違約方合同解除的理論爭議、司法實踐與路徑設計

●孫良國

一、問題的緣起與研究意義

2018年9月5日“中國人大網”公布的經第十三屆全國人大常委會第五次會議審議的《民法典合同編（草案）》第353條第3款（以下簡稱“該款”）規定：“合同不能履行致使不能實現合同目的，解除權人不解除合同對對方明顯不公平的，對方可以向人民法院或者仲裁機構請求解除合同,但是不影響其承擔違約責任。”學術界對該款爭論較為激烈，誠如石佳友教授所言：“一審稿賦予違約方以解除合同的申請權，而這在征求意見階段曾引起軒然大波。”〔1〕石佳友：《我們需要一部什么樣的合同法？——評“民法典合同編二審稿（草案）”》，https://mp.weixin.qq.com/s/efRWzCEVr ODc5FyEAEvYmg，2019年1月3日訪問。因此，如何對該款展開較為全面的分析和評價就成為我國民法典合同編編纂必須直面的問題。

2018年10月16日在中國法學會舉辦的《民法典合同編（草案）》專家研討會上，據全國人大常委會法工委民法室副處長李恩正介紹，該款是我國合同法上具有創新性的制度設計，立法機關對該款并無充分把握，需要學術界認真對待和研究。〔2〕參見中國法學會研究部：《〈民法典·合同編（草案）〉專家研討會在京召開》，https://www.chinalaw.org.cn/Column/Column_View.aspx?ColumnID=922&InfoID=29648，2019年6月3日訪問。然而，該款意欲解決什么問題？既有的規定能否解決其意欲解決的問題？在解決該問題的過程中，是否會額外產生諸多難題？只有經過對上述問題的詳細考量，才能夠對該款進行更為充分的科學評價，進而提出該款的解決方案以及未來應對的可能預案。實質上目前亟待解決的是，在特殊情況下違約方能否以及如何擺脫合同約束的問題，其大致包括以下兩個方面的意義。

一是在理論層面應如何解釋違約方享有合同解除權。其關鍵在于違約方合同解除權與民法基本原則可能產生的緊張關系。根據傳統解釋，除法律另有規定外，違約方在任何情形下都不應當被賦予解除權。根據王利明教授的理解，不能賦予違約方合同解除權的理由主要有以下幾點。其一，在一方違約的情形下，通過賦予守約方解除合同并主張賠償的權利，可以督促違約方考量違約的后果，從而嚴格履行合同。違約方的法定解除權可能產生鼓勵當事人違約的效果，合同解除制度所應有的保障合同嚴守的功能將難以實現。其二，若承認違約方的法定解除權，在發生履行困難或者履行在經濟上不合理時，違約方會選擇故意違約，引發相關的道德風險，有違任何人不能從其不法行為中獲利的原則。其三，認可違約方依法享有合同解除權與合同解除作為對守約方救濟方式的性質相違背。其四，在合同履行過程中，如果違約方認為違約在經濟上對其更為有利，則其可能選擇解除合同，此時，如果肯定違約方的解約權，將不符合公平正義的價值理念。〔3〕參見王利明：《合同編解除制度的完善》，《法學雜志》2018年第3期。

二是在實踐層面應如何認識違約方合同解除權的來源。有學者或法官認為，違約方的合同解除權可能源于《最高人民法院公報》所刊載的“新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”。〔4〕參見劉貴祥：《最高人民法院第一巡回法庭精選案例裁判思路解析（一）》，法律出版社2016年版，第179頁。也有著名學者如崔建遠教授等認為，違約方的合同解除權與該案沒有必然聯系，其更多地是基于實踐中一定數量的若不賦予違約方合同解除權就會導致不公平、不正義和不效率的案件，進而促生對此種規則的需求。〔5〕參見崔建遠：《完善合同解除制度的立法建議》，《武漢大學學報》（哲學社會科學版）2018年第2期。

有鑒于此，我們需要認真對待相關學術爭議以及既有的司法實踐如何看待違約方合同解除及其法律適用等問題。對這些問題的梳理具有更為鮮活的意義，同時也能夠提供民法的中國元素和中國特色。〔6〕參見王利明：《回顧與展望：中國民法立法四十年》，《法學》2018年第6期。究竟該如何選擇涉及對該制度的解釋，也涉及更為復雜的利益衡量和價值判斷。筆者在本文標題中并沒有直接使用“違約方合同解除權”這一術語，主要是因為“違約方的合同解除”是違約方合同解除權和司法解除都會出現的必然結果，此標題更加中性。下文基于相關理論爭議和司法實踐探索，對違約方合同解除的立法目的及其實現路徑進行探討，以期明辨理論與實踐之爭議。

二、相關理論爭議及其學理依據和潛在共識

上述關于違約方合同解除的規定一經公布即引發學界熱議，大致可歸納為以下三個方面的內容。

（一）否定論及其學理依據

持否定觀點者認為，法律不應賦予違約方合同解除權。〔7〕持此種觀點者主要有韓世遠教授、朱廣新教授，可參見他們在前述2018年10月16日由中國法學會舉辦的《民法典合同編（草案）》專家研討會上的口頭發言記錄。從反對違約方可以解除合同這一形式看，持司法解除觀點的王利明教授、石佳友教授也可以歸入否定論者。同前注〔1〕，石佳友文；同前注〔3〕，王利明文。根據筆者可能并不完整甚或未必準確的總結，否定論的理由主要包括以下四個方面。一是不合乎合同法的道德性。合同法具有非常強的道德性，道德性是合同法運行的重要機制。道德性的價值在很大程度上決定了合同法的整體框架。毫無疑問，例如誠實信用、公序良俗等諸多合同法原則均蘊含豐富的道德價值。違約方作為道德上有瑕疵的主體，不能取得解除合同的權利，即合同法的道德屬性會否定違約方合同解除權的權利設計。二是不合乎合同法的體系性。如果賦予違約方合同解除權，必然會破壞既有的合同法體系，產生系統性風險，而且不利于對守約方的保護。三是不合乎合同法的政策取向。合同法的政策取向是鼓勵履行合同，而非解除合同。前者符合合同法鼓勵交易的政策而后者并非如此。四是不合乎我國現行法的規定。我國現有的法律并沒有賦予違約方合同解除權，延續既有的規定有其正當性。

（二）肯定論及其學理依據

持肯定觀點者則認為，在特定情形下法律應當賦予違約方合同解除權。例如，崔建遠教授認為，這些特定情形包括如下兩種。一種是合同已不能履行，繼續存在會給違約方帶來負面的后果，而守約方卻不行使解除權。此時，應當允許違約方將合同解除，原因在于已經構成履行不能的合同若繼續存在，即使對守約方而言也無積極意義。另一種是違約行為尚未造成合同不能履行但符合《合同法》第110條第2項或第3項的規定，守約方遲遲不表態是否解除合同。在制度設計上應由違約方催告守約方，守約方于寬限期滿仍不行使解除權而且也不與違約方協議解除合同的，應當允許違約方解除合同。其原因在于以下兩個方面。（1）應理性對待違約方。在“債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高”或“債權人在合理期限內未要求履行”的情況下，依據《合同法》第110條的規定，違約方有權拒絕守約方關于繼續履行的請求，此時解除此類合同可使雙方當事人在清理既有交易關系后重新進行新的交易，更符合公平正義。（2）應理性對待守約方。在守約方擁有解除權卻不行使尤其是違反誠實信用原則時并無予以法律保護的必要。〔8〕同前注〔5〕，崔建遠文。又如，王軼教授認為，在合同陷入僵局時其存續已經毫無意義和價值，且只是增加違約方經濟上的負擔，合同法也應當像公司法對待公司僵局一樣，在合同僵局中賦予法院或者仲裁機構根據違約方的請求“解除合同”這一外在干預的權力，同時應予以嚴格的限制。〔9〕王軼教授的觀點體現于其對王利明教授關于“民法典合同編的修改與完善”之講座的與談內容中，具體參見王利明：《民法典合同編的修改與完善》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_bbecd31b0102xfv4.html，2019年6月10日訪問。

