“新的情況”應限于法律過時
——以《立法法》第45條第2款第2項與第104條為分析基礎

●湯善鵬

《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）第45條第2款第2項規定，法律制定后出現新的情況，需要明確適用法律依據的，由全國人民代表大會常務委員會解釋。第104條規定，最高人民法院、最高人民檢察院遇有本法第45條第2款規定情況的，應當向全國人民代表大會常務委員會提出法律解釋的要求或者提出制定、修改有關法律的議案。第104條是2015年《立法法》較2000年《立法法》新增的一條，其意圖十分明顯，即如果法律制定后出現“新的情況”，強調應當由立法機構對原條文作出解釋、修改或者重新制定新規范，而不能由“兩高”徑行作出司法解釋。

《立法法》這兩條規定對我們理解中國當下立法權和司法權的關系、立法解釋和司法解釋的區分都具有重要的制度參照意義。然而，究竟什么是“法律制定后出現新的情況”？如何處理這種“新的情況”？借助這一關鍵詞，我們也許就能窺見長期困擾我們的關于立法解釋和司法解釋相區分的“要害”。本文將對“新的情況”作出學理解釋，對為什么《立法法》要將此種情況收歸立法機構而非放任司法解釋處理作出理論探討，并結合當下中國司法實踐在應對“新的情況”時所處的困境，對正確理解和適用《立法法》第45條第2款第2項和第104條作出法理闡釋。

一、“新的情況”應屬于法律過時

（一）對“新的情況”理解的“過寬”和“過嚴”立場

從廣義上看，《立法法》規定的“新的情況”可以分為兩種類型。第一種“新的情況”是指法律過時，第二種“新的情況”是指法律滯后。前者是指法律制定之后，隨著時代的發展，在權利與義務分配上出現不合理、不公正或與現行法律體系“不融貫”的情形。后者是指法律制定之后，隨著時代的發展，出現一些現行制定法應當規制而未予規制的情形。兩者之間的主要區別在于，對法律過時的處理會完全否定或部分否定現行制定法的規定，在處理措施上只能通過改變現行制定法才能解決；對法律滯后的處理則并不需要否定現行制定法，只需要在現行制定法基礎上加以補充或者制定新的規范。

區分法律過時和法律滯后這兩種“新的情況”十分重要，它可能是洞悉立法解釋和司法解釋區別的一把鑰匙。〔1〕無論是2000年頒布的《立法法》還是2015年的新《立法法》都規定了法律解釋（限制在立法解釋）的條款。然而，與這一制度相悖的是，學術界有人提出了立法解釋取消論的觀點。有學者認為，從理論上講，應當將法律解釋權和立法權相分離，如果由立法者行使法律解釋權，實際上混淆了立法權和司法權的界限。參見陳金釗：《何謂法律解釋——對〈立法法〉中設置“法律解釋”一節的認識》，《法學論壇》2001年第1期。此外，立法解釋制度事實上也基本處于被廢止狀態。參見劉平：《法律解釋——良法善治的新機制》，上海人民出版社2015年版，第218頁。在刑法領域，有學者認為立法解釋不符合法治原則的要求，不符合罪刑法定原則，不符合解釋的必要性。參見張明楷：《立法解釋的疑問——以刑法立法解釋為中心》，《清華法學》2007年第1期。筆者認為，學界的這些觀點同《立法法》的相悖正好說明了有必要對立法解釋和司法解釋的區別作出厘清，否則我們就不能理解為什么新《立法法》不僅沒有廢除立法解釋，反而增加了一條（第104條）來限制司法解釋的立法動因。正是未能看到這兩種“新的情況”的區分，導致人們陷于“膨脹”的司法解釋實踐與《立法法》“嚴苛”規定之間的困境當中，出現對“新的情況”理解的“過嚴”和“過寬”兩種截然不同的立場。

就采取“過嚴”立場而言，比如，有學者認為，“如果實踐中出現的新情況在現有法律規定中難以找到依據，最高人民法院應當向全國人大常委會提出法律案建議，由全國人大常委會通過制定、修改有關法律予以解決”。〔2〕劉風景：《司法解釋權限的界定與行使》，《中國法學》2016年第3期。按照這種立場，“新的情況”不僅包含法律過時也包含法律滯后，“兩高”在面對這兩種“新的情況”時均不能徑行解釋，而只能提交立法機構處理。按照這樣的思路，我們就會產生現行司法解釋實踐違反《立法法》的印象，因為“《立法法》第 104 條為規范司法解釋范圍而針對最高人民法院設定的上述義務并未得到切實遵守: 《立法法》修改以來，最高人民法院制定司法解釋，仍然主要是針對該法第 45 條第2 款規定的情況而進行的。”〔3〕苗炎：《司法解釋制度之法理反思與結構優化》，《法制與社會發展》2019年第2期。

就“過寬”立場而言，有學者認為司法解釋不僅在面對“法律不周延和欠缺”“立法缺失”“立法真空”時發揮重要的制度供給作用，而且支持“在立法機關未來得及補充或修改之前”通過司法解釋機變性地解決各式各樣的新問題，從而適應和推動社會變革。〔4〕參見沈巋：《司法解釋的“民主化”和最高法院的政治功能》，《中國社會科學》2008年第1期。也有學者認為，在嚴格按照法律處理案件將會對當事人、對法律產生不利影響時，可以通過“變通司法”來處理。〔5〕參見姚莉：《當代中國語境下的“能動司法”界說》，《法商研究》2011年第1期。按照“過寬”立場的邏輯進路，當然對所有的“新的情況”都可以通過司法解釋來處理。

在筆者看來，對“新的情況”理解的“過嚴”和“過寬”立場都存在問題。就“過嚴”立場而言，它沒有認識到司法解釋在應對法律滯后時的積極作用，將法律滯后和法律過時兩種“新的情況”等同，很容易讓我們產生現行司法解釋實踐與《立法法》的規定之間高度緊張的錯覺；〔6〕然而，一旦我們將“新的情況”限制在法律過時領域，排除法律滯后，我們對司法解釋的這種“違法”現象可能就會有更加準確的認識。《立法法》只是要求在對待法律過時的新情況時，才要求“兩高”不能徑行解釋；而在對待法律滯后時，《立法法》并未排除司法解釋。在實踐中，大量的司法解釋是應對法律滯后這種新的情況，而非法律過時這種新的情況，也就是說，在大多數情況下，司法解釋并未違反《立法法》。而“過寬”立場則沒有認識到司法解釋在“法律過時”領域的確是不應當染指的，否則它就不能解釋為什么《立法法》修改時需要用第104條來約束司法解釋的制度動因。事實上，對《立法法》第45條第2款第2項和第104條的理解應當采取一種“中間”立場，即既反對“過嚴”的立場，承認司法解釋在應對法律滯后時的積極功能，排除法律滯后這種“新的情況”必須提交立法機構；同時也反對“過寬”的立場，即在面對法律過時時，司法機關不能徑行解釋，必須提交立法機構處理。

