對(duì)刑事訴訟鑒定制度的新調(diào)整
——正確界定專家輔助人的訴訟功能

(華東政法大學(xué) 上海 200042)

一、概述

2012年3月，修改后的《刑事訴訟法》第192規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以申請(qǐng)法庭通知有專門知識(shí)的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見”。這里，“有專門知識(shí)的人”這一說辭明顯不同于此法條中的“鑒定人”一詞。這項(xiàng)法律規(guī)則也成了此次我國(guó)鑒定制度改革的顯著之處，引發(fā)了理論和實(shí)務(wù)中的熱烈討論。

(一)中立客觀——專家鑒定模式和專家證人模式的共同目標(biāo)

隨著科技的進(jìn)步和發(fā)展，新生事物層出不窮，訴訟活動(dòng)也不斷因遭遇專門性問題而衍生了查明事實(shí)真相的障礙。為消除這個(gè)障礙，英美法系國(guó)家和大陸法系國(guó)家將擁有專門知識(shí)的人安置在訴訟程序中，對(duì)其分別定位為“證據(jù)方法”與“事實(shí)審理者輔助人”。專家證人成為了前者的特有概念，后者中功能與之相對(duì)應(yīng)的則是“鑒定人”。

鑒定意見之所以能作為意見證據(jù)規(guī)則的例外而存在發(fā)展，是因?yàn)榉ㄍバ枰坝袑ｉT性知識(shí)的人”的幫助來準(zhǔn)確認(rèn)定案情。司法鑒定模式和專家證人模式雖然在法律文化基礎(chǔ)、訴訟地位、資格、選任和指定、舉證和質(zhì)證等方面均各有不同，但是鑒定證據(jù)的可靠性決定了中立性是其基本屬性。

從比較法的視角來看，近年來這兩大法系有逐漸融合的趨勢(shì)，為互相之間的制度設(shè)計(jì)所吸引，彼此借鑒以此來保障專家證據(jù)的中立客觀。譬如以日本和意大利為典型代表的職權(quán)主義國(guó)家，在訴訟制度的改革中就吸收了當(dāng)事人主義的專家證人制度，但他們沒有直接移植或引入專家證人制度，也沒有建立鑒定人和專家證人并行的機(jī)制，而是創(chuàng)設(shè)了有別于專家證人制度的所謂的“訴訟輔助人制度”或“技術(shù)顧問制度”。此次我國(guó)鑒定制度的改革同樣遵循的是這樣的思路。

(二)厘清我國(guó)刑事訴訟中“有專門知識(shí)的人”

與鑒定制度有關(guān)的內(nèi)容在我國(guó)新刑訴法及其司法解釋中共出現(xiàn)5處。分別位于《刑事訴訟法》第126、144、191、192條和《刑事訴訟法司法解釋》第87條。

“有專門知識(shí)的人”與“鑒定人”這兩個(gè)說辭在刑事訴訟法相關(guān)法律法規(guī)中均有出現(xiàn)，但規(guī)定得不夠清晰明確，十分容易混淆。對(duì)于這些法條中的“有專門知識(shí)的人”，我們應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情境作不同理解。①122條和144條，偵查機(jī)關(guān)在偵查活動(dòng)中對(duì)專門性事項(xiàng)進(jìn)行的勘驗(yàn)、檢查和鑒定，此處應(yīng)對(duì)其作“鑒定人”理解，有偵查機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)的鑒定機(jī)構(gòu)來完成；②192條公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以申請(qǐng)法庭通知有專門知識(shí)的人出庭，此處可以用一個(gè)非法定術(shù)語“專家輔助人”來界定；③司法解釋87條，沒有法定司法鑒定機(jī)構(gòu)，指派、聘請(qǐng)有專門知識(shí)的人進(jìn)行檢驗(yàn)，此處可以是專家輔助人發(fā)揮新作用的領(lǐng)域，類似準(zhǔn)鑒定，宜作“專家輔助人”理解。