按照筆者的概括，肯定論的理由主要包括以下幾點。（1）效率是合同法的重要價值。如果在某些情況下不允許當事人解除合同或者擺脫合同約束，當事人會遭受非常大的效率損失。只有賦予違約方合同解除權，才可能進一步避免損失。效率有兩種表現形式，一種是促進社會財富的積極增加，另一種是避免社會財富的消極減少。（2）違約方主張解除合同被法院或者仲裁機構支持的情況均現實存在，而且上述裁判或者裁決取得了非常好的法律效果。在此方面有較為豐富的司法實踐經驗，因此該款并非源自邏輯推理而是有效的實踐。（3）對道德判斷的新理解。在某些情況下即使不允許違約方解除合同，法律也不會塑造一種更理想的合同關系和合同秩序。例如，違約方意欲通過擺脫合同約束重新進行投資或者更好地利用商機，如果守約方不解除合同，即在訴訟時效期間內一直允許損害持續存在，并不符合誠實信用以及不得濫用權利等基本原則的本質要求。

（三）潛在的共識

從表面看，否定論和肯定論在違約方合同解除權的爭論上水火不容，然而細究之下并非如此。從上述論證中可以發現如下兩點共識。第一，無論是否定論者還是肯定論者，均不贊同在一般意義上賦予違約方合同解除權。〔10〕如《德國民法典》第438條第4款第3句規定了瑕疵請求權之消滅時效，第634a條第4款第3句規定了違約方的合同解除權。第二，只有在極特殊的交易語境和嚴格條件下，法律才允許通過不同的制度適用使違約方部分地或者完全地擺脫合同約束。當然，作為一個必要的探索，我們應當認真對待司法實踐如何應對違約方的合同解除這一問題。關于違約方合同解除的司法實踐足可提供予以理性審視和反思的生動素材。

三、違約方合同解除的司法實踐探索及其評析

盡管“新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”早在2006年即刊載于《最高人民法院公報》，但是該案所涉及的違約方合同解除權問題直至近幾年才引起了學術界的關注。〔11〕參見孫良國：《違約方的合同解除權及其界限》，《當代法學》2016年第5期。為深入挖掘這個問題，需要對司法實踐中的相關案例進行更系統的分析和闡釋。對此需要說明的是，首先，目前的相關研究只能是片段式的，無法進行以全樣本為基礎的實證研究。因為從既有的數據庫不能獲得四十多年來的相關裁判文書信息，即使是1999年至2014年間的相關案例都很難檢索到。其次，部分比較有研究意義的判決往往隱藏違約方合同解除論證的真正理由，而很多判決未提供充分的論證。最后，即使是同一類甚或同一個案件，不同層級的法院甚或同一法院都可能會作出迥異的裁判。

（一）違約方一般不享有合同解除權

違約方一般不享有合同解除權是基本共識。此共識與另一共識緊密聯系在一起，即合同解除利益攸關，需慎重對待。最高人民法院的相關裁判觀點具有明顯的示范與指引作用。在“汾州裕源土特產品有限公司與陜西天寶大豆食品技術研究所技術合同糾紛案”〔12〕參見最高人民法院（2016）民再251號民事判決書。中，最高人民法院認為，合同解除制度的首要之意固然在于賦予守約方合同解除權，使其能夠獲得以解除合同為補救方式的特殊救濟，解除合同本就不是違約情形下唯一的救濟手段，更不是當然的救濟手段。若合同動輒可得解除，交易關系動輒可致流產，則必將引發市場秩序的混亂、交易成本的虛高和資源配置效率的低下。在“海南金凱汽車工業有限公司與海南融元實業有限公司合資、合作開發房地產合同糾紛案”〔13〕參見最高人民法院（2013）民申字第1521號民事裁定書。中，最高人民法院認為，《合同法》第94條對法定解除規定了5項情形，其中第二項、第三項、第四項均為當事人一方違約時的法定解除，對此條款應作限縮性解釋，將其理解為當事人一方違約時守約方享有合同解除權，而違約方不享有合同解除權。在“解巍與王吉財股權轉讓糾紛案”〔14〕參見最高人民法院（2015）民二終字第392號民事判決書。中，最高人民法院認為，合同解除是法律允許守約方在對方違約的情況下采取的補救方式，是否愿意繼續受到合同約束的選擇權在守約方。此外，湖北〔15〕參見湖北省高級人民法院 （2016）鄂民申1590號民事裁定書（“陳貴和與齊興東、張勇合伙協議糾紛案”）。、新疆〔16〕參見新疆維吾爾自治區高級人民法院伊犁哈薩克自治州分院 （2017）新40民終1996號民事判決書（“邵銀珠與李楓、李東升企業出售合同糾紛案”）。、重慶〔17〕參見重慶市高級人民法院 （2014）渝高法民申字第00497號民事裁定書（“重慶展旭實業有限公司與重慶理文造紙有限公司買賣合同糾紛案”）。、北京〔18〕參見北京市高級人民法院 （2014）高民（商）終字第4839號民事判決書（“莫瑞拉托及世騰股份有限公司與朱水青等股權轉讓糾紛案”）。、浙江〔19〕參見浙江省高級人民法院（2008）浙民二終字第239號民事判決書（“浙江海能貿易有限公司與王聯桂、舟山市中小企業信用擔保中心有限公司股權轉讓糾紛案”）。、上海〔20〕參見上海市高級人民法院（2016）滬民申787號民事裁定書（“上海常州大娘水餃餐飲有限公司與顧忠瑛房屋租賃合同糾紛案”）。等地高級人民法院，以及深圳〔21〕參見廣東省深圳市中級人民法院（2017）粵03民終14613～14621號民事判決書（“深圳市恒信奧特投資發展有限公司與趙惜卿房屋租賃合同糾紛案”）。、中山〔22〕參見廣東省中山市中級人民法院 （2018）粵20民終773號民事判決書（“東莞市嘉榮超市有限公司與陳某1陳某2房屋租賃合同糾紛案”）。、南平〔23〕參見福建省南平市中級人民法院（2017）閩07民終33號民事判決書（“朱箭與黃武萍房屋租賃合同糾紛案”）。等地中級人民法院也持相同觀點。

綜合上述判決，法院認為違約方沒有合同解除權系從以下兩個層面進行解釋。首先，從法律條文來看，法院在確定法定解除權時毫無疑問地均引用了《合同法》第94條。法院在適用該條時采用以下兩種解釋方法。（1）當然解釋。即大多數法院當然地將當事人解釋為 “守約方”。（2）目的性限縮解釋。在筆者所見案例中，僅有“海南金凱汽車工業有限公司與海南融元實業有限公司合資、合作開發房地產合同糾紛案”〔24〕同前注〔13〕。將當事人限縮解釋為“守約方”。而且，法院大都會援引誠實信用等民法基本原則作為該項解釋的正當性根據，違約方違約自身就違反誠實信用原則似乎是不言自明的。如在“浙江海能貿易有限公司與王聯桂、舟山市中小企業信用擔保中心有限公司股權轉讓糾紛案”〔25〕同前注〔19〕。中，法院認為，若由違約方海能公司再向守約方王聯桂以合同目的不能實現為由主張解除合同實在有違商業交易的誠信原則。但誠信原則是否能夠作出此種解釋值得商榷。