（二）將“新的情況”限定在法律過時領域的理由

我們需要追問的是，為什么“新的情況”只包含法律過時而排除法律滯后？關于法律過時這種“新的情況”筆者后面重點論述，這里首先解決的是，為什么法律滯后不在《立法法》規定的“新的情況”之內？筆者認為，至少有以下幾個理由：

第一，從嚴格的語義上看，按照《立法法》第45條第2款第2項完整的語句“法律制定之后出現新的情況”，“新的情況”的出現應當同法律直接相關，正是因為現行法律的規定導致了這些“新的情況”的產生。比如刑法中“嫖宿幼女罪”的廢除、行政法中“勞動教養”制度的廢除就是為了應對這兩種制度導致的權利義務分配本身出現了同社會不相適應的“新的情況”，它直接針對的是這兩種制度本身的合理性。然而，導致法律滯后的新情況同現行法律則沒有直接聯系。比如，“毒駕”行為是否是“危險駕駛罪”的“新的情況”呢？事實上，“毒駕”行為本身并非是由刑法中的“危險駕駛罪”導致的，它并非“危險駕駛罪”的“新的情況”。作為一種客觀行為存在，立法者需要考慮的是對“毒駕”行為是否納入刑法中規制，這是對一個新的行為模式的法律評價，它并不否定既有“危險駕駛罪”規定的醉酒駕駛、追逐競駛等行為模式的法律評價。因此，“毒駕”并非“危險駕駛罪”的過時所致，而是刑法可能的立法滯后。

第二，在法律存在滯后的前提下，司法解釋能夠更為及時地承擔制度供給的功能。在社會變革時代，僅僅依靠立法機關承擔所有的制度供給，既不可能也不可欲。實際上，從司法解釋的發展歷史來看，它一直起著完善我國法律體系的重要功能和作用，否認這一點，既是對事實的無視，也是一種嚴格的立法和司法分離的教義主義不當作祟。有學者以私法中的司法解釋為例，認為，“立法的相對缺位給司法解釋留下了空間，也為最高人民法院扮演法律創制者角色提供了歷史的機遇。這使得具有創設法律意義的司法解釋在私法進程中的作用突顯。事實上，無論是改革之初‘無法可依’狀態下作出的貫徹執行民事政策法律的‘意見’，還是后來相關法律已經頒行后的各種關于貫徹執行法律的‘意見’、適用法律問題的‘解釋’或‘規定’等，最高人民法院一直在扮演著創設法律或擴展法律的立法者角色。”〔7〕柳經緯：《當代中國私法進程中的民商事司法解釋》，《法學家》2012年第2期。司法解釋“存在的最大理據即是能夠填補我國立法的缺漏與粗疏，修正制定法的剛性有余、靈活不足，彌合現代司法實踐的跨越式發展與立法的相對滯后所產生的鴻溝”。〔8〕姚輝、焦清揚：《民法典時代司法解釋的重新定位——以隱私權的規范為例證》，《現代法學》2018年第5期。在司法實踐中，類似于最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（2001年）先于《侵權責任法》（2009年）將隱私權從名譽權中剝離出來成為一種獨立人格權的例子，成為司法解釋填補法律漏洞、應對立法滯后的經典例證。〔9〕有學者將此類司法解釋稱為“創設類司法解釋”。包括“懸賞廣告”“情勢變更”“股東除名規則”等這些都是“立法未規定，由后來的司法解釋創設新規則，完善和填補了法律漏洞”。雷興虎、薛波：《論司法解釋入民法典分編的方法和步驟》，《甘肅社會科學》2019年第1期。

第三，更重要的理由是，在應對法律滯后時司法解釋并不對現行立法產生否定的后果。我們反對的是在司法解釋的掩蓋下偷偷地“修改”或在事實上“廢止”“凍結”已有的制定法〔10〕比如，在嫖宿幼女罪廢除之前，最高法一方面公開表示贊成廢除該罪，另一方面出臺了《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》，最大限度地壓縮了嫖宿幼女罪的適用空間。有人評價認為，最高人民法院這種做法開創了一個先例：執法機關對一個罪名有看法的時候，可以用凍結，或者是最大限度壓縮執法空間的方法，來使得這個罪名在現實當中沒有了繼續適用的余地。《最高法：贊同廢除嫖宿幼女罪 望全國人大法工委盡快立項》，https://www.guancha.cn/FaZhi/2013_12_09_191245.shtml，最后訪問日期：2019年3月1日。筆者反對這種做法。，但我們不反對在立法未能及時出臺的前提下通過司法解釋填補法律漏洞。雖然司法解釋未能通過民主合法性的檢驗，但是在立法尚未出臺之前，我們可以將其視為是一種解決糾紛的嘗試性方案，這一方案并不一定會招致后續立法的反對，甚至它還能為后續立法提供一種制度方案的選擇。比如，有人統計，在《民法總則》206個條文中，共有29個條文來源于司法解釋，占比14.1%。〔11〕趙一單：《民法總則對司法解釋的吸納：實證分析與法理反思》，《法治研究》2017年第6期。當然，如果后續的立法反對司法解釋的方案，后續立法當然具有高于司法解釋的效力，在效力上并不損害立法的權威性。

第四，司法解釋在應對法律滯后時，它并不能隨意地“造法”，而是有著嚴密的約束機制。既然《立法法》第45條第2款第2項中“新的情況”不包括法律滯后，那么，司法解釋在應對法律滯后時當然適用第104條的一般規定，即“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應用法律的解釋，應當主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意”“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應用法律的解釋，應當自公布之日起三十日內報全國人民代表大會常務委員會備案。最高人民法院、最高人民檢察院以外的審判機關和檢察機關，不得作出具體應用法律的解釋”。上述約束機制表明：（1）司法解釋在應對法律滯后時具有被動性，應當是“具體應用法律”的解釋；（2）司法解釋在應對法律滯后時具有目標性，須根據具體的條文；（3）司法解釋在應對法律滯后時應當“符合立法的目的、原則和原意”；（4）應當向全國人大常委會備案；（5）解釋主體只限于“兩高”。