二、專家輔助人的功能

有專門知識(shí)的人對(duì)鑒定人的鑒定意見提出意見，與日本民事訴訟法中的“訴訟輔助人”非常相似：通過對(duì)有關(guān)專門性問題進(jìn)行解釋說明的方式，彌補(bǔ)當(dāng)事人在專門知識(shí)能力方面的不足。“專家輔助人”這樣一個(gè)非法定術(shù)語借鑒了日本民事訴訟的稱謂，在法學(xué)理論界得到了一定認(rèn)可，并在實(shí)務(wù)層面得以習(xí)慣性地使用，筆者認(rèn)為可以繼續(xù)沿用。但與日本民事訴訟不同，作為刑事訴訟中的“專家輔助人”，筆者認(rèn)為他應(yīng)當(dāng)在原基礎(chǔ)上承擔(dān)更多的功能。

(一)功能之一：訴訟階段中“非鑒定的專家證人”

對(duì)于刑事訴訟的展開過程，我國(guó)采取階段論，其中偵查、起訴和審判是最為核心的三階段。在此三階段中，偵查機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)均享有對(duì)于專門性問題進(jìn)行鑒定的決定權(quán)，但其所得出的鑒定意見并不能等于定罪量刑時(shí)的鑒定意見。因此作為公訴人、當(dāng)事人聘請(qǐng)的專家輔助人此時(shí)要承擔(dān)“非鑒定的專家證人”的功能，幫助申請(qǐng)者對(duì)鑒定意見的進(jìn)行質(zhì)證，這也是專家輔助人最重要的功能。

1、對(duì)偵查機(jī)關(guān)的鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證

就我國(guó)刑事訴訟法條文的分布來看，鑒定有關(guān)內(nèi)容被規(guī)定在偵查這一章節(jié)之中。偵查活動(dòng)需要鑒定工作是不言而喻的，與此同時(shí)，偵查機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)的鑒定機(jī)構(gòu)與偵查機(jī)關(guān)的行政依附關(guān)系造成了鑒定工作人員的警檢傾向性，出具的鑒定意見具有天然的偏向性。

但偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部自設(shè)司法鑒定機(jī)構(gòu)的做法并非我國(guó)獨(dú)有，偵查工作必須迅速及時(shí)，是機(jī)關(guān)內(nèi)部設(shè)立司法鑒定機(jī)構(gòu)的必要性所在。這種設(shè)置本身并不能說明是否體現(xiàn)刑事訴訟的平等對(duì)抗原則，筆者認(rèn)為在既存體制不變的情況下，可以通過其他手段和措施來保障其中立性，消除其內(nèi)存的偏向性。偵查機(jī)關(guān)的鑒定意見不能等同于法院認(rèn)定事實(shí)時(shí)所依據(jù)的鑒定意見，全面的審前開示以及保障訴訟活動(dòng)中被告方獲得專家有效幫助的權(quán)利，這不僅是正當(dāng)程序原則的要求，也是重要的質(zhì)量控制機(jī)制。

2、對(duì)法院的鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證

對(duì)中立性的偏離是英美專家證人使用過程中的最大問題，英美法系國(guó)家在改革專家證人模式的過程中，曾有學(xué)者提出恢復(fù)傳統(tǒng)上由法官行使鑒定權(quán)的做法，在審判中啟用中立專家作為對(duì)專家證人偏向性的回應(yīng)和糾正，以法官的“中立鑒定”克服“當(dāng)事人化”產(chǎn)生的弊端。但是 法官行使鑒定權(quán)，必然將法官任命的鑒定人的鑒定意見建立于其他鑒定人的鑒定意見之上，這種方式不僅在理論上，而且在實(shí)踐中均不具有正當(dāng)性。

我國(guó)《刑事訴訟法》第191條規(guī)定人民法院為調(diào)查核實(shí)證據(jù)有權(quán)進(jìn)行鑒定，那么對(duì)于法院指定的中立專家所做出的鑒定意見，必須將其做出的任何研究成果全部告知控辯雙方，控辯任意一方都可以傳喚其出庭作證，并且可以申請(qǐng)專家輔助人對(duì)其進(jìn)行交叉詢問，避免讓法院的鑒定意見直接成為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。