其次，從結果角度看，法院也擔心違約方解除合同會使社會秩序受到不利影響或者遭到破壞。如在“上海常州大娘水餃餐飲有限公司與顧忠瑛房屋租賃合同糾紛案”〔26〕同前注〔20〕。中，法院認為，如果在未得到守約方認可的情況下，允許違約方僅僅基于自身利益而擅自解除既存的合同關系，無疑會使合同的約束力及市場交易秩序遭到破壞。在“童莎與云南京鵬房地產開發有限公司商品房銷售合同糾紛案”〔27〕參見云南省昆明市官渡區人民法院（2017）云0111民初7784號民事判決書。中，法院認為，原告已履行合同義務，被告作為違約方主張解除合同有悖誠實信用原則，不利于經濟秩序的穩定。

（二）在特定情形下違約方可以解除合同

如前所述，在部分判決中法院會回避違約方的合同解除權問題，其可能會為此采取非常規的司法裁判策略，“雙龍公司與民生銀行房屋租賃合同糾紛案”〔28〕參見吉林省高級人民法院（2015）吉民一終字第29號民事判決書。即是如此。法院認為，根據“最高人民法院研究室對《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第24條理解與適用的請示的答復”，民生銀行主張解除合同的事由不符合合同約定或者法律規定的解除條件，其向雙龍公司發出的解除合同的通知不能產生合同解除的效力。由于民生銀行已經于2013年6月30日搬離租賃房屋并另行選址經營，但租金交付至2013年8月31日，因此應當認定雙方的租賃合同至2013年8月31日已經實際終止履行，由民生銀行承擔賠償雙龍公司損失的責任。具體而言，首先，根據《合同法》第94條的規定以及“最高人民法院研究室對《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第24條理解與適用的請示的答復”，違約方并沒有合同解除權，進而其發出的解除合同的通知沒有法律效力。這是法院的通常做法，合乎法律規定。其次，合同在事實上還是被解除了。在此種情況下法院為避免因合同解除欠缺法律依據而產生的司法責任風險以及實現結果妥當性而選擇了“實際終止履行”這一術語作為替代，以避免直接與法律條文相沖突，然而在結果上其與違約方合同解除完全相同。

在既有的肯定違約方合同解除權的判決中，其法律適用主要有以下幾種類型。

第一，作簡單的文義解釋。在“梁偉與徐福云買賣合同糾紛案”〔29〕參見浙江省高級人民法院（2017）浙民申45號民事裁定書。中，法院認為，我國現行法律并未明確禁止違約方的合同解除權，即《合同法》第94條中的當事人并沒有被限定為守約方。這一說法幾乎成為法院作出相關裁判以及意欲主張解除合同的違約方請求解除合同的標配用語。如在“賽萍、王賽嘉與青海聚富房地產開發有限公司房屋買賣合同糾紛案”〔30〕參見青海省西寧市中級人民法院（2017）青01民終1373號民事判決書。中，法院認為，在法律沒有明確禁止違約方行使合同解除權的情形下，違約方主張解除合同的權利不應完全被排斥。持相同觀點的還有四川省廣漢市人民法院、〔31〕參見四川省廣漢市人民法院 （2015）廣漢民初字第1702號民事判決書。山東省濰坊市濱海經濟技術開發區人民法院、〔32〕參見山東省濰坊市濱海經濟技術開發區人民法院（2017）魯0792民初547號民事判決書。廈門海事法院。〔33〕參見廈門海事法院（2014）廈海法商初字第207號民事判決書。需要指出的是，在“七臺河市金港灣洗浴有限公司與劉貴、楊曄房屋買賣合同糾紛案”〔34〕參見黑龍江省高級人民法院（2015）黑民終字第137號民事判決書。中，法院認為，我國現行法律雖然沒有直接規定違約方享有解除權，但是《合同法》第110條的規定可以作為違約方解除合同的間接依據。

第二，將排除繼續履行與合同解除關聯起來，即將《合同法》第110條與第94條無縫對接。當事人既然不能繼續履行合同，就必須擺脫合同約束，此時賦予違約方合同解除權是最佳方案。有的法院直接根據《合同法》第110條或該條規定的精神，判決允許違約方解除合同，如“周芹與程曉紅房屋租賃合同糾紛案”〔35〕參見江蘇省連云港市中級人民法院（2014）連民終字第0035號民事判決書。、“張艷祥、鄧鐵燕與陳盛房屋租賃合同糾紛案”〔36〕參見湖北省武漢市中級人民法院（2016）鄂01民終7144號民事判決書。。

但更多的地方法院通過體系解釋方法直接將《合同法》第110條與第94條兩個法律條文生硬地連接起來，進而解釋認為違約方享有合同解除權。盡管此種法律解釋具有很強的創造性，但是從條文以及邏輯上看，《合同法》第110條與第94條之間并無必然聯系，前者并不能作為合同解除的法律根據，這一點的確是合同法規定的“硬傷”。例如，在“梁偉與徐福云買賣合同糾紛案”〔37〕同前注〔29〕。中，法院認為，《合同法》第110條明確規定了當違約方繼續履約所需財力、物力超過合同雙方基于合同履行所能獲得的利益時，應當允許違約方解除合同；在“七臺河市金港灣洗浴公司與劉貴、楊曄房屋買賣合同糾紛案”〔38〕同前注〔34〕。中，法院認為，《合同法》第110條的規定可以作為違約方解除合同的間接依據。也有法院直接將“新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”作為裁判的重要參考依據，例如，在“寧夏根來福種業有限公司與寧夏亙元房地產開發有限公司商品房買賣合同糾紛案”〔39〕參見寧夏回族自治區靈武市人民法院（2016）寧0181民初3426號民事判決書。中，法院認為，“新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”與該案大致相同，因而參考適用該指導性案例中的裁判觀點，為平衡雙方當事人利益及解決合同糾紛，對原告主張解除原、被告簽訂的商品房買賣合同的訴請予以支持。在“賽萍、王賽嘉與青海聚富房地產開發有限公司房屋買賣合同糾紛案”〔40〕同前注〔30〕。中，賽萍、王賽嘉自2014年起就與青海聚富公司存在合同糾紛，賽萍、王賽嘉已明確表示沒有能力再履行合同。法院認為，王賽嘉在購房時是未成年人，房款實際上由賽萍夫妻支付，由于兩人陷于經濟困境，作為該案的違約方無法再履行合同屬于事實上的不能履行，如果繼續履行合同將使雙方當事人的利益受損，事實上也達不到青海聚富公司要求繼續履行合同的目的，應該允許解除合同。〔41〕德國帕紹大學法學院民法學博士候選人徐博翰對此問題存有疑問。其認為，依據德國法理論，支付價金的債務不存在不能履行。無論債務人如何窮困，都不構成不能履行的理由。試問既然損害賠償之債不受合同解除影響，那么該案中賽萍、王賽嘉的經濟狀況不應當加以考慮，因為損害賠償無論如何都要支付。既然如此，為什么要解除合同呢？對此，筆者認為，法院在裁判中所使用的“不能履行”確實不準確，但無論是繼續履行還是金錢賠償都存在比較大的困難，即使進入執行程序，也很難完全實現合同利益。另外，解除合同的考量也并不影響金錢賠償。

第三，考慮當事人的自由意志。在“梁偉與徐福云買賣合同糾紛案”〔42〕同前注〔29〕。中，法院認為，從理論上講合同是當事人之間的契約，按約履行合同除了囿于法律規定的約束外，在很大程度上還要取決于當事人的自愿。在一方不愿意繼續履行合同時，雖然有強制履行的制度設定，但強制履行顯然不可能適用于所有不自愿履行的情形。在“王財榮與林貽棋船舶買賣合同糾紛案”〔43〕同前注〔33〕。中，廈門海事法院也作出了幾乎完全相同的判決。