有人會擔心，如果允許司法解釋應對法律滯后、填補法律漏洞，這不會使得司法解釋的立法化問題更為嚴重嗎？〔12〕關于司法解釋立法化問題，可以參見陳林林、許楊勇：《司法解釋立法化問題三論》，《浙江社會科學》2010年第6期；袁明圣：《司法解釋“立法化”現象探微》，《法商研究》2003年第2期。從上述《立法法》第104條對司法解釋的一般規定來看，《立法法》的確對司法解釋完全擺脫現有法律體系的“造法”現象持負面態度。然而，這恰恰說明了司法解釋在應對法律滯后時應當只受到《立法法》第104條“一般規定”的限制，而不受其“特別規定”的限制，即司法解釋在應對法律滯后時，并不在必須提交立法機構處理的“新的情況”之列。至于司法解釋在應對法律滯后時是否真的超越現有的法律體系進入到立法性質的“造法”領域，則是通過“備案”的方式實現立法機構對司法解釋的監督，而不是否認司法解釋在應對法律滯后時的解釋權限。

本文無意對司法解釋在應對法律滯后時的具體情形進行詳盡分析。一方面，既然我們將法律滯后排除在《立法法》規定的“新的情況”之外，對法律滯后本身的探討與本文探討的主題相隔較遠。另一方面，司法解釋在應對法律滯后時的具體情形十分復雜，還要受制于不同部門法的性質。比如，在私法領域，司法解釋可以利用現有的條文進行目的性擴張甚至類推適用來應對法律滯后；〔13〕參見梁慧星：《民法學解釋學》，法律出版社2009年版，第274～276頁、第280～284頁。但在刑法領域，受制于罪刑法定原則，刑事司法解釋在應對刑法滯后上應更為謹慎。〔14〕在刑事司法解釋中除禁止類推適用外，目的性擴張也在限制之列。如陳興良教授認為，“在刑法解釋中，目的性擴張與罪刑法定原則存在抵觸，因此應當禁止。”陳興良：《趙春華非法持有槍支案的教義學分析》，《華東政法大學學報》2017年第6期。對上述復雜情形的分析，尚需另文作出研究。本文關心的問題是：在對待法律過時的情況時，為什么不能像對待法律滯后那樣可以交由“兩高”去解釋？如何更好地實施《立法法》第45、104條的規定？

二、法律過時現象的特征

要解決以上問題，我們首先要搞清楚法律過時這種“新的情況”的特征，以便更好地與法律滯后作出區分。

首先，法律過時以現行制定法的存在為前提。從邏輯上講，如果制定法并不存在，也就不存在制定法過時的問題，因為它缺乏指向的對象。因此，法律過時針對的是那些權利義務分配已經不符合時代的發展、缺乏當下多數人支持的已有法律。對于那些應在立法中規定但未規定的情形不屬于法律過時而屬于法律滯后，它們是兩個不同的概念。法律過時是因為已有規定過時了，需要修改或廢止；法律滯后是現有的法律根本未予規定，根據時代的發展應當加以規定。解決法律過時需要改變現行制定法中的權利義務分配，應對法律滯后則需要制定新的規范（或通過解釋補充進既有法律概念中）來確定新的權利和義務關系。

其次，法律過時排除了制定法存在法律漏洞的情形。法律過時針對的是已經存在的制定法，而法律漏洞針對的是“立法者對于所爭議的法律問題沒有充分地思考，也未在立法上對其作出規定”的情形。〔15〕［德］齊佩利烏斯：《法學方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第96頁。因此，法律過時并不存在法律漏洞，而是類似于卡爾·恩吉施所說的法律制度中的“錯誤”或卡爾·拉倫茨所說的“法律政策上的錯誤”。〔16〕參見［德］卡爾·恩吉施：《法律思維導論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第167頁；［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第252頁。

具體而言，法律漏洞按照類別可以分為“開放的漏洞”和“隱藏的漏洞”“自始的漏洞”和“嗣后的漏洞”。〔17〕本文只以拉倫茨對法律漏洞的分類為例。同前注〔16〕，卡爾·拉倫茨書，第254頁。“開放的漏洞”即缺乏適用的規則，這是典型的法律漏洞，屬于“應予規定而未規定”，它本身并不否定已有的制定法在權利義務分配上的合理性，也就排除了對現行法律是否過時的評價。“自始的漏洞”即制定法律時就存在了漏洞，又可分為認知的漏洞和未認知的漏洞。認知的漏洞，即立法者在制定時已經意識到漏洞的存在，但為了避免操之過急作出不成熟的規定，故意留下漏洞以便法律適用者予以填補。拉倫茨認為，這種情況并不是漏洞補充的問題，而是法律解釋的問題。〔18〕同上注，第256頁。由于此類漏洞往往通過法律解釋來解決，法律本身可以得以繼續存在，也就不存在法律過時的評價。未認知的漏洞同“開放的漏洞”一樣，并不存在對現有法律規定的否定性評價，只是需要做出補充規定，也應當排除在法律過時的評價范圍之外。“嗣后的漏洞”又分為“開放的漏洞”和“隱藏的漏洞”。關于“開放的漏洞”評價如上。

值得爭議的是法律過時與“隱藏的漏洞”的關系。“隱藏的漏洞”即雖然有規則，但是該規則對某類事件評價并不適宜，需要進行目的性限縮，加以“但書”限制。這里需要對“隱藏的漏洞”作狹義的理解，否則就會將其與“法律政策上的錯誤”混同起來。這里的“隱藏的漏洞”是“法律生效時，該當案件事實尚不在‘立法者的想像范圍內’”才得以存在。〔19〕同前注〔16〕，卡爾·拉倫茨書，第257頁。如果該事實并沒有違反立法者的“計劃”，它就不屬于“隱藏的漏洞”而屬于“法律政策上的錯誤”，應當納入到法律過時的評價范圍。比如，如果立法者對醫療中“手術簽字”的理解是即使病人生命垂危的時候，也應當事先取得病人或家屬同意的情況下才能進行手術，也即立法者已經考慮到這種特殊情況，但依然做出“手術簽字”的規定，如果按照今天人們對生命權保護的意識，就可能出現法律過時的情況，屬于可能的“法律政策的錯誤”。如果立法者沒有考慮到生命垂危時是否還需要手術簽字這種特殊情況，就出現“隱藏的漏洞”。對于隱藏的漏洞，由于它超出了“立法者的計劃性”，但它并沒有從根本上否定制定法，只是根據特殊情況對它進行目的性的限縮，而這種限縮也極有可能被立法者贊同，不應當將其納入到法律過時的評價范圍。因此，最典型的法律過時就是拉倫茨提出的“法律政策上的錯誤”，即“法律決定本身無法經受法政策上的批評”。拉倫茨指出，“假使法律并無不圓滿的情況，只是有法政策上的錯誤，那么并無漏洞填補的空間”。〔20〕同上注，第252頁。

