自貿(mào)港背景下的負(fù)面清單國際經(jīng)驗(yàn)及對海南的借鑒

(海南大學(xué) 海南 海口 570228)

習(xí)總書記的413講話為海南島的建設(shè)指明了重點(diǎn)和方向，全島建設(shè)自由貿(mào)易港對海南而言是個極大的機(jī)遇。為了加快推動海南自貿(mào)港的建設(shè)，共建開放型的世界經(jīng)濟(jì)，需要實(shí)施高水平的貿(mào)易和投資便利化政策，對外資全面實(shí)行準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單管理制度。

一、自貿(mào)港背景下的負(fù)面清單內(nèi)涵及價值

自由貿(mào)易港設(shè)在國家與地區(qū)境內(nèi)、海關(guān)管理關(guān)卡之外，在港內(nèi)海關(guān)一線能夠做到真正放開，同時允許境外貨物自由流動、資金自由進(jìn)出，簡化了申報手續(xù)，為國際貿(mào)易船只入港等行為提供了方便。在去年，黨中央決定支持海南全島自貿(mào)區(qū)和自貿(mào)港的建設(shè)。自由貿(mào)易港的制度建立，自貿(mào)港內(nèi)投資便利化的發(fā)展，都需要以負(fù)面清單模式作為基礎(chǔ)進(jìn)行。

負(fù)面清單模式作為外資準(zhǔn)入模式中的一種，是在國際貿(mào)易與投資協(xié)定談判中所采用的準(zhǔn)入談判的方式。負(fù)面清單模式最早體現(xiàn)于美國在二戰(zhàn)后，與歐洲國家如法國、荷蘭、瑞典等國家簽訂的《友好通商航海條約》中。之后在美國與加拿大、墨西哥簽訂的《北美自由貿(mào)易協(xié)定》(NAFTA)中，又有了更進(jìn)一步的發(fā)展。負(fù)面清單是指在外資準(zhǔn)入前限制或禁止外資做什么的清單，不在清單范圍內(nèi)的內(nèi)容和項(xiàng)目則是被允許的。因此，負(fù)面清單模式通常又稱為“準(zhǔn)入前國民待遇+負(fù)面清單”管理模式。

在自由貿(mào)易區(qū)和自由貿(mào)易港推行負(fù)面清單管理制度，是近年來中國在投資自由化和便利化方面的最新實(shí)踐，進(jìn)一步對標(biāo)國際標(biāo)準(zhǔn)。負(fù)面清單制度的推行，也是中國政府在簡政放權(quán)、進(jìn)一步轉(zhuǎn)變管理模式的重要體現(xiàn)，有利于減少權(quán)力尋租的現(xiàn)象，既體現(xiàn)了做未被法律所禁止的事情的自由，也體現(xiàn)了對法律未授權(quán)的事情的限制。對于清單限制措施的慢慢放開，也有利于保障我國產(chǎn)業(yè)安全，優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，增強(qiáng)對外資的吸引力，提高經(jīng)濟(jì)開放程度。

二、自貿(mào)港負(fù)面清單國際經(jīng)驗(yàn)總結(jié)

目前，亞太地區(qū)已經(jīng)成為自貿(mào)港建設(shè)的代表地區(qū)，該地區(qū)在當(dāng)今世界貿(mào)易和航運(yùn)中具有重要地位。香港、新加坡、迪拜等發(fā)達(dá)地區(qū)，是其中最著名的代表。在亞洲，負(fù)面清單首次被采用是在《新西蘭與新加坡更緊密經(jīng)濟(jì)關(guān)系協(xié)定》中。新加坡和日本最早在亞洲地區(qū)推行負(fù)面清單模式，特別是新加坡。選擇香港、新加坡較為發(fā)達(dá)地區(qū)和國家與印度尼西亞和菲律賓等發(fā)展中國家的自由貿(mào)易港負(fù)面清單制度進(jìn)行分析，對建設(shè)海南自貿(mào)港有較大的借鑒意義。