第四，不解除合同會產生較大的效率損失。其具體表現可能是繼續履行成本過高，也可能是享有解除權的一方不積極行使解除權導致交易僵局或者不符合公平原則，任一情況都會導致諸多效率損失，為法律所不忍。在“梁偉與徐福云買賣合同糾紛案”〔44〕同前注〔29〕。中，法院認為，如果機械理解“依法成立的合同應當履行”并一律排除違約方解除合同的權利，以絕對的強制對抗當事人的意思自治，在某些個案中必然會耗費極大的社會成本。在該案中，徐福云自2012年起就與梁偉存在該案糾紛且持續數年，既然徐福云已明確表示不再履行合同，在爭議當事人之間已經耗費了諸多時間、精力及社會資源的情形下，強制履行的效果可想而知。在“威海光圣金屬鑄造有限公司與煙臺志遠服裝有限公司租賃合同糾紛案”〔45〕參見山東省高級人民法院（2017）魯民申251號民事裁定書。中，法院認為，志遠公司確實未按合同約定的期限及時交付第一年租金余款，但其已給付光圣公司定金5萬元，且在應付租金余款到期日后數日即主動聯系光圣公司協商租金交納事宜；光圣公司要求志遠公司先支付年租金雙倍的違約金，且在訴訟中表示對合同是否解除“無所謂”，雙方未能達成一致，導致志遠公司無法使用涉案廠房及設備，還要承擔廠房及設備閑置期間的租金。這說明雙方當事人之間已經沒有了互信，而且形成了對抗。此時無論出現何種情況，都會導致極為重要的效率損失。在“山東乾和鋼板彈簧公司與山東海洋礦沙機械制造公司、王永海租賃合同糾紛案”〔46〕同前注〔32〕。中，法院認為，被告在首次庭審中明確表示不再繼續履行并已將主要設備拉走，以自己的行為表明不再履行合同，導致租賃合同事實上不能履行，因此在被告堅持不愿繼續履行租賃合同的情形下顯然無法強制其繼續租用涉案場所，繼續履行合同必將導致租賃場所空置，造成資源的閑置與浪費。在“張艷祥、鄧鐵燕與陳盛房屋租賃合同糾紛案”〔47〕同前注〔36〕。中，在雙方當事人對合同解除不能達成一致的情況下，法院根據公平原則，為防止損失不必要的繼續擴大，判決雙方簽訂的合同予以解除。在“周芹與程曉紅房屋租賃合同糾紛案”〔48〕同前注〔35〕。中，法院認為，原審判決從發揮租賃物的使用價值、有效利用資源的角度出發并遵照民法的公平原則判決合同予以解除是正確的。

第五，強調賠償損失的實質意義。合同解除意味著違約方要承擔賠償損失的責任，而賠償損失也是違約方行使解除權的必要代價，但法院對此有不同表述。如在“梁偉與徐福云買賣合同糾紛案”〔49〕同前注〔29〕。中，法院認為，應允許違約方解除合同，用賠償代替繼續履行。在“威海光圣金屬鑄造有限公司與煙臺志遠服裝有限公司租賃合同糾紛案”〔50〕同前注〔45〕。中，法院認為應綜合考慮各項事實，將光圣公司收到志遠公司的解除通知之日認定為合同終止履行的時間，并相應計算志遠公司應承擔的租金。在“寧夏根來福種業有限公司與寧夏亙元房地產開發有限公司商品房買賣合同糾紛案”〔51〕同前注〔39〕。中，法院認為，為了衡平雙方當事人的利益，可以允許違約方解除合同，用賠償代替繼續履行。在“朱建與西南城控股有限公司房屋買賣合同糾紛案”〔52〕同前注〔31〕。中，法院認為，結合該案情況，違約方可以以承擔違約責任的代價換取對合同義務履行的免除。在“山東乾和鋼板彈簧公司與山東海洋礦沙機械制造公司、王永海租賃合同糾紛案”〔53〕同前注〔32〕。中，法院認為，違約方可以以承擔違約責任的代價換取對合同義務履行的免除，故鑒于該案情況，被告作為違約方主張解除合同并自愿承擔違約責任，法院應予支持。在“張艷祥、鄧鐵燕與陳盛房屋租賃合同糾紛案”〔54〕同前注〔36〕。中，法院認為，必須由違約方向對方承擔賠償責任，以保證雙方當事人的現實既得利益不因合同解除而減少。在其他類似案件的裁判中，法院也同樣認可違約方在特定情形下解除合同，但須由違約方向對方承擔賠償責任。

（三）相關司法實踐的經驗與法律規定的應然表達

從以上司法實踐看，在既有的規則體系下，諸多法院仍然愿意用“違約方合同解除權”這一術語概括違約方能否解除合同問題。當然，特別需要關注的是，對該問題的分析須立基于尊重合同的道德性的基本立場，同時又不能僅僅基于簡單的道德直覺。所有的道德直覺都必須服從于理性的反思與評判，并兼顧對當事人行為激勵的考量。《民法典合同編（草案）》（二次審議稿）就此作出規定：“合同不能履行致使不能實現合同目的，有解除權的當事人不行使解除權，構成濫用權利對對方顯失公平的，人民法院或者仲裁機構可以根據對方的請求解除合同，但是不影響違約責任的承擔。”筆者認同該條文的立法目標，在此種情形下應賦予違約方解除合同的權利，當然該權利的最終命運由法院決定。但筆者認為，該條文的立法設計在某些方面尚值商榷或者詞不達意，但整體值得贊同，這主要表現在如下幾個方面。

第一，“合同不能履行”的原因可能有多種，既有主觀原因，也有客觀原因。此處的“不能履行”不能等同于違約責任中的“不能履行”。在諸多類似違約方解除合同的語境下，其既包括違約行為不履行的情形，也包括由于某種客觀原因不能履行，但此種客觀原因還遠不能構成情勢變更或者不可抗力。因為如果系爭情形構成情勢變更或者不可抗力，當事人即已獲得解除合同的權利，無需借助于違約方合同解除權的規定。對此，韓世遠教授認為，在“新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”中，法院可以適用情勢變更的規定解決系爭問題。〔55〕在2018年10月16日中國法學會舉辦的《民法典合同編（草案）》專家研討會結束后，經筆者請教，韓世遠教授分享了其對該案的這一觀點。在此向韓世遠教授致謝。筆者贊同韓世遠教授的此種觀點，但還需補充說明兩點。一是目前我國法院對情勢變更規定的適用非常慎重。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（法釋〔2009〕5號），個案中確需適用情勢變更的，應當由高級人民法院審核，必要時應報請最高人民法院審核。這在程序設置上相當繁瑣而且沒有必要。二是絕大多數符合違約方合同解除條件的案件都不符合情勢變更的嚴格條件。

王利明教授認為，司法解除主要化解合同無法履行的僵局。在違約方無法履行合同的情形下，如果守約方不解除合同則應當允許違約方申請司法解除，以使其盡快擺脫合同關系的約束。〔56〕同前注〔3〕，王利明文。然而，何為無法履行？其是基于客觀原因還是基于主觀原因，抑或包括各種原因在內？根據通常的解釋，主觀原因不能導致“不能履行”或者“無法履行”。如在“張艷祥、鄧鐵燕與陳盛房屋租賃合同糾紛案”〔57〕同前注〔36〕。中，法院認為，根據雙方所簽訂《補充協議》的內容看，張艷祥、鄧鐵燕對于陳盛租賃涉案房屋用于經營的狀況持續惡化應當是知曉的，繼續履行涉案租賃合同對雙方均會產生不利影響。應當看到在有些案件中，這種不能履行甚至是由一方當事人的主觀原因導致的，例如對商業判斷能力的錯誤評估，典型者如“雙龍公司與民生銀行房屋租賃合同糾紛案”和“新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”等。該條文意欲解決的問題導致了合同履行的艱難，而且在原因的論證上也沒有必要特別強調限于客觀原因，違約方的主觀原因也不應當予以排除，例如自身對經驗判斷失誤導致經營難以為繼。

