王春業(yè)

我國《行政訴訟法》允許公民在對行政行為提起行政訴訟時,一并提起對行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件進行合法性審查。這種附帶審查制度成為對規(guī)范性文件合法性審查的良好開端,將行政訴訟中事實上存在的對行政規(guī)范性文件的司法審查予以制度化,使之“從隱形走向顯形”。①參見余凌云：《論行政訴訟法的修改》,載《清華法學》2014年第3期。根據(jù)《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定,被附帶審查的規(guī)范性文件必須具備以下特點：首先,必須是行政規(guī)范性文件,而不是黨的機關(guān)、人大機關(guān)、政協(xié)機關(guān)等非行政機關(guān)所制定的規(guī)范性文件;其次,必須是規(guī)章以下的規(guī)范性文件,而不是規(guī)章以及規(guī)章以上的法律規(guī)范。只有被認定為規(guī)范性文件,才有可能進入合法性審查的程序,②當然,在被認為是規(guī)范性文件的前提下,該規(guī)范性文件還必須是行政行為作出的依據(jù)。如果不被認定為規(guī)范性文件,就不可能進入審查程序。然而,這種從字面上看起來非常簡單的問題,在司法實踐中卻遇到了許多引發(fā)爭議的問題,與此同時,法律規(guī)定的不明確,也“給司法實踐留下了模糊地帶”,③夏雨：《行政訴訟中規(guī)范性義件附帶審查結(jié)論的效力研究》,載《浙江學刊》2016年第5期。甚至經(jīng)常出現(xiàn)一些自相矛盾的案例。

目前學界對規(guī)范性文件附帶審查問題進行理論探討的成果不在少數(shù),④代表性論文參見余軍、張文：《行政規(guī)范性文件司法審查權(quán)的實效性考察》,載《法學研究》2016年第2期;李成：《行政規(guī)范性文件附帶審查進路的司法建構(gòu)》,載《法學家》2018年第2期;耿玉娟：《規(guī)范性文件附帶審查規(guī)則的程序設計》,載《法學評論》2017年第5期;孫首燦：《論行政規(guī)范性文件的司法審查標準》,載《清華法學》2017年第2期;徐肖東：《行政訴訟規(guī)范性文件附帶審查的認知及其實現(xiàn)機制——以陳愛華案與華源公司案為主的分析》,載《行政法學研究》2016年第6期;楊士林：《試論行政訴訟中規(guī)范性文件合法性審查的限度》,載《法學論壇》2015年第5期;等等。但聚焦到規(guī)范性文件司法識別問題的成果并不多見,在為數(shù)不多的此類研究中,更少有基于實案素材的專題研究。為此,本文從“中國裁判文書網(wǎng)”公布的案例中,精選出36個具有典型意義的案例作為研究素材,“這些案件代表了現(xiàn)階段附帶審查的鮮活圖景”,⑤前引④,李成文。探討行政訴訟中對規(guī)范性文件的司法識別問題,以期能為司法實踐提供一定參考,并為進一步深化該問題的理論研究提供可能的思路。

一、規(guī)范性文件與規(guī)章的識別問題

行政訴訟可以附帶審查的規(guī)范性文件,既包括具有規(guī)章制定權(quán)的行政機關(guān)制定的規(guī)范性文件,例如國務院部委、省級政府、設區(qū)的市政府制定的規(guī)范性問題;也包括沒有規(guī)章制定權(quán)的行政機關(guān)制定的規(guī)范性文件,此類制定主體更為廣泛,包括省、市級政府的工作部門,縣級政府及其工作部門、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府等。規(guī)章與規(guī)范性文件的識別,主要是針對那些具有規(guī)章制定權(quán)的行政機關(guān)所制定的規(guī)范性文件與其所制定的規(guī)章之間的識別問題。在司法實踐中,對此類文件是規(guī)章還是規(guī)范性文件,出現(xiàn)了不少具有爭議的案例。

在“肖吉光訴青島市國土資源和房屋管理局土地行政登記案”的判決中,法院將具有明顯規(guī)范性文件特征的青島市政府文件認定為規(guī)章。該案中,原告一審請求附帶審查《青島市人民政府關(guān)于進一步向青島市高新技術(shù)(紅島經(jīng)濟區(qū))和青島藍色硅谷核心區(qū)賦權(quán)的決定》(青島市人民政府令237號)。一審法院作出的行政判決認為：《青島市人民政府關(guān)于進一步向青島市高新技術(shù)(紅島經(jīng)濟區(qū))和青島藍色硅谷核心區(qū)賦權(quán)的決定》(青島市人民政府令237號)屬于政府規(guī)章,不屬于人民法院一并審查的范圍。⑥詳見青島市城陽區(qū)人民法院(2017)魯0214號行初8號行政判決書。二審法院也持同樣的觀點。⑦詳見山東省青島市中級人民法院(2017)魯02行終656號行政判決書。該文件制定于2015年6月,無論是作為以往較大市還是現(xiàn)在的設區(qū)的市,青島市政府具有地方規(guī)章制定權(quán)是不言而喻的,而且從該文件公布的形式上看,有行政首長簽署,也以政府令的形式發(fā)布,似乎具備了規(guī)章的特征。然而,如果認真研究該文件的內(nèi)容,就會發(fā)現(xiàn),該文件的內(nèi)容是很難歸到規(guī)章這種立法形式范疇的。該文件的內(nèi)容包括總體要求、基本原則、賦權(quán)內(nèi)容、有關(guān)要求等四個部分,沒有立法中通常所具有的章節(jié)、條款,在內(nèi)容上根本不具備規(guī)章的形式。因此,法院將該文件認定為規(guī)章則確實值得商榷,至少是說理不夠,難以令人信服。

在公民與司法部案件中,法院卻將司法部與國家保密局聯(lián)合制定的文件認定為規(guī)范性文件。⑧公民訴司法部案件中要求對《國家司法考試保密工作規(guī)定》的案例有好幾起,類似的案例還有：姜玉專訴中華人民共和國司法部信息公開案;楊金花訴中華人民共和國司法部信息公開案;白金鏢與中華人民共和國司法部信息公開案;陳博揚訴中華人民共和國司法部信息公開案。例如,在“蔡迅與中華人民共和國司法部信息公開案”中,原告提出對《國家司法考試保密工作規(guī)定》第4條第3款進行附帶審查。法院的審查結(jié)果是：“《國家司法考試保密工作規(guī)定》是司法部會同國家保密局依據(jù)《中華人民共和國保守國家秘密法》(以下簡稱《保密法》)及其實施辦法和最高人民法院、最高人民檢察院、司法部制定的《國家司法考試實施辦法》的有關(guān)規(guī)定制定。……司法部會同國家保密局通過制定《國家司法考試保密工作規(guī)定》第四條第三款確定有關(guān)國家司法考試的工作秘密事項,不存在違反上位法的情況”。⑨詳見北京市第三中級人民法院(2016)京03行初22號行政判決。盡管這個審理結(jié)果無損于《國家司法考試保密工作規(guī)定》,但《國家司法考試保密工作規(guī)定》是否是規(guī)范性文件?仔細審視《國家司法考試保密工作規(guī)定》,該規(guī)定是由司法部、國家保密局于2008年9月10聯(lián)合發(fā)布的,文號為司發(fā)通〔2008〕142號,共5章30條,無論從制定主體,還是從內(nèi)容的