(一)香港地區(qū)自貿(mào)港的負(fù)面清單制度

香港一直是堅(jiān)持自由和開放的貿(mào)易政策的代表性地區(qū)。香港始終追求國際貿(mào)易的自由化，對于貿(mào)易保護(hù)主義持反對態(tài)度。香港特別行政區(qū)政府特別歡迎外資的進(jìn)入，為外資準(zhǔn)入提供了良好的投資環(huán)境。目前根據(jù)香港的現(xiàn)行法律，沒有規(guī)定任何行業(yè)和領(lǐng)域禁止港外投資者或私人的參與，也沒有相關(guān)規(guī)定對控股比例進(jìn)行限制。但是其對金融、電訊、公共運(yùn)輸、公用設(shè)施及部分大眾媒體等行業(yè)投資實(shí)行政府監(jiān)管，對博彩業(yè)的管制也較為嚴(yán)格。自由的貿(mào)易政策和良好的投資環(huán)境對外資的進(jìn)入有極大的吸引力，也是香港自由貿(mào)易港成功的關(guān)鍵。

(二)新加坡自貿(mào)港的負(fù)面清單制度

新加坡作為首個在亞洲實(shí)行負(fù)面清單制度的國家，在自貿(mào)港的管理上，一直采用的是“正面清單”與“負(fù)面清單”相結(jié)合的管理模式。新加坡負(fù)責(zé)投資工作的機(jī)構(gòu)是貿(mào)工部。新加坡有著較為開放的投資環(huán)境，積極鼓勵和促進(jìn)外國投資。在外資的行業(yè)準(zhǔn)入上，新加坡僅對國防相關(guān)行業(yè)、個別特殊行業(yè)進(jìn)行限制，但在外資領(lǐng)域如金融、保險、證券等特殊領(lǐng)域的準(zhǔn)入上，仍然需要向主管部門進(jìn)行備案。新加坡對外資銀行對本地銀行的持股比例進(jìn)行了嚴(yán)格的限制。同時也將外資在新聞業(yè)、廣播業(yè)的出資比例，限制在分別不得超過百分之三十和百分之四十九。除了這些方面外，新加坡對外資沒有其他方面的股權(quán)比例限制。

(三)馬來西亞自貿(mào)港的負(fù)面清單制度

馬來西亞沒有統(tǒng)一的專門規(guī)范外資行為和活動的法典，對于外商投資的行為和活動，主要采取分散式立法模式進(jìn)行管理，由多部法律共同對外商投資進(jìn)行規(guī)范。馬來西亞對進(jìn)入本國的外國投資者的限制，體現(xiàn)在投資范圍、商業(yè)投資形式以及持股比例等方面。在外商投資范圍方面，馬來西亞對外商投資的限制，主要集中在服務(wù)領(lǐng)域，但除去了國內(nèi)較為成熟的服務(wù)業(yè)。該限制體現(xiàn)在：第一是較為嚴(yán)格的審核批準(zhǔn)程序，需要經(jīng)過多種部門的審核；第二是對業(yè)務(wù)范圍的限制，馬來西亞政府在法律服務(wù)領(lǐng)域?qū)饴蓭熢诒緡鴪?zhí)業(yè)的限制較為嚴(yán)苛。第三是對持股比例的限制。外商投資在法律服務(wù)、電信、金融、保險、直銷及分銷等行業(yè)的持股比例均有嚴(yán)格限制。一般外資持股的比例不能超過百分之五十或百分之三十。從2003年6月開始，在制造業(yè)領(lǐng)域，外商投資者投資新項(xiàng)目可以持有百分之百的股權(quán)。在2009年4月，馬來西亞政府為了能夠進(jìn)一步地吸引外資，努力刺激本國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，開放了八個服務(wù)業(yè)領(lǐng)域的二十七個分支行業(yè)，允許外商獨(dú)資，不設(shè)股權(quán)限制，并在2012年又逐步開放17個服務(wù)業(yè)分支行業(yè)的外資股權(quán)限制。