再次，法律過時不能通過司法“忠實地”解釋予以解決。法律過時是在窮盡“忠實”的司法解釋之后仍然不能達到時代發展需要的那個結果時才得以存在。如果能夠通過解釋解決制定法本身的模糊性，制定法本身是不過時的。最為簡單的例子是，刑法中有大量“數額巨大”的模糊性規定，但無論社會生活如何變化，經濟水平如何提高，都可以對其作出適應時代發展的法律解釋，因此，“數額較大”這一規定本身就不存在過時的情況。再比如，隨著現代交通的發展，醉酒駕車造成重大傷亡的事故時有發生，這是否意味著刑法規定的“交通肇事罪”由于在量刑上偏輕就過時了呢？實際上，這種情況通過司法解釋將“醉酒駕車”造成重大傷亡的行為作為一種“危險方法”納入到“以危險方法危害公共安全罪”這個罪名中得以圓滿解決。〔21〕參見《最高人民法院關于醉酒駕車犯罪法律適用問題的意見》（2009年）。這就意味著“交通肇事罪”本身并不過時。

然而，對于法律過時，司法解釋并不能解決，除非超越司法“忠實”解釋的界限。因為“忠實”的司法解釋不能超越齊佩利烏斯所言的“可能之語義的界限”以及“可確認的立法者的意圖允許”下的解釋。〔22〕同前注〔15〕，齊佩利烏斯書，第88頁。而過時的法律由于本身的規定十分清楚，對其處理的結果要么是對它本身的權利義務分配予以修正要么是完全廢止，很顯然，這已經超越了司法解釋的范圍。如果超越了這種忠實的解釋，司法權就進入了立法權的范圍，意味著“法律適用者將自己的法律政治決定代替了立法者的法律政治決定”。〔23〕同上注，第88頁。曾經擔任美國聯邦第二巡回上訴法院法官的著名學者蓋多·卡拉布雷西也談到了法律解釋與法律過時的關系，他認為“忠實”的法律解釋并不能解決法律過時的問題，因為“忠實解釋要求，法院適用立法團體在過去所想象的法律”。但是，一旦采用無限制的解釋方式，其“危險又太大”。〔24〕［美］蓋多·卡拉布雷西：《制定法時代的普通法》，周林剛等譯，北京大學出版社2006年版，第70頁。對于那些超越忠實解釋而進行的司法解釋，恰如有刑法學者批評時指出的，“以解釋論之名行立法之實，這一步走得如此之遠，是比類推更隱蔽也更嚴重的對罪刑法定原則的破壞，對此應該拒絕”。〔25〕車浩：《強奸罪與嫖宿幼女罪的關系》，《法學研究》2010 年第 2 期。

一個典型的例子是嫖宿幼女罪的廢止歷程。就嫖宿幼女罪而言，隨著人們權利意識的提高，尤其是對幼女權利保護意識的提高，那種以“危害社會秩序管理”的法益以及對“賣淫幼女”的“污名化”已經不符合當下人們對幼女權利保護的法感受。此外，從法律體系內部而言，它又與強奸罪中否認幼女有性自主決定權相矛盾。這些都是導致嫖宿幼女罪過時的“新情況”，需要在立法上對嫖宿幼女罪予以廢止才能最終解決這一問題。最高人民法院是如何應對的呢？2013年7月，最高人民法院在答復全國人大代表孫曉梅關于廢除嫖宿幼女罪的建議時，明確表示完全贊成廢除嫖宿幼女罪。然而，在當年10月24日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合發布了《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》，《意見》第20條規定，以金錢財物等方式引誘幼女與自己發生性關系的，知道或者應當知道幼女被他人強迫賣淫而仍與其發生性關系的，均以強奸罪論處。暫且不論這一司法解釋是否是“忠實”的解釋〔26〕筆者并不認為該司法解釋是對刑法“嫖宿幼女罪”的“目的性限縮”。“目的性限縮”只有在超出“立法者的計劃性”前提下才能存在。但是，有學者指出，“嫖宿幼女罪”的立法目的本來就有“寬宥嫖客”的目的，主要是為了保護“社會善良風尚”而非“幼女的身心健康”的法益。這就意味著刑法中的“嫖宿幼女罪”并無法律漏洞。因此，該學者直接指出，這一司法解釋架空了立法條文，明顯僭越了立法權。參見葉良芳：《立法論視角下嫖宿幼女罪廢除之分析》，《政治與法律》2016年第3期。，最高院制定這一司法解釋的動機是值得懷疑的，因為在它明確表態贊成廢止嫖宿幼女罪的前提下，仍然依靠壓縮刑法條文的司法解釋來應對嫖宿幼女罪的過時，而不是尋求修法努力（2000年《立法法》第12條、第24條已經賦予了最高人民法院對全國人大及其常委會的提案權），這種動機至少是“不坦誠”的。正是因為只有立法機構廢止嫖宿幼女罪才能解決這一法條的過時問題，即使這一司法解釋壓縮了嫖宿幼女罪的適用空間，這一法條依然存在，這種做法反而導致了司法解釋架空立法的惡劣印象。〔27〕同上注。

