被告受雇于馬車店以馭馬為生。因馬有以尾繞韁的惡癖，極其危險。被告要求雇主換掉該馬，雇主不允，反以解雇相威脅。一日，被告在街頭營業，馬之惡癖發作，被告無法控制，致馬狂奔，將一路人撞傷。檢察官以過失傷害罪提起公訴，但原審法院宣告被告無罪，德意志帝國法院也維持原判，駁回抗訴。其理由是:違反義務的過失責任，不僅在于被告是否認識到危險的存在，而且在于能否期待被告排除這種危險。被告因生計所逼，很難期待其放棄職業拒絕駕馭該馬，故被告不負過失傷害罪的刑事責任。故此，期待可能性理論應運而生。

二、期待可能性理論引入可能存在的問題

(一)理論背景與時代脫軌。該理論的產生是19世紀末的德國，當時的德國因為過度的追求世界領先地位，不顧國內勞動者的利益，肆意剝削，以致于廣大勞動者的地位處于邊緣化，在這種情況下，刑法作為一國的后盾法，基于對人性的憐憫以及對弱勢群體的特殊照顧，于是便產生了期待可能性理論，也正是因為期待可能性所具有的人性光環，從而越來越多的國家得以效仿。可是時代的不同，理論適用也必然會存在困難。當今的德國、日本以前曾是期待可能性理論的倡導者，現如今漸漸的將其理論限制適用，可見，理論的適用必須考慮時代的背景。現如今經濟高速發展，社會制度日益健全的中國如果僅僅是因為期待可能性所具有的那一點人性的光環而將其引入，筆者認為還是不合時宜的。因為人性的光環不僅僅是依靠期待可能性理論而產生，保障人權也可以通過其他的途徑進行。

(二)哲學根基可能存在道德的風險。期待可能性的哲學根基是“相對意志自由”，即人決定行為時雖然受到各種因素的影響和制約，但這種制約并不能強使行為人只能做出唯一行為，從而行為人仍然有在一定范圍內自由選擇行為的能力。而意志自由往往與可供取舍可能性密切聯系。可供取舍可能性指的是在行為人當時如果可以選擇其他合乎道德的行為而沒有選擇，那么該行為人就必須要為自己的行為承擔道德上面的責任。刑事古典學派認為人的行為是由意志自由所決定，而近代學派則認為人的行為是依靠環境等其他因素的影響而決定。由此可見，期待可能性理論是刑事古典學派的學說。可是任何犯罪在某種程度上都存在不得不為之的理由，如果一味的給期待可能性理論讓步，勢必會讓社會陷入道德的風險當中。看似無期待可能之人在完全能夠采取其他措施脫離窘境之時，卻依然可以把自己的痛苦轉嫁給無辜的公眾，且并不因之遭受懲處，這是極其危險的。

(三)期待可能性理論概念不明確。概念的不明確容易導致理論適用存在困難，同時也會讓人們難以對其內容進行客觀準確的界定。同時期待可能性理論所具有的人性光輝還帶有一絲倫理性和價值的相對性判斷，這樣一來，在司法實踐中，每個法官都有自己心中評判正義的標準，如果期待可能性概念得不到明確，那么它會極易模糊刑法與道德的分界，勢必沖擊刑法規范的穩定性和國民的預測可能性。

(四)期待可能性理論可能有違罪刑法定原則。罪刑法定原則規定在刑法第三條：法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑;法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。由此可見，罪刑法定原則強調的是法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰。也即行為是否被評價為犯罪，必須嚴格依照法律明文規定的入罪與出罪標準進行主客觀統一的綜合判斷，表明了我國刑法對法律安定性、社會正義及人權保障并重的價值取向。而期待可能性是具體個案中的一種規范的評價標準，用來評價個案中具體的行為人在選擇行為時的客觀環境下是否有選擇其他適法行為的可能性，其關注的是個體正義。但是期待可能性理論對個體差異和個案差異的關注確實實現了個案正義，但是假如對個案用期待可能性的規范標準來判斷是否入罪，則會忽略對社會正義的關注，造成法律的不平等適用，損害罪刑法定原則所維護的法的安定性和社會正義與人權保障并重的價值。因此在對正義的價值取向上，期待可能性理論與罪刑法定原則存在不可調和的沖突。

(五)期待可能性理論的植入也會對我國現行的犯罪論體系造成直接的沖擊。在德國的法律框架下期待可能性不是超法規的免責事由，日本刑法學主流的學說認為期待可能性屬于超法規的免責事由，在英美刑法中不討論期待可能性，它是堅決主張行為與犯意的一一對應，而不考慮超法規的免責事由，因為超法規的免責事由可能導致罪刑法定的破壞。在中國現行的四要件構成理論體系下，期待可能性很難有存在的空間。首先在我國犯罪構成要件中，各個要件之間具有一存俱存、一損俱損的特點，任何一個要件都不能單獨評價犯罪，四要件之間彼此依存，同時具備才能成立犯罪。由此一來，期待可能性理論的存在就會對我國閉合的犯罪構成要件造成沖擊，因為期待可能性理論本身具有一定的開放性與不確定性，將其置于我國犯罪構成之內，四要件之間的邏輯關系就會被打亂；其次在我國通說中，普遍認可刑事責任是行為構成犯罪之后形成的，行為人被判斷為要承擔刑事責任，必然是實施了被評價為犯罪的行為。將期待可能性理論置于犯罪構成之外評價行為人是否具有應受刑法評價的責任，也會出現行為構成犯罪之后，再根據認定犯罪之外的其他標準為行為人出罪的謬論；最后我國無論是在定罪的犯罪構成四要件理論之內，還是在量刑的犯罪構成四要件理論之外，都已經形成了我國獨有的完整體系，盡管在實施時仍有漏洞需要我們進一步完善和彌補，但是盲目引入期待可能性理論不但無法解決我國體系中的漏洞，反而會遭到我國犯罪論體系的排斥。

三、結語

當今的中國刑法學理論界鐘情于西方國家的理論和學說，熱衷于“高大上”的純理論研究，而貼近中國實際、著眼于中華文化的研究較少。刑法真正應該做的不只是對行為人表示憐憫和慈悲之心，更要賦予他們在左右為難的困境中竭盡善意之責任。