(四)印度尼西亞自貿(mào)港的負(fù)面清單制度

印尼在1989年就已頒布實(shí)施針對外國投資者的負(fù)面清單，并在1991年、1992年、1993年、1995年、1998年、2000年、2007年、2009年、2010年、2014年、2016年、2017年都對該負(fù)面清單內(nèi)容進(jìn)行了一定的修改。印尼的清單制度也經(jīng)歷了從“正面清單”向“負(fù)面清單”的轉(zhuǎn)型過程，在2011年發(fā)布的經(jīng)合組織研究報告中，也對印尼的負(fù)面清單制度給予了肯定評價。

財政部、能礦部和投資協(xié)調(diào)委員會是印尼主管投資的政府部門。根據(jù)2007年第25號《投資法》，國內(nèi)外投資者可以自由投資任何營業(yè)部門，除非該領(lǐng)域已為法令所限制或禁止。印尼在2009年重新調(diào)整了外資政策，允許外國公司申請和持有礦業(yè)許可權(quán)；同時也向私營企業(yè)開放了電力投資領(lǐng)域；另一方面也放寬了電信、物流、教育、醫(yī)療等行業(yè)的外資準(zhǔn)入。2014年調(diào)整外資政策，通過修訂投資領(lǐng)域的負(fù)面清單，放寬了對外資準(zhǔn)入的限制。其表現(xiàn)為一方面擴(kuò)大了外商投資的領(lǐng)域，開放了部分原先僅限當(dāng)?shù)赝顿Y的行業(yè)；另一方面對外資的持股比例要求放寬，在一些行業(yè)內(nèi)外商可以控股。在清單中完全禁止類的產(chǎn)業(yè)有部分化學(xué)品、特殊交通設(shè)施和博彩業(yè)等，部分禁止類的產(chǎn)業(yè)有制糖、礦業(yè)和醫(yī)藥等。2016年又調(diào)整了外資政策，從投資負(fù)面清單的內(nèi)容中可以看出，該清單移除了之前禁止的外資，一共涉及35個行業(yè)，外資可擁有的持股比例達(dá)到了百分之一百。印尼最后一次對負(fù)面清單的內(nèi)容進(jìn)行調(diào)整是在2017年。在此次調(diào)整中，印尼對原有的外商投資審查制度，進(jìn)行了較大的變更。

(五)菲律賓自貿(mào)港的負(fù)面清單制度

菲律賓從1991年開始制定負(fù)面清單，是所有采用負(fù)面清單管理模式的國家當(dāng)中唯一使用“負(fù)面清單”(negative list)名稱的國家。到目前為止，菲律賓已經(jīng)發(fā)布了9輪的負(fù)面清單，屬于較早開始實(shí)施負(fù)面清單制度的發(fā)展中國家。菲律賓負(fù)責(zé)投資的部門是貿(mào)工部，貿(mào)工部下設(shè)有投資署，除此之外還有經(jīng)濟(jì)特區(qū)管理委員會，由這兩個部門對投資政策進(jìn)行管理，包括對外資政策的實(shí)施和管理。

菲律賓最開始是在《1991年外國投資法》中，對負(fù)面清單相關(guān)內(nèi)容作出了規(guī)定。目前菲律賓的負(fù)面清單制度，主要包括了兩方面的內(nèi)容，分為了A清單和B清單。其中A清單列出的內(nèi)容是根據(jù)憲法和法律對外商投資比限制的領(lǐng)域，B清單列出的內(nèi)容是依據(jù)國家安全等原則對外資投資比例進(jìn)行限制的領(lǐng)域。菲律賓對清單A和非限制領(lǐng)域采用的都是登記備案制，僅對清單B保留事前審批程序，這極大地減少了外資準(zhǔn)入風(fēng)險和成本。同時菲律賓還將所有的投資領(lǐng)域分為了三類，分別是禁止投資、優(yōu)先投資、限制投資三種領(lǐng)域。根據(jù)沿用至今的2015第十版清單內(nèi)容，有11種行業(yè)不允許外資進(jìn)入，絕大多數(shù)領(lǐng)域外國人權(quán)益不得超過百分之四十，以及還規(guī)定了外資不得超過百分之二十、百分之二十五和百分之三十的領(lǐng)域。在銀行業(yè)的開放度方面，在2014年7月以前，只允許外資銀行購買或擁有本地銀行百分之六十的股份，允許設(shè)立分行。但隨后菲律賓國會又通過了新的外資銀行法修正案，全面開放了外資準(zhǔn)入和經(jīng)營范圍。