刑法學界有學者提出“先解釋論后立法論”，即 “除非我們有充足的理由認定實定法律違憲或者違背社會正義的基本要求，并且盡所有解釋論上的努力都無法將這一法律條文解釋符合正義觀念的規范，我們才能提出立法論上的建議，去修改或者廢除這一立法規定。”〔28〕牛牪、魏東：《駁嫖宿幼女罪取消論》，《國家檢察官學院學報》2009年第4期。筆者基本贊同這一觀點。但是，在面對一個明顯需要采用“立法論”解決的問題時仍然堅持“先解釋論后立法論”就會產生一個潛在的危險，即在面對類似法律過時這樣的必須要改變既有法律權利義務分配的情況時，忠實的“司法解釋”又如何能夠在不超越“可能之語義的界限”以及“可確認的立法者的意圖允許”的前提下改變過時的法律呢？如果“忠實”的解釋已經不能解決的時候，仍然堅持“先解釋論后立法論”的觀點，其結果就可能滑向無限制的“解釋”，在刑法領域就有可能違背“罪刑法定”原則。〔29〕恰如有學者指出的，“對于不可救治的法律缺陷，再高超的法律解釋也于事無補，一味強調在解釋領域解決甚至會被哂為玩弄玄虛，唯有訴諸立法領域——修改、廢除法律，才能徹底消除缺陷。”葉良芳：《存與廢：嫖宿幼女罪罪名設立之審視》，《法學》2009年第6期。這恰恰是不尊重刑法的表現。因此，在應對法律過時的情況時，如果堅持“先解釋論后立法論”的觀點，極有可能一方面將司法推入僭越立法權的境地，另一方面也不能給立法機關帶來重新審查過時法律的壓力，正如卡拉布雷西所言，“司法的解釋助長了立法機關對自身責任的推卸”。〔30〕同前注〔24〕，卡拉布雷西書，第250頁。

總之，應對法律過時是立法的范疇，由于過時的制定法規定得十分明確，它排除了司法填補法律漏洞的可能性，也排除了超越法律文字涵義之外的司法解釋，因此，制定法過時要得到根本解決，必須通過立法對其修改或廢止，而不能由法院按照司法解釋來處理。我們需要進一步探討的是，法律過時必須交由立法機構處理的理論根據是什么？

三、法律過時提交立法機構處理的正當性根據

將法律過時交由立法機構認定和處理有著深厚的理論基礎。在這一點上，《立法法》第104條強調“新的情況”必須交由立法機構處理并不像學者認為的那樣可以妥協性地適用。〔31〕比如，有學者認為，在全國人大常委會沒有作出相應立法解釋的情況下，針對司法審判中出現的法律適用問題，“兩高”都可以做出解釋。筆者認為，這種理解遮蔽了法律過時和法律滯后的區分，從而導致司法解釋的不當擴大，也會使得《立法法》第104條形同虛設。參見苗炎：《司法解釋制度之法理反思與結構優化》，《法制與社會發展》2019年第2期。

（一）法律過時認定依據的復雜性

認定法律過時的難點在于如何認識“過時”。按照常理理解，“過時”就是陳舊不合時宜。如何判斷法律“陳舊不合時宜”？至少有以下幾個線索可以推測法律過時：一是如果舊的法律與新的法律規則或法律原則相沖突，可以推測舊的法律過時；二是如果法律得不到新的民意支持，可以推測其過時；三是如果法律同社會中變遷了的社會結構不相契合時，可以推測其過時。

然而，除了那種舊法和新法不一致導致的法律過時之外，〔32〕對于新法和舊法不一致這種情況，法院可以通過新法優于舊法的司法適用原則處理，而無需提交立法機構。其他幾種線索都具有爭辯性質。比如，作為政治決策的立法，在立法中除了既存的法律原則之外，還不能不考慮一些政治的、經濟的、道德的原則；民意的模糊性也需要一個理性的決策程序來判斷；應對社會結構變遷也需要處理法律的穩定性與變化性之間的矛盾等等。這就意味著，認定法律過時并不存在一個客觀的“標準”，而只存在判斷法律過時存在的若干依據。實際上，認定法律過時是多種依據共同作用的結果，各個依據之間可能還有沖突，這就需要一個辯論和協商的過程和程序。

首先，法律原則對法律過時的檢驗具有復雜性。法律原則對法律規則的制定具有重要的指導作用。在立法中，往往由上位法甚至憲法確立了一個新的法律原則，那些同新的法律原則相沖突的法律規則就進入到過時的評價范圍。以勞動教養制度為例，我國在2004年就已經將“國家尊重和保障人權”納入到憲法中，確立了這項憲法性法律原則，從法律體系的“融貫性”來看，實際上就已預示了勞動教養制度的過時。然而，法律原則的檢驗僅僅是發現法律過時的一個線索，立法作為一項政治決策活動，往往存在不同原則之間的沖突和博弈。比如政治上的穩定原則和法律上的保障人權原則的沖突決定了立法改革的漸進性。這可能也是“勞動教養制度”在我國憲法確立“國家尊重和保障人權”原則之后還能延續較長時間的一個原因。很顯然，對上述政治因素的考量，已經超越了法院能夠處理的范疇。〔33〕同樣的道理也適用于近年來討論熱烈的對賣淫嫖娼人員的“收容教育制度”廢除爭論中。參見周國興：《法治思維視野下的收容教育制度之檢討》，《法學評論》2016年第2期。

其次，人們對法律過時的主觀感受具有不確定性。這種主觀感受或者“法感受”（齊佩利烏斯語）往往通過“民意”體現出來。比如，“瀘州遺贈案”（遺贈規則是否過時）、“張金柱案”（交通肇事罪是否過時）、“許霆案”（盜竊金融機構罪是否過時）、“大學生掏鳥窩案”（非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪是否過時）、“南京副教授聚眾淫亂案”（聚眾淫亂罪是否過時）、“天津大媽擺射擊攤案”（非法持有槍支罪是否過時）等近年來發生的熱點案件在社會中引起了人們的熱烈討論，也使得民意和司法之間的關系成為學術界的熱門話題。然而，如何判斷、歸納這些“民意”是十分困難的任務。恰如有學者總結的，熱點案件中的“民意”具有“情緒化”“盲從性”“群體極化”“碎片化”“分裂化”“娛樂化”等特點，〔34〕參見孫笑俠：《公案的民意、主題與信息對稱》，《中國法學》2010年第3期。這些都使得判斷一項法律是否得到當下多數人的支持變得十分困難。因此，為了準確地反映民意，尤其是要平等對待民意中的分歧，尚需要一個理性的辯論和協商程序。在齊佩利烏斯看來，在現代代議制民主之下，“民眾代表”充當了處于發展中的公眾之法觀念的“探路者”，并將法感受引上理性辯論的軌道。〔35〕同前注〔15〕，齊佩利烏斯書，第24頁。因此，民眾真實的“法感受”尚需正式立法程序的檢驗，因為它“存在民憤或‘偽民意’等風險，違背立法程序層面上的民主精神”。〔36〕湯善鵬：《難辦案件中立法過時的認定主體》，《政治與法律》2011年第5期。很顯然，在判斷民眾真實的“法感受”上和提供不同意見交鋒的機會上，立法機關比法院更有優勢。