第二，“合同目的”是一個非常重要但是具有高度不確定性的概念，其確定既取決于雙方當事人的主觀偏好，也取決于法院或仲裁機構的解釋和判斷。在法律規范意義上，“不能實現合同目的”也可以歸入其他條款的調整范圍內。按照王利明教授的觀點，在違約方的合同目的無法實現的情形下，應當允許其申請司法解除。例如，如果承租人因為工作關系調動等原因無法承租房屋，應當允許其申請司法解除。〔58〕同前注〔3〕，王利明文。合同目的的范圍究竟該如何準確確定，仍然是被學界忽視的重要問題，有待于進一步的細化研究。

第三，“有解除權的當事人不行使解除權”能夠涵蓋該條意欲規范的主要情形。通常來說此種表達在當事人預期違約的情況下不易產生爭議，然而于非預期違約場合下在一方當事人的行為是否構成違約或者根本違約進而符合約定解除或者法定解除權的條件時可能就并非如此了。如果違約方認為符合解除條件而守約方認為不符合解除條件，爭議就不可避免。此種爭議的存在并不影響違約方提起訴訟要求人民法院最終確定是否符合違約方合同解除權的構成要件。

第四，“構成濫用權利對對方顯失公平”中的“顯失公平”以及“濫用權利”均為模糊與不確定的表述，它們主要體現為客觀結果的不公平。然而“顯失公平”在典型案例中是否包括對方不采取減損措施導致損失進一步加大、對方沒有及時行使解除合同的權利或者惡意拒絕違約方提出的合理協商等？如前所述，在既有法律框架下，如果減損義務還沒有發生，守約方當然無需采取減損措施。而且，如果守約方已經獲得解除權，權利的意義在于其可以行使，也可以不行使。該項權利的行使結果可能是法律所不愿意看到的。問題在于權利的行使即使會產生某種不可欲的結果，是否仍在可承受的范圍內。對此，需要權衡諸多要素，如行為的道德性、行為對雙方以及社會效率的影響程度等。這些多元價值可能存在沖突，這些沖突在很多情況下可能是難以協調甚至是不可協調的，此時就需要進行分析、比較和決斷。私法分析需要進行道德判斷，培育和諧的道德關系。但從私法的本質看，私法分析更應當強化效率的優越地位，具體而言，包括以下兩個方面的考量。

首先，“顯失公平”是否包含履行會導致明顯的效率損失等情況？王利明教授認為，“繼續履行在經濟上明顯不合理。我國《合同法》規定了實際履行的違約責任承擔方式，排除了效率違約理論，但對有些交易而言，尤其是對一些大規模交易，出于經濟上的考慮，可能會排除實際履行的救濟方式，而允許違約方申請司法解除”。〔59〕同前注〔3〕，王利明文。筆者贊同這一觀點，然而從現行法的規定看，《合同法》第110條所排除的繼續履行情形與該法第94條確定的合同解除權情形并不對接。〔60〕同前注〔11〕，孫良國文。但是此處的“顯失公平”是一種明確的道德判斷，其更應當是且主要應是一種實質的經濟判斷。不符合經濟效率的結果通常是由履行艱難或者導致較大的損失表征的。當然在我國既有的司法實踐中，顯失公平的確主要包括不符合效率結果的情形。

其次，“濫用權利”是否對顯失公平有所貢獻，是否更會引發當事人的投機行為？對此，可從兩個方面分析。一方面，我國既有的法律規范是如何認識“濫用權利”的。在我國現行法中，只有《憲法》第51條以及《民法總則》第132條直接規制權利濫用。權利的行使有一定的界限，即不得損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益。權利濫用的前提是有正當權利存在，且是權利行使或與權利行使有關的行為，禁止權利濫用是對民事主體行使民事權利的一定限制。〔61〕參見李適時主編：《中華人民共和國民法總則釋義》，法律出版社2017年版，第407頁。按照最高人民法院的理解，該問題本質上是法律對私權行使的一種限制，體現了法律追求“矯正正義”和“分配正義”的目標。最高人民法院也認為，“濫用權利”所針對的權利人行為應當具有權利濫用的違法性特征，而違法性的判斷是指損害國家利益、社會公共利益和他人合法權益的后果。同時，它還進一步對常見的權利濫用行為予以列舉，如惡意的權利行使、欠缺正當利益的權利行使、以有害的方式行使權利、損害大于所獲得的利益以及違背權利目的而行使權利等。〔62〕參見沈德詠主編：《〈中華人民共和國民法總則〉條文理解與適用》下冊，人民法院出版社2017年版，第891～893頁。另一方面，在該條文的具體語境下應當如何理解權利的濫用。在解除權語境下，濫用權利的行為多數可能是消極行為，如不行使法律或者合同賦予的解除合同的權利。其典型表現為守約方不行使解除權的行為會對另一方持續造成損失，而其往往不能或者很難從該消極行為中獲得利益，或者即使能夠獲得利益，但該利益與對對方造成的損失相比不成比例，甚或其意欲獲得某種法外利益。盡管該種表達可能對“顯失公平”而言有點重復，其仍然可能在未來的實踐中發揮意想不到的實際作用。一是降低了違約方合同解除權在直覺上的道德可非難性，進而將守約方的不道德性顯示出來。二是賦予法院或者仲裁機構更大的裁量權，使其對具體案件進行更多的事實調查和規范判斷。三是更多地避免守約方的投機行為，即守約方意欲通過其不作為降低合同效益或者獲得更多的談判優勢，從而獲得法外利益。

第五，作為必要重復的“不影響違約責任的承擔”。法定解除的規定當然伴隨著違約責任的承擔，且在此語境下，違約責任的主要形式是期望損害賠償。所以，即使法律條文不規定“違約責任的承擔”，違約方當然也有義務支付期望損害賠償。在該法律條文中此重復依然必要，一是可確認既有的司法實踐經驗；二是對意欲解除合同的違約方傳遞更為直接的信號，在語氣與效果上強化承擔期望損害賠償責任對違約方合同解除權的意義；三是可弱化違約方解除合同的道德可非難性甚或提供某種道德合理性。

無論如何，上述條文雖然在某些方面有所改善但未能有效解決其意欲解決的典型問題。因此，盡管該條文的立意值得欣賞，但是其表達方式存在不足。然而，必須清楚法院對此保有相當程度的裁量權。《法國民法典》第1224條和第1227條未對“非常嚴重”的違約行為進行解釋，也沒有任何系列規則確定違約是否達到該界限，這是低層級法院法官在個案中需要解決的問題。高層級法院在很多情況下放棄對低層級法院法官想法的干預。〔63〕See Solène Rowan, Termination for Contractual Non-performance, John Cartwright and Simon Whittaker（eds.）, The Code Napoléon Rewritten French Contract Law after the 2016 Reforms, Hart Publishing, 2017, p.322.