菲律賓負(fù)面清單還有一個特點(diǎn)在于其規(guī)定了“過渡期”制度。根據(jù)《1991年外國投資法》第8條和第15條的規(guī)定，外國投資“負(fù)面清單”分為過渡性“負(fù)面清單”與常規(guī)性“負(fù)面清單”兩種類型。過渡性“負(fù)面清單”在前，常規(guī)性“負(fù)面清單”在后，并且規(guī)定了過渡性“負(fù)面清單”的過渡期，當(dāng)一定的過渡期通過后，常規(guī)性“負(fù)面清單”將代替過渡性“負(fù)面清單”。菲律賓的負(fù)面清單制度雖然列明了具體的投資比例和行業(yè)等限制，也列明了對其進(jìn)行限制的憲法或法律依據(jù)，具有較高的透明度和法律規(guī)范性。但由于清單發(fā)布次數(shù)過多、內(nèi)容過長而飽受詬病。

三、海南自由貿(mào)易港負(fù)面清單制度展望

海南建設(shè)自由貿(mào)易港，要立足本省歷史實(shí)踐和實(shí)際的地理、經(jīng)濟(jì)、資源等情況，同時借鑒好國際上自貿(mào)港建設(shè)有利經(jīng)驗(yàn)，使其既能夠與國際自貿(mào)港建設(shè)接軌，又能有中國自由貿(mào)易港建設(shè)的特色和長處，符合中央對海南省的定位和要求。習(xí)近平總書記在4·13講話中指出，經(jīng)濟(jì)特區(qū)要成為改革開放的重要窗口，要大幅度放寬市場準(zhǔn)入，擴(kuò)大服務(wù)業(yè)方面的外資準(zhǔn)入，尤其是在金融行業(yè)的對外開放，為國內(nèi)的外資準(zhǔn)入創(chuàng)造更有吸引力的投資環(huán)境。由于國內(nèi)尚未有自由貿(mào)易港建設(shè)的案例和經(jīng)驗(yàn)，建設(shè)海南自由貿(mào)易港，需要向已有的國際經(jīng)驗(yàn)學(xué)習(xí)借鑒，并結(jié)合海南自貿(mào)區(qū)建設(shè)總體方案推行負(fù)面清單制度。

(一)擴(kuò)大負(fù)面清單透明度，列明法律依據(jù)

負(fù)面清單透明度是衡量一份清單制定得是否成功的重要標(biāo)準(zhǔn)，清單的透明度高，外商投資準(zhǔn)入的可操作性和可預(yù)期性強(qiáng)。如果一份清單的透明度較低，那么它將直接影響外國投資者對本國相關(guān)領(lǐng)域的投資積極性。在美國簽訂的BIT中均有透明度條款的規(guī)定，菲律賓和印度尼西亞發(fā)布的負(fù)面清單飽受詬病的原因也在于清單過長，清單的透明度仍有待加強(qiáng)。透明度原則要求制定更加清晰的清單，特別是在清單中所使用的術(shù)語方面，它的內(nèi)涵和外延都應(yīng)當(dāng)明確。并且在可能的情況下，提供與該清單相配套的指南。同時，清單內(nèi)要附明實(shí)施限制和禁止外資準(zhǔn)入的國內(nèi)法律依據(jù)，向香港、新加坡等地區(qū)和國家學(xué)習(xí)，對國內(nèi)法律法規(guī)進(jìn)行完善，為外資的準(zhǔn)入營造良好的法治化、國際化、便利化的營商環(huán)境，提供一個公平開放統(tǒng)一高效的市場環(huán)境。今年3月15日，第十三屆全國人民代表大會順利召開，會議通過了《中華人民共和國外商投資法》，該法案的通過，改變了我國無統(tǒng)一的對外商投資進(jìn)行規(guī)制的法律的現(xiàn)狀，實(shí)現(xiàn)“三法合一”，該法將在2020年1月1日施行。《外商投資法》對外商概念進(jìn)行了界定，將準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單管理制度以法律的形式確定，并規(guī)定負(fù)面清單由國務(wù)院發(fā)布或批準(zhǔn)發(fā)布。海南省政府要嚴(yán)格依照該法對外商投資進(jìn)行管理和規(guī)制。