3、庭審質(zhì)證——對(duì)鑒定意見的有效制衡

對(duì)鑒定意見證據(jù)信息的全面揭示應(yīng)當(dāng)在認(rèn)證前的程序——雙方質(zhì)證中全面展開。這是涉鑒類刑事庭審最關(guān)鍵的階段。法官應(yīng)當(dāng)將鑒定意見的質(zhì)證適當(dāng)引導(dǎo)到當(dāng)事人及其訴訟代理人手中，調(diào)動(dòng)他們主動(dòng)參與質(zhì)證的積極性，提供質(zhì)證的實(shí)質(zhì)性效果，對(duì)偵查機(jī)關(guān)的司法鑒定產(chǎn)生壓力，促使其不斷提高鑒定質(zhì)量。對(duì)于人民法院自行進(jìn)行的鑒定，同樣要經(jīng)過質(zhì)證、認(rèn)證等一系列活動(dòng)來提高司法活動(dòng)的公信力。立法應(yīng)當(dāng)給予專家輔助人相應(yīng)的獨(dú)立訴訟地位，對(duì)其意見則賦予其應(yīng)有的證據(jù)地位。在實(shí)務(wù)工作中，法院可以通過鼓勵(lì)和認(rèn)可訴訟雙方提供的專家輔助人意見，法官的重視和關(guān)注必然會(huì)激發(fā)當(dāng)事人和律師積極聘請(qǐng)專家的行為，這樣有利于逐步形成專家輔助人行業(yè)和專門市場(chǎng)。

(二)功能之二：鑒定活動(dòng)的見證人

1、初次司法鑒定的參與權(quán)

偵查階段，偵查機(jī)關(guān)有不受限制的司法鑒定啟動(dòng)權(quán)。與此相對(duì)，犯罪嫌疑人、被害人不僅沒有啟動(dòng)司法鑒定的申請(qǐng)權(quán)、決定權(quán)，也沒有對(duì)偵查機(jī)關(guān)啟動(dòng)司法鑒定程序的異議權(quán)，幾乎被完全排斥在初次鑒定這道高門檻之外。

即使在實(shí)行職權(quán)主義的大陸法系國(guó)家，也不存在像我國(guó)刑事訴訟法中當(dāng)事人幾乎完全缺失司法鑒定啟動(dòng)權(quán)的現(xiàn)象，是否啟動(dòng)鑒定、鑒定人人選、鑒定實(shí)施過程、鑒定意見具體內(nèi)容等，對(duì)當(dāng)事人來說處于完全封閉的狀態(tài)。由于當(dāng)事人在初次鑒定中完全沒有參與權(quán)，加之當(dāng)前我國(guó)司法機(jī)關(guān)普遍存在的公信力危機(jī)，對(duì)司法機(jī)關(guān)依職權(quán)獲得的鑒定意見不信任，訴訟中補(bǔ)充鑒定、重新鑒定申請(qǐng)居多。如果在初次鑒定中能夠保障當(dāng)事人的參與權(quán)，消除因限縮當(dāng)事人某些訴訟權(quán)利的行使空間而帶來的程序不公問題，便能夠減少其對(duì)初次鑒定意見的異議及對(duì)重新鑒定、補(bǔ)充鑒定的訴求。

2、專家輔助人作為官方鑒定活動(dòng)的見證人

2016年5月，備受社會(huì)關(guān)注的“雷洋涉嫖死亡事件”，當(dāng)事人家屬委托中國(guó)人民公安大學(xué)教授張惠芹參與尸檢過程，而媒體報(bào)道中幾乎都將其稱為“專家證人”，稱之為“專家證人”實(shí)屬不妥，這是由于刑訴法對(duì)有專門知識(shí)的人參加刑事訴訟所承擔(dān)的不同訴訟角色混淆所致。筆者認(rèn)為應(yīng)將其界定為專家輔助人，作為鑒定活動(dòng)的見證人參與官方鑒定活動(dòng)，這是專家輔助人應(yīng)該承擔(dān)的第二個(gè)訴訟功能。