按照王利明教授的前述理解，無法履行、繼續履行在經濟上明顯不合理或者合同目的無法實現是違約方請求司法解除的擇一條件，〔64〕同前注〔3〕，王利明文。而按照《民法典合同編（草案）》（二次審議稿）的這一規定，上述三種情形都是司法解除的并行條件。劉貴祥大法官認為，在合同不能實際履行時由違約方行使解除權，這是一種優化市場資源配置的及時處理方式。〔65〕同前注〔4〕，劉貴祥書，第 180～181 頁。這些表述都強化了違約方合同解除必須立基于效率的基本立場，而目前的規則設計則過多地強化了其道德屬性及正當性，對成熟且合理的司法實踐經驗的吸收有待進一步加強。

四、立法目的及其實現的技術路徑

違約方是否能夠解除合同，主要有以下幾種語境。其一，合同履行極為困難但尚不構成履行不能的情形。如A與B訂立了一個8年期的租賃合同，后來A由于包括經營狀況不佳在內的各種原因，既可能是客觀原因，如經營場所周邊修路甚或是長期修路，也可能是主觀原因，如自己經營能力有限，租期剛滿兩年就要解除合同。雙方協商未果，A就搬出經營場所，而B不同意解除合同，此時應當如何處理？其二，解除權人不解除合同的情形。如A與B訂立了一個租賃合同，A已經違約，B實際上已經獲得了合同解除權，但是B不行使解除權而一直使合同處于效力維持狀態，這對B未必有好處，而A則急于擺脫此種狀態。在此種情況下，A可以解除合同但需要賠償。上述理論爭論以及既有的司法實踐意味著在特殊情況下，法律應當允許當事人通過不同的方式擺脫合同約束。換言之，雖然目標相同或者類似，但實現此目標的路徑不同。一個必要的說明是，雖然筆者設例以租賃合同為主，但違約方解除的發生情形并不限于租賃合同，也可以發生于股權轉讓及其他類型的糾紛中。

（一）維持合同的效力狀態且適用減損規則

針對上述案型，有學者認為，此種情況下無需賦予違約方合同解除權，法院適用減損規則即能夠實現雙方當事人之間的利益平衡。即在違約發生后，B就需要通過諸如再行租賃等其他方式減輕損失。〔66〕德國帕紹大學民法學博士候選人徐博翰認為在這兩個案型中合同不可能解除，因為如果合同尚未解除，B也不能再行租賃以減輕損失。解除權可能罹于除斥期間，則B再也無法主張解除，也不能主張A給付租金。對此，筆者認為，第一，如果合同未解除而且守約方有繼續履行的權利，法律上的確無法推導出B減輕損失的義務。但是關鍵問題是，從立法論上看，該種結果是不合理的。第二，關于解除權的除斥期間，盡管《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第15條第2款有明確規定，即“法律沒有規定或者當事人沒有約定，經對方當事人催告后，解除權行使的合理期限為三個月。對方當事人沒有催告的，解除權應當在解除權發生之日起一年內行使；逾期不行使的，解除權消滅”，但我國《合同法》并沒有規定解除權的除斥期間。對此，筆者分析如下。

一是維持合同的效力狀態意味著雙方應當繼續履行，即雙方都必須按照合同內容履行合同。就租賃合同而言，承租人要繼續支付租金，而且持續至合同終止之時。這實質上就是履行合同。在既有的案例中此種類似情況普遍存在，例如一方不再使用涉案廠房及設備但還要承擔廠房及設備閑置期間的租金等情形。

二是維持合同的效力狀態意味著守約方并沒有產生減損義務。根據《合同法》第119條的規定，減損義務的產生時間是“違約后”。然而是否對方一經違約就產生減損義務，則是一個值得探討的問題。事實上，如果守約方根據《合同法》第110條的規定享有繼續履行的權利，合理的推論就是，即使對方違約，其也沒有減損義務。退一步講，假設減損義務已經產生，關鍵的后續問題就是減損義務所表征的損害數額與租金是否一致。如果兩者一致，守約方不會有任何收益，違約方也無需繼續支付租金，此時的狀態與“合同解除”這一后果并無差別，但仍然存在其他重要區別，如違約方依然要繼續履行合同。然而，事實上兩者往往是不一致的。一般認為，在租賃合同語境下，有效的減損措施是當事人及時重新招租。〔67〕德國帕紹大學民法學博士候選人徐博翰認為，在此種情況下如果簽訂了8年的租賃合同，守約方有權要求承租人支付8年的租金，沒有減損義務。第一，租賃物是交付給承租人使用的，承租人是依法占有租賃物的，此時出租人（守約方）無法減輕損失。第二，若承認守約方的減損義務，則守約方似有解除合同、收回房屋并再次出租的義務，這與解除權的意涵相違背。第三，如果只要承租人違約并搬出房屋，出租人就要解除合同以“減輕損失”，這就等于賦予承租人任意解除的權利，合同應當嚴守的原則就將落空。對此，筆者認為，第一，成熟的租賃合同大都規定了解約金，即如果對方終止或者解除租賃合同，只需要支付相應數額的違約金即可。這個問題通過約定就可以解決。第二，《北京市高級人民法院關于審理房屋租賃合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（京高法發〔2013〕462號）明確規定：“承租人在租賃合同履行期限內拒絕接收房屋，或者單方搬離租賃房屋并通知出租人收回房屋的行為……不符合合同法規定的解除條件，不具有單方解除合同的效力，出租人有權據此解除合同……考慮到承租人不愿繼續履行租賃合同，該義務性質又不宜強制履行，租賃合同目的已無法實現，法院可以直接判決解除租賃合同。”第三，既然強制履行不可能或者成本過高，此時所有權人作為財產的最終受益人也應當對財產的價值承擔責任，且其減損義務不是源于合同的約定，而是源于法律的價值判斷。《北京市高級人民法院關于審理房屋租賃合同糾紛案件若干疑難問題的解答》規定：因出租人根本違約行為導致房屋租賃合同解除，承租人要求出租人賠償其另行尋找替代房屋周轉期間所受損失的，可予支持；損失具體數額不能確定的，可以推定為租賃房屋閑置期間或尋找替代房屋周轉期間的租金損失，但最長一般不得超過6個月。重新招租等方式減輕的損失與租金數額通常并不等同。更何況在很多地方尤其是欠發達地區，部分法院不太愿意適用減損規則，因為這會涉及更為復雜的價值判斷和計算難題。上述分析模式和結論同樣適用于非租賃交易語境下減損措施為重新尋找交易方（如買家或者賣家）的情況。

概言之，如果對方違約，法律就施加給守約方減損義務，這與合同法規定的繼續履行的權利相矛盾。因為只要一方當事人能夠要求繼續履行就只需要等待對方履行即可，對方違約的事實不能正當化減損義務。只有在沒有繼續履行的權利的前提下，減損義務才可能發生。退一步而言，假設減損義務已經發生，適用減損規則也只能緩解合同僵局的某種后果，如守約方不能獲得更多的損害賠償，但并不能一勞永逸地化解合同僵局，進而不能實現對資源的繼續利用和有效配置。

（二）維持合同的效力狀態并通過司法解除予以救濟

王利明教授認為，在前述情況下由法院進行裁判解除即可，不宜賦予違約方合同解除權。〔68〕同前注〔3〕，王利明文。持相同觀點的石佳友教授認為：“批評的理由認為這是賦予違約方以合同解除權，相當于保護甚至鼓勵違約方，違背了‘任何人不得因其惡行而得利’這一法律的基本原理。其實，這種批評顯然是誤讀，因為該條文只是賦予違約方申請法院或仲裁機構解除合同的權利，旨在打破合同僵局，至于合同是否能解除，要取決于法院或者仲裁機構的審查。”〔69〕同前注〔1〕，石佳友文。筆者認為，這一觀點值得商榷。首先，上述條款中的“對方可以向人民法院或者仲裁機構請求解除合同”并非對司法解除的典型表達。司法解除應當采用“人民法院或者仲裁機構有權決定是否解除合同”以及類似表達。其次，“可以”的用語意味著只是賦予違約方一種權利或者選擇而非限定其必須向人民法院或者仲裁機構申請。最后，既有的司法實踐也沒有為此種理解提供充分的經驗支持。即使如此，將該條文理解為“司法解除”也比完全否定此種情況下解除合同結果的觀點或者其他更為間接的復雜機制更合理。