(二)提高負(fù)面清單開放程度

負(fù)面清單的開放程度在一定意義上，能夠反映一國對外開放水平的高低。冗長的負(fù)面清單不僅無法起到擴(kuò)大對外開放的效果，反而容易給外商投資者帶來抵觸的心理情緒。負(fù)面清單的制定要合理、精簡，能夠令投資者一目了然，增強(qiáng)外商的投資興趣。海南自貿(mào)港負(fù)面清單建設(shè)，根據(jù)國務(wù)院印發(fā)的海南自貿(mào)區(qū)總體方案的要求和指示，要大幅放寬對外資的市場準(zhǔn)入的限制，對于海南省內(nèi)的高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)、現(xiàn)代農(nóng)業(yè)和服務(wù)業(yè)領(lǐng)域，要繼續(xù)深化對外開放。對于島內(nèi)的其他重點(diǎn)領(lǐng)域，如互聯(lián)網(wǎng)、文化、金融、航空、海洋經(jīng)濟(jì)、種業(yè)、醫(yī)療、教育、旅游、電信、新能源汽車制造等要加大開放力度。同時可借鑒菲律賓和上海自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單中設(shè)置過渡期的做法，逐步放寬和取消準(zhǔn)入限制，既可以保護(hù)本國尚未成熟的企業(yè)，也給了外商投資者可控的投資預(yù)期和投資空間。

(三)采用國際標(biāo)準(zhǔn)對行業(yè)進(jìn)行分類

海南自貿(mào)港負(fù)面清單要對標(biāo)國際標(biāo)準(zhǔn)，在行業(yè)分類上應(yīng)根據(jù)國際上多數(shù)國家的實(shí)踐采用聯(lián)合國統(tǒng)計(jì)署給出的臨時中央產(chǎn)品分類(CPC)。采用國際統(tǒng)一行業(yè)分類標(biāo)準(zhǔn)對負(fù)面清單內(nèi)的不同行業(yè)進(jìn)行分類，有助于減少外商投資者因行業(yè)分類標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一而產(chǎn)生的投資阻礙。雖然目前我國自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單準(zhǔn)入的行業(yè)仍然以《國民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類》為依據(jù)進(jìn)行分類，但為了使海南自貿(mào)港的建設(shè)更加開放和國際化，可以考慮直接采用CPC進(jìn)行分類和編碼。

(四)增強(qiáng)政府事中和事后監(jiān)管力度

在自由貿(mào)易港采用準(zhǔn)入前國民待遇與負(fù)面清單相結(jié)合的管理模式，通過將外資準(zhǔn)入核準(zhǔn)制改變?yōu)閭浒钢疲诤艽蟪潭壬蠝p少了政府事先的監(jiān)管力度，方便外國投資者進(jìn)入本國經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域進(jìn)行投資建設(shè)，是我國政府深化“放管服”改革的重要體現(xiàn)。但若只是一味地降低準(zhǔn)入門檻、簡化準(zhǔn)入程序，而不對其加以監(jiān)管，則容易導(dǎo)致外商投資的混亂和無序。在監(jiān)管方面，海南自貿(mào)港建設(shè)要加強(qiáng)對風(fēng)險防控體系的建設(shè)，通過強(qiáng)化企業(yè)投資經(jīng)營中的事中和事后的監(jiān)管，維護(hù)好外商投資準(zhǔn)入的經(jīng)濟(jì)秩序，應(yīng)當(dāng)由市場自由調(diào)控的環(huán)節(jié)交由市場處理，應(yīng)當(dāng)由政府進(jìn)行監(jiān)管的部分，政府也應(yīng)嚴(yán)格把控，為投資者營造良好的營商環(huán)境。