再次，應對社會結構的變遷需要處理法律的穩定性與變化性之間的矛盾。社會結構的變遷是衡量法律是否過時的宏觀依據。這里的社會結構不僅包括廣義的經濟結構、政治結構和文化結構等，也包括狹義的人口結構、家庭結構、社會組織結構、城鄉結構、區域結構、就業結構、收入分配結構、消費結構、社會階層結構等若干重要子結構。當下中國社會正處于現代化的轉型當中，這種轉型社會的宏觀背景決定了法律過時現象的普遍性。然而，社會結構的變遷是一個緩慢的過程，因此，認定法律過時也必然需要一個較長期的過程。比如，隨著我國城鄉結構的變遷，1958年制定的《中華人民共和國戶口登記條例》是否過時？這一判斷具有“牽一發動全身”的效應，因為在目前的法律體系中，民事賠償、就業、教育、醫療、土地權益等一系列權利和義務的分配都是以“戶籍”作為基礎的。如何處理這些法律的穩定性和變化性之間的關系，無疑具有高度的復雜性。

（二）立法機關處理法律過時的民主優勢

鑒于法律過時認定依據的復雜性，最恰當的做法還是將可能過時的法律回歸立法途徑處理，訴諸立法的民主合法性。關于民主合法性賦予立法權威的理論論證，立法法理學的代表人物沃爾德倫（Jeremy Waldron）有著精彩的論證。

在沃爾德倫看來，在現代社會，任何一個立法機關的成員數量都高于法院，原因并不是因為人越多，決策就會越正確，而是因為它賦予了我們“多元化”（diversity）的意義。〔37〕See Jeremy J.Waldron, “Legislation”, in Martin P.Golding, William A.Edmundson ed.The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory.Blackwell Publishing, 2005, p.242.多元性具有多方面的好處。第一，代表的多元性能夠使得集合體立法比單個人立法掌握更豐富的信息。第二，多元性意味著利益的多元。組成立法機構的代表來自不同的地方，代表不同群體的利益，立法機構為他們提供了利益交鋒的平臺。第三，多元性的價值不僅在于利益的不同，更在于觀點的異質性。立法機構是代表們辯論的地方，我們需要就某項立法聽到盡量多的不同觀點。立法的權威不在于在具有相同想法的人們中間尋找共識，而是對觀點分歧的處理。

很顯然，法院缺乏組成人員的多元性及其帶來的處理分歧的過程。除此之外，如果認為立法程序是一個多數主義的決策程序，繼而認為立法僅僅由多數人創造的“歧視和偏好”〔38〕同前注〔24〕，卡拉布雷西書，第131頁。，在沃爾德倫看來，這種認識也是十分片面的，不能否定立法具有的尊嚴。他認為，人們將立法的民主合法性原則僅僅理解為多數主義原則是十分片面的。一個機構是否是民主的并不是因為它采取的是多數主義的決策程序，而是由組成這個機構的參與投票的成員的多元性決定的。〔39〕同前注〔37〕，Jeremy Waldron，第 243 頁。實際上，有時候立法機關的多數并不能視為就是所有人民的多數，因為這些代表組合成的多數，極有可能是由那些小的地域的代表們組合而成。因此，我們不應當過分關注投票的結果，而是投票之前處理分歧的過程。薩繆爾·埃斯特賴歇（Samuel Estreicher）也指出，制定法的正當性不能用暫時的多數主義來證成，因為暫時的多數主義還必須接受立法程序中的各種委員會、討論規則以及游說者的檢驗，它必須準備接受預期之外的修改，接受同其他偏好的妥協。多數主義表達的是這樣一個程序，個人并不能通過自己的投票來掌控結果，而是通過和他人的聯合才有可能。雖然立法最終表現為多數人意志，但這種意志是克服了慣性負擔的政治意志的深遠表達，這一意志必須得到尊重直到它被同樣的機關廢止為止。〔40〕See Samuel Estreicher，Judicial Nullification: Guido Calabresian’s Uncommon Common Law For A Statutory Age, 57 New York University Law Review , 1982, pp.1136-1137.

因此，立法機關具備的多元性以及分歧處理過程體現了制定法的尊嚴，即使制定法有可能過時，也應當通過立法程序的再檢驗才能認定，而法院缺少立法程序的民主優勢，法律過時應當交由立法機關認定和處理。實際上，對法律是否過時存在的分歧可能比制定新法的分歧更多。因為不論怎樣，存在可能過時的制定法依然代表了經由協商而致的“過去的”多數，由于是對過去的多數的否定，其分歧存在的可能性會更高。因此，法律過時應當由立法機關來認定和處理，而不能由法院徑行判定并作出處理，雖然這可能帶來過時的制定法得不到及時修改的代價，但這也是保障立法的尊嚴必須付出的代價。恰如埃斯特賴歇指出，廢止一項法律的確十分困難，但立法程序設置的重要目的就是讓立法的修改或廢止變得困難，而不是輕易就能廢除法律。立法的頒布通常需要一個特別的政治資源的動員，對它的修改或廢止也需要付出同樣的努力。〔41〕同上注，第1137頁。

（三）中國當下立法權和司法權的制度框架

用立法的民主合法性來證成法律過時應當由立法機構來處理，中國學術界至少有兩種反對意見。一是認為即使認可對過時制定法的修改需要民主合法性，但是，隨著我國司法民主化和司法解釋“向社會公開征求意見”〔42〕參見《最高人民法院關于司法解釋工作的規定》（2007年）。制度的建立，司法機構也可以具備民主合法性，因此，可以賦予司法機構處理法律過時問題。二是對全國人大常委會本身的民主合法性予以質疑，認為它不足以代表民意，因此，將法律過時交給全國人大常委會處理，依然不能體現民主合法性原則。