筆者認為，我國民法典合同編可以考慮借鑒比較法上的司法解除制度，〔70〕關于《法國民法典》中的司法解除需要補充兩點：一是2016年新修訂的法國合同法也參考了大陸法的規定，將司法解除從唯一解除方式改為三種解除方式之一；二是即使是司法解除，其同樣也有嚴格的條件，并沒有直接賦予法院在違約方違約情形下的合同解除權。同前注〔63〕，John Cartwright、Simon Whittaker編書，第 321 頁。即在出現履行困難等情形時，合同當事人可以向法院提出解除合同的請求。有些國家的法律對合同的司法解除作出了規定。例如，依據《法國民法典》第1184條的規定，解除合同應當向法院提出請求。司法解除不同于單方解除，對單方解除而言，當事人可以通過通知對方的方式解除合同，而在司法解除的情形下，當事人應當向法院提出解除合同的申請，由法院最終判斷合同能否解除。就此值得借鑒的是，在特殊情形下，合同應當被解除從而使當事人擺脫合同關系的約束，實現資源的重新配置。

在傳統規則下，司法解除與法定解除仍然存在區別。在法定解除情形下，享有解除權的一方當事人可以以意思通知的方式解除合同，而在申請司法解除的情形下，需要由法院最終認定合同能否解除。〔71〕同前注〔3〕，王利明文。就此，2016年的法國債法改革已經顛覆了“以裁判解除為原則，以通知解除為輔助”的規則，將通知解除提升到原則的高度，而司法解除則相應地退居次席，作為當事人的備用選擇而存在。按照《法國民法典》第1227條和第1229條的規定，司法解除的特征主要有兩個：（1）在此場合，當事人無須進行催告，而可以直接訴請法院解除；（2）解除時間由法官確定，法官在判決中未作說明的，視為自起訴之日解除。更為重要的是，在法國法的語境中，通過司法裁判方式解除的合同并不被認為是行使形成權的結果，法院并非對合同的解除事實作出事后的確認，而是對合同是否解除作出綜合判斷。〔72〕參見李貝：《法國債法改革對我國民法典制定的啟示意義》，《交大法學》2017年第2期。

對此，筆者認為，其一，司法解除將最終決定的權力交給司法機關。其二，司法解除也并不能任性，必須符合法律規定的條件。其三，司法機關具有權威性和更值得信任，這是規定司法解除的一個語境條件。然而司法解除的后果依然是解除合同，這與賦予違約方在特定情形下的解除權沒有差別。但是此方案的好處是通過將解除合同的權力直接賦予法院，在表面上避免了賦予違約方合同解除權的道德可非難性。對此有兩個問題值得重視。一是應如何避免法官作出的誤判或者可能未適當行使權力所導致該條款的設計得不償失。一個必需且可行的方案就是，法院自身行使公權力解除合同須受到解除權實質構成要件的嚴格約束。二是如果認為違約方解除合同具有道德可非難性，基于判決針對的是違約方違約行為的同一事實，經由法院允許違約方在此種特定情形下不再履行合同義務的判決就使此種行為合乎道德性了嗎？其四，司法解除賦予法院在確定解除時間上的靈活性，這是其宣稱的優勢。而若違約方基于其解除權解除合同，法院只能確認其合同解除權成立之時合同解除，這是其可能的劣勢。然而問題是否真的如此，筆者將在下文予以分析。

（三）直接賦予違約方合同解除權

賦予違約方合同解除權就能夠直接終止交易僵局。如果雙方當事人對此沒有爭議，自然無需訴諸于訴訟或者仲裁；如果一旦產生爭議，雙方就會基于違約方合同解除權規則給雙方帶來的成本和收益決定是否訴諸于訴訟或者仲裁，但是并不必然由法院或者仲裁機構進行裁斷。該機制具有高效、快捷的特點。這一點與法國債法改革中解除權新規定的精神一致。如“受允諾人解除合同更加快捷、容易和便利是改革的目標，這能夠歸結為法國法促進經濟效率的期望”。〔73〕See Solène Rowan，The New French Law of Contract，66 Int’l & Comp.L.Q.（2017）, pp.823-824.

如前所述，目前國內學界對賦予違約方合同解除權主要有四大憂慮：一是其在道德上不能或者不易被接受；二是一般認為解除權是形成權，只要當事人行使該權利，合同就要消滅，這對違約方過分有利；三是可能會引發違約方的道德風險；四是其是否將效率的價值定位過高，體現了效率違約理論。對此，筆者回應如下。

第一，道德性的擔憂可能被夸大了。如理查德·波斯納所言，當我們用道德術語解析過錯等概念而非將其轉化成經濟學術語或者其他實用的術語進行理解時，這些解析對合同法的用處不大。〔74〕See Richard A.Posner, Let Us Never Blame a Contract Breaker, 107 Mich.L.Rev.（2008-2009）, p.1349.當然，大陸法和普通法在此類問題上有不同的實現路徑。概言之，普通法系的合同法源自于商法，而大陸法系的合同法源自于教會法。〔75〕See Joseph M.Perillo, UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts: The Black Letter Text and a Review, 63 Fordham L.Rev.（1994）, p.308.非常明顯的是，從促進商事活動的立場看，普通法比大陸法更優。〔76〕See Edward L.Glaeser & Andrei Shleifer, Legal Origins, 117 Q.J.Econ.（2002）, pp.1220-1222; Paul G.Mahoney, The Common Law and Economic Growth: Hayek Might Be Right, 30 J.Legal Stud.（2001）, p.523.此外，道德性的命題會面臨語境問題，即在不同的語境下，道德性命題可能會展現不同的側面進而改變道德的認知。沙偉爾教授為此調查了41個對象，并且設計了四個問題，每個問題備有五個選項：（1）確定是不道德的；（2）有點不道德；（3）既不是道德的也非不道德；（4）有點道德；（5）確定是道德的。第一個問題是違約一般是否為不道德的。調查結果顯示，違約介于有點不道德和既不是道德的也不是不道德之間。其中38個調查對象認為，違約是確定不道德的或道德中性的，只有3個調查對象認為違約是有點道德的，沒有調查對象認為違約是確定道德的。第二個問題在第一個問題的基礎上增加了一個條件，即交易的設備價格急劇上升，當事人在締約時沒有考慮這個可能性極小的情形。而且，如果雙方在締約時知道這種事件，他們會同意在此種情況下取消合同。此時，違約是否是不道德的？調查結果顯示，大多數人認為此種情況下違約行為是道德中性的。41個調查對象中有17個認為違約是道德的，沒有調查對象認為該種情況下違約比在第一種情況下更不道德。第三個問題在第一個問題的基礎上增加了一個條件，即設備價格上升，成本急劇上升，雙方當事人知道如果他們考慮到該事件，合同依然有效力。此時，如果當事人違約，該違約是否是不道德的？調查結果顯示，違約行為介于確定是不道德的與有點不道德之間。其中38個調查對象認為違約是確定不道德的，3個調查對象認為違約是道德中性的。第四個問題增加的一個條件是，違約方賠償了守約方的期望利益損失，違約還是不道德的嗎？調查結果顯示，違約介于道德中性和有點道德之間。通過上述四個問題，沙偉爾教授試圖證明對違約的第一反應就是不道德的。但如果考慮到一些偶然事件，如設備價格急劇上漲，而且當事人能夠考慮到該事件就可能解除合同，當事人就會傾向于改變其對違約的道德評價。如果當事人考慮到該事件還認為依然有履行義務，其就會發現違約是非常不道德的。如果違約伴隨完全的損害賠償，就會改變其違約觀，認為違約并非是不道德的。〔77〕See Steven Shavell, Is Breach of Contract Immoral, 56 Emory L.J.（2006-2007）, pp.452-456.由此可知沙偉爾教授的觀點是，違約未必是不道德的，再加上損害賠償，違約的非道德性會降低很多。因此，我們不能從一般意義或者抽象意義上的違約不道德性的直覺甚或個體體驗推論在所有情況下違約都有強烈的非道德性，更難以直接認為違約行為是一種“惡行”。更何況即使在違約方解除合同的情況下其有義務支付期望損害賠償。在支付期望損害賠償的語境下，如果法律還堅守“違約損害賠償以受害方的損害填補”為中心，那么違約方從某種消極事實狀態中擺脫出來而避免進一步的損失，這也是一種“利”，然而此“利”已經是市場道德的內在需求。故未經細化分析的諺語未必能直接作為規則設計的基礎。