2016年《司法鑒定程序通則》規(guī)定“鑒定時(shí)需要有見證人在場(chǎng)”，我國(guó)刑事訴訟相關(guān)法律法規(guī)中也都提到了見證人一詞，但是相關(guān)法律規(guī)定較粗糙。對(duì)于那些專業(yè)技術(shù)性較強(qiáng)的勘驗(yàn)、檢查活動(dòng)，盡可能選擇“有專門知識(shí)的人”參與官方鑒定活動(dòng)，才能對(duì)相關(guān)偵查活動(dòng)開展有效的監(jiān)督作用。同樣，在公安機(jī)關(guān)或其他部門處理非正常死亡案件不涉及偵查保密的情況下，應(yīng)被害人家屬的要求，專家輔助人可以觀察尸體解剖過程，監(jiān)督鑒定人的鑒定行為，發(fā)現(xiàn)和記錄可能存在的異常情況。對(duì)于書面形成的鑒定意見，諸多操作環(huán)節(jié)則無法或沒有以文字形式顯示，發(fā)現(xiàn)其中的問題較難。因此專家輔助人參與官方鑒定，能夠通過臨場(chǎng)監(jiān)督，提出意見，糾正可能的錯(cuò)誤，同時(shí)也有助于專家輔助人在法庭上針對(duì)官方鑒定人的鑒定意見提出有力的質(zhì)疑。

(三)專家輔助人的訴訟功能之三——準(zhǔn)鑒定人

訴訟活動(dòng)越來越多地涉及各行各業(yè)中的專業(yè)性問題，但并不是都需要鑒定來解決的，也并非是鑒定都能解決的。為了澄清這些專業(yè)性問題，當(dāng)事人就需要借助專家的力量，提交專家意見，申請(qǐng)專家到庭就涉及的專業(yè)性問題進(jìn)行闡釋和說明。

刑事訴訟法解釋中第87條規(guī)定“對(duì)案件中的專門性問題需要鑒定，但沒有法定司法鑒定機(jī)構(gòu)，或者法律、司法解釋規(guī)定可以進(jìn)行檢驗(yàn)的，可以指派、聘請(qǐng)有專門知識(shí)的人進(jìn)行檢驗(yàn)，檢驗(yàn)報(bào)告可以作為定罪量刑的參考。此處有專門知識(shí)的人可以由專家輔助人來擔(dān)當(dāng)，專家輔助人之“專門知識(shí)”在外延上大于鑒定人之“專門知識(shí)”，亦包括基于特殊經(jīng)驗(yàn)、特定行業(yè)或職業(yè)技能的專門知識(shí)。法律對(duì)于專家輔助人的資格并沒有明確規(guī)定，不像鑒定人那樣的資格限定。此類行為可以稱之為“準(zhǔn)鑒定”，此時(shí)的專家輔助人可以被理解為準(zhǔn)鑒定人。因此在發(fā)揮此類作用時(shí)，也需要像鑒定人那樣在必要的時(shí)候出庭接受當(dāng)事人的詢問。

三、結(jié)語

現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)對(duì)司法領(lǐng)域在不斷地進(jìn)行滲透，鑒定意見這項(xiàng)證據(jù)種類在刑事案件的事實(shí)認(rèn)定上發(fā)揮越來越重要的作用。但它帶來事實(shí)認(rèn)定新方法的同時(shí)，也因?yàn)檫@種新方法本身的固有屬性而可能產(chǎn)生弊端。無論是大陸法系國(guó)家，還是英美法系國(guó)家都在對(duì)鑒定證據(jù)的規(guī)制嘗試著各種改革，這在我國(guó)亦不例外。

在現(xiàn)行刑事訴訟中對(duì)鑒定制度進(jìn)行新調(diào)整，發(fā)揮專家輔助人的中立與制衡作用，需要正確界定它的各項(xiàng)訴訟功能。不能僅局限于審判過程中的質(zhì)證功能，還應(yīng)當(dāng)包括官方鑒定活動(dòng)的參與人以及在缺乏法定鑒定機(jī)構(gòu)下充當(dāng)?shù)臏?zhǔn)鑒定人，最大限度地發(fā)揮專家輔助人的作用，實(shí)現(xiàn)與鑒定人制度之間的扣合，與其相互接洽，環(huán)環(huán)相扣，對(duì)鑒定制度進(jìn)行一個(gè)較為系統(tǒng)的調(diào)整，最終試圖創(chuàng)造一種比此前更好的新狀態(tài)。