第一種意見并不成立。法院實施的一系列“司法民主化”的措施是否能夠改變它作為法律適用機關的性質？法院能否像立法機構那樣，成為一個以協商為核心的決策機構？在筆者看來，這些問題已經偏離了“司法民主化”理論設計的初衷。筆者并不反對“司法民主化”這種提法，但是必須弄清楚“司法民主化”的理論旨向。“司法民主化”并不是論證司法的正當性，而是論證司法的可接受性。也就是說，司法應當考慮裁判在民眾中的影響，注重裁判的社會效果，在適用法律的程序上做到更加地“親民”，在適用法律的依據上更加注重說理論證等等。但這依然改變不了法院是一個適用法律的機關，司法的正當性依然來源于嚴格地適用立法機關頒布的法律。如果將司法的正當性也立基于民主合法性，那法院和立法機關的區別就蕩然無存。恰如有論者指出的，“從我國憲法來看，人民代表大會制和‘一府兩院’制都決定了，人民民主應當主要通過權力機關和立法機關來完成。強化這一點對于現代政治體制的發育完善極為重要。這強調了政府的不同部門在職能上和權限上有分工和分立，不是讓每個部門都變成民意表達和吸納機構，否則，民主化的司法就會侵犯政治部門的立法權。”〔43〕蘇力：《法條主義、民意與難辦案件》，《中外法學》2009年第1期。“當民意與法律不一致時，一般而言，那不是法官的事情而是議會立法的任務，只有議會才能把民意變成法律。”〔44〕陳端洪：《司法與民主：中國司法民主化及其批判》，《中外法學》1998年第4期。就連如此重視法院功能的卡拉布雷西也認為，法院的首要職責是“恪守法律圖景”，因為“它對自己估計多數支持的能力信心不足”。〔45〕同前注〔24〕，卡拉布雷西書，第210頁。因此，在面對法律過時時，法院的首要職責還是適用法律，而不是修改法律，包括通過司法解釋來改變法律。

第二種意見認為，全國人大常委會同全國人大相比存在民主合法性不足的弊端。照此推論，上述關于立法機構民主合法性的優勢就不足以證成全國人大常委會具有處理法律過時的正當性。比如，有學者反對立法解釋，認為，“立法解釋并不符合民主原則。立法解釋的主體是全國人大常委會。當下，全國人大常委會不僅可以解釋自己制定的法律，而且可以解釋由全國人民代表大會制定的刑法等基本法律。于是，原本由代表人民的三千多名代表制定的刑法，后來由其中的一部分人決定其含義。”〔46〕同前注〔1〕，張明楷文。再比如，有學者認為，“與全國人大代表的產生途徑的民主性、代表的廣泛性相比，全國人大常委會組成人員的民主性與民意代表性都是相對不足的，由此決定了全國人大與全國人大常委會不同的憲政基礎。”〔47〕韓大元：《全國人大常委會新法能否優于全國人大舊法》，《法學》2008年第10期。

筆者認為，首先，我們應當區分對全國人大常委會解釋或修改法律具備的正當性與現實性兩種不同性質的評價。無論全國人大常委會的民主性存在多少問題，它作為我國代議制機關的“工作機構”，在性質上依然屬于立法機關，依然是民意吸納機構，其組成人員依然是“代表”，在這一點上，它的正當性基礎同全國人大一樣，是以“民主合法性”為基礎的。質疑這一點，是對我們現行憲制安排的無視。論者可以從現實運作角度對全國人大常委會組成人員的代表性、運作機制的民主化程度進行批評，但不能否認它的這種民主性質。在這一點上，全國人大常委會根本區別于最高院，法院是法律的適用機關，它的正當性不在于成員的民主性或代表性。其次，即使我們對全國人大常委會的民主性或代表性程度產生質疑，這也絕不是將法律過時的權力交由法院認定和處理的理由，因為那將會產生把本來具有政治權衡性質的立法事務交由法律專家處理的重大偏離。第三，《立法法》第27條至39條對全國人大常委會通過法律議案進行了嚴密的程序規定，尤其是“三讀”（第29條）、“聽證會”（第36條）、“公開征求意見”（第37條）等規定，都證明了全國人大常委會作為民意吸納機關的性質以及它在民主化方面的努力。因此，本文對法律過時這種“新的情況”交由立法機構處理的論證，對全國人大常委會依然適用。

然而，即使如此，我們依然需要解決兩個十分重要的問題：第一，在立法惰性存在的前提下，全國人大常委會如何直面自己應當擔負的應對法律過時的“責任”？第二，司法機關如何處理自己認為已經過時的法律？

四、法律過時處理的制度機制

如果將認定和處理法律過時的權力賦予立法機關，法院在立法機關沒有認定制定法過時之前，理應嚴格遵守現行法律依法裁判，也不應當通過違背“忠實”解釋的方式去“超越法律”。〔48〕本文此處只以最高人民法院為例。當然，以下分析也適用于最高人民檢察院。在這種狀況之下，法院就面臨巨大的壓力：如果依法裁判，將有可能違背社會正義，也可能達不到良好的社會效果；如果不依法裁判，又面臨僭越立法權的風險，招致枉法裁判的罵名。這些壓力使得法院在面對可能過時的制定法時，出現一個困境：無論依法或是“超越法律”都不能平衡立法權、司法權和民意三者之間的復雜關系。讓這種困境更為惡化的是，立法惰性的存在使得立法機關又不能及時審議可能過時的法律，不能及時地分擔因制定法過時給法院造成的壓力，使得法院總是處于這種壓力的頂端。因此，在將認定和處理法律過時的權力賦予立法機關的同時，又能促進法院和立法機關的對話或聯動就變得十分重要。我們是否能夠建立一種機制由法院去推動立法機關對可能存在過時的制定法予以及時地審查？