第二，如前所述，賦予違約方合同解除權是特殊規則，而非通常規則。這些規則都規定了非常嚴格的要件，嚴格要件會降低對當事人投機性地解除合同的激勵，其要承擔較大的敗訴風險及其相應后果。在嚴格約束條件下，其和司法解除所產生的最終效果無異。法國法中的司法解除制度理念值得借鑒，但是，法國法并沒有對司法解除規定如此嚴格的要件，這是我國法所不能承受的。因為在司法權威不充足的今天，單純讓法院決定其要件以及法律效果是不現實的，其所產生的投機后果同樣是不可預計的或者難以被當事人廣泛接受。因此，規定較為嚴格的要件能夠解決解除權作為形成權所可能產生的憂慮，也能夠解決對當事人投機主義的顧慮。可能有學者會認為，司法解除允許法院根據具體情況確定合同解除的時間，具有靈活性；而賦予違約方合同解除權，則法院只能將違約方解除合同的通知到達守約方的時間確認為合同解除時間，對守約方過于苛刻。筆者對此觀點回應如下。首先，人民法院依照自己的職權根據個案情況確定合同解除的時間點是否太職權主義，是否會承受沒有必要的未來司法責任風險，都是非常現實的考量。而且，由此必然出現的結果是很難做到同案同判、類案同判或者類案類判，未必能夠形成確定的預期，而這一點對于形成和維持良好的法律秩序和商事交易至關重要。其次，如前所述，如果法律對合同解除權確定了非常嚴格的條件，尤其是《民法典合同編（草案）》（二次審議稿）增加的“濫用權利”的限制，可能會提出不同于通常解除權的程序要求。在此基礎上，法院只能將滿足違約方解除權構成要件的時間點作為合同解除的時點。例如，在特殊語境下，違約方基于自身狀況提出解除合同的通知或者要求，并且基于法律規定提出損害賠償的方案，而守約方不行使解除權、惡意拒絕或者拖延合理的談判要求和方案，此時其才構成濫用權利進而將此時點作為合同解除的時間點。由此，主張權利的違約方在制度設計目標上并無濫用的空間或者空間極小。當然，隨著案例數量的增加和經驗的積累，最高人民法院也可以通過司法解釋補充有針對性的程序規則或者發布更有針對性的指導性案例以提供更優的指引。

第三，賦予違約方解除權能夠更為便捷和有效地解決問題。最為明顯的問題是在系爭案件的特殊情形下，如果沒有違約方合同解除權的相應規則，當事人就不會或者很難達成協議，作為守約方的解除權人就可以投機地利用此點，這對合同交易秩序相當不利。而且權利義務關系的長期不穩定對雙方當事人都是典型的效率損失。“如果解除權人長期擁有合同解除權，但其既不行使也不放棄，則合同隨時有被解除的可能，將使合同各方當事人的關系長期處于不穩定的狀態，這顯然是與《合同法》維護交易穩定和維護社會經濟秩序的立法目的相悖的。”〔78〕新疆維吾爾自治區烏魯木齊市中級人民法院（2011）烏民四終字第370號民事判決書。劉貴祥大法官認為，當違約方繼續履約所需的財力、物力超過合同雙方基于合同履行所能獲得的利益時，為衡平雙方當事人利益，可以允許違約方解除合同。〔79〕同前注〔4〕，劉貴祥書，第 180～181 頁。同時他還認為，既然合同被確定不能繼續履行，其邏輯結果必然是解除，由違約方還是守約方行使解除權并無差別。〔80〕同上注。這一觀點是較為激進的，其已經較為接近于普通法系國家合同法的相關制度了。在普通法系國家，傳統合同法教義認為，實際履行是一種只有在賠償救濟不充分時的例外救濟方式。該原理有三個基本規則：其一，在合同標的獨特時，賠償不被認為是充分的；其二，不動產通常被認為是獨特的；其三，即使賠償是不充分的，繼續履行在如下兩種情況下也不被允許，即個人服務合同或者繼續履行要求不適當的司法監督。根據現代程序法典，在不能繼續履行后，法院應許可損害賠償，因此就避免了提起新訴訟的必要性。〔81〕See Joseph M.Perillo, Calamari and Perillo on Contracts（Sixth Edition）, Thomson Reuters, 2009, p.569.換言之，在上述情況下，如果一方違約，只要不符合繼續履行的條件，對方當事人都不能主張繼續履行，其只能要求損害賠償。合同解除當然也不影響違約責任的承擔。

第四，我國既有的法律對效率的定位存在缺陷。效率違約理論的核心要義在于，只要違約是有效率的，其就有權以支付損害賠償的代價不履行合同，排斥對方繼續履行的權利。〔82〕參見孫良國：《效率違約理論研究》，《法制與社會發展》2006年第5期。有學者對其進行過分析和批判，主要的觀點是效率違約理論所針對的情形并沒有實現其所立基的效率。〔83〕參見孫良國、單平基：《效率違約理論批判》，《當代法學》2011年第6期。然而這并不或者絕不意味著效率不重要，我國現行法的理念和規則都沒有認真對待效率，效率觀念一直未能獲得當代國內民法學的系統關注和精細表達，以至于在不少情形下出現不經濟的經濟判斷。而且我們應該更加關注民事法律規則的行為激勵效應并對其社會經濟效果進行更直接的討論和更精細的評估，以降低社會交往成本，促進私人之間更深層次的合作與共贏。〔84〕參見熊丙萬：《中國民法學的效率意識》，《中國法學》2018年第5期。而違約方合同解除制度在嚴格條件下的展開意味著其符合效率，能夠阻止當事人之間的投機主義行為，避免交易僵局，減少沒有必要的資源浪費，使其能夠盡快地進行資源的再投入。其與效率違約理論沒有必然聯系。從理論上看，此立場也與我國私法從私人主義轉向合作主義的總體趨勢一致。〔85〕參見熊丙萬：《私法的基礎：從個人主義走向合作主義》，中國法制出版社2019年版，第224～228頁。

五、結語

綜上所述，違約方的合同解除權主要源自社會生活的客觀需求以及司法實踐的合理經驗總結。對此，我們的判斷不能過分依賴于簡單的直覺或道德直覺，而是要進行更為深入的理性分析和探討。基于立法保守性和穩妥性的考量，《民法典合同編（草案）》（二次審議稿）的前述條文已經部分限縮了司法實踐中違約方解除權的適用范圍。違約方合同解除權背后體現了合同法的效率追求，且不違反誠實信用或者公平等道德原則。鑒于市場自身所產生的非法律制裁（如聲譽和商譽制裁）的強大約束力以及合同法將其設計為一個有嚴格約束條件的特殊規則，違約方的合同解除權不應當且也不會打開訴訟閘門，更不會挑戰或者破壞既有的規則體系和理論體系。