正是在這種意義上，《立法法》第104條就具有了十分重要的制度規范意義。它規定了在應對法律過時這種“新的情況”時，最高院應當向全國人大常委會提出法律解釋的要求或者提出制定、修改有關法律的議案。然而，真正要使《立法法》第104條得到落實，依然面臨許多現實的障礙。第一，最高院認為提出立法修正案還不成熟，對制定法是否過時還不確信，或者還沒有較好的替代草案。第二，最高院“猜測”立法機關的態度不贊成。立法機關不贊成的原因有多種，或者是立法機關還需要調研，或者認為“分歧較大”，或者認為沒有納入立法規劃等等。正如全國人大法工委在回復人大代表廢除“嫖宿幼女罪”提案的答復中指出的，“將根據全國人大常委會立法規劃和計劃，納入下一步刑法修改完善工作中認真考慮”。〔49〕《最高法表態：贊成廢除嫖宿幼女罪》，《北京晚報》2013年12月8日第4版。在全國人大法工委已經表明態度的情況下，即使最高院試圖動用提案權，也顯然是自討沒趣。〔50〕最高院已經明確表態，認為嫖宿幼女罪應當廢除，但遺憾的是，它并沒有采取任何措施（包括法律賦予的修改法律提案權）去推動立法的修改。很可能的原因是它通過人大法工委的態度已推斷即使行使提案權，也不可能得到采納。關于最高院對嫖宿幼女罪的態度，參見上注。第三，更為可能的原因是，既然最高院擁有司法解釋的權力，它就會將此項權力運用到極限，甚至超越法律進行解釋，也比尋求修法的途徑來得更快、更有效。而全國人大常委會對這種狀況保持了緘默，二者似乎達成了某種“共謀”，這在客觀上又促進了司法解釋權力的擴大。〔51〕造成這種狀況立法機關難辭其責。恰如有論者指出的，“正是立法本身一定程度上的懈怠和不作為，人為制造了司法解釋發揮作用的制度空間。”苗炎、葉立周：《全國人大常委會立法政策反思——以立法修改背景下的司法解釋為例的分析》，《法制與社會發展》2012年第6期。有學者認為，立法機關對立法解釋的自我放棄和司法解釋的擴張，兩者相輔相成。參見林維：《刑法解釋的權力分析》，中國人民公安大學出版社2006年版，第347頁。

全國人大法工委根據“立法規劃和計劃”的解釋更加證明了“立法惰性”的存在，這也印證了“使一項法律生效比使它被廢止容易得多”。〔52〕同前注〔24〕，卡拉布雷西書，第11頁。實際上，對于制定法過時除了由立法機構進行有計劃地清理之外，往往是法院在面對具體案件時發現的，立法機關的“主動性”和“計劃性”已經不足以應對這種情況。立法機關在“嫖宿幼女罪”上的表態在客觀上將立法責任推卸給了司法機關。

因此，在現有的制度框架內解決司法實踐中遇到的制定法過時問題，其正確方向應該是最高院按照《立法法》第104條的規定，認真對待自己的“提案權”，但同時也需要立法機關認真對待最高院的提案。最高院應當將自己認為已經過時的制定法及時通過行使提案權提交給立法機關審議，而立法機關也應當積極回應最高院的提案，及時審議。不能否認的是，作為履行最高審判和指導地方法院審判職能的最高院，雖然沒有立法機構的協商特性，但在立法機關審議之前，它直面民眾的法感受，對法律的理解也更專業和深刻，雖然它并沒有經過民主合法性的檢驗，但在提交民主合法性檢驗的環節上，無疑比其他機構更有優勢。因此，一旦法院認為制定法可能過時，就理應得到立法機關重視。當然，在立法機關最終修改制定法之前，法院應當嚴格地遵守現行法律，而不是試圖通過司法解釋去“超越”現行法律。

那么，是否可以賦予法院要求立法機構進行“強制審議”的權力呢？〔53〕在普通法系脈絡中，卡拉布雷西認為，應當賦予法院提交立法機關強制審議的權力，這又被稱為“制定法之上的普通法權力”。同前注〔24〕，卡拉布雷西書，第3頁。也就是說，一旦最高院提交修改法律的議案，立法機關就應當納入審議日程，而不能拒絕呢？筆者認為，這有可能將問題復雜化。比如，當最高院提出一個全國人大常委會完全沒有準備的修改議案時，其審議的質量，甚至審議的時間也不能得到保證。更重要的是，我國是審判機關由人民代表大會產生、對它負責的政治體制，片面強調“沖突”因素，并無憲法基礎支持。因此，當下最為有效的方式是加強法院同立法機構的協作，而不是沖突，通過兩方不斷地溝通，立法機構審議的質量和時間就能夠得到保證。

通過最高院積極行使修改法律的提案權來解決在案件審判中的法律過時問題，對法院而言其好處是多方面的。首先，它擺脫了法官造法的負面印象，卸去了可能僭越立法權的壓力。其次，它有利于規避因立法機關懈怠立法責任產生的民意壓力由法院一方承擔的風險。再次，通過積極行使修改法律的提案權，有利于推動過時的制定法得到及時地修改，對于法律發展而言，功不可沒。

對于立法機關而言，認真對待最高院的提案，積極審議可能過時的制定法，這一任務顯得更為艱巨，但卻是重塑立法機關尊嚴的一次絕佳機會。要讓立法機關直面自己的立法責任，則需要一系列立法制度的改革，最大限度克服因立法惰性導致的一系列代價。首先，現行立法規劃、立法清理的計劃性已經不能滿足應對法律過時的要求。在立法機關工作機制中，還應建立一種能夠靈活應對法院提案的審議機制，在審議的時間、議題安排等方面應具有充分的靈活性。第二，作為反映民意的法定機關，立法機關應當對民意的變化更為敏感，對社會熱點案件中的法律過時現象應當及時作出回應，主動推動立法調研并審議修改。

結語

學術界對立法解釋和司法解釋之間區分的爭論歷來有久。本文將“新的情況”限定在法律過時對于這個論題提供了一種新的思路：對于法律過時的處理權限（包括解釋）僅限于全國人大常委會，排除“兩高”對法律過時予以司法解釋的權限；“兩高”可以針對法律滯后作出解釋。這一思路意味著一方面“兩高”應當遵守《立法法》第104條的規定，在遇到法律過時的新情況時，應當提交立法機構處理，“兩高”此時應當保持高度的謙抑性，避免將《立法法》第104條變成“剩余法條”；另一方面我們也應當充分發揮司法解釋在應對法律滯后時的積極功能，避免將司法解釋不加區分地指責為“僭越立法權”。本文在界定“新的情況”基礎上一方面對《立法法》第45條第2款第2項和第104條進行了辯護，但另一方面也盡力避免因對“新的情況”的“過嚴”理解導致對司法解釋合法性的質疑。

需要指出的是，法律過時和法律滯后的區分既是一個理論問題，但同時更是一個實踐問題。一個法律條文是否有漏洞，是否可以通過司法“忠實地”解釋予以解決，解釋是否會實質性改變現有法律條文的規定，這些都需要對具體法律條文作精深的教義學分析。這就決定了“兩高”在啟動司法解釋之前，必須保持高度的謙抑性，必須對某項法律條文遇到的“新的情況”究竟是法律過時還是法律滯后作出詳細的論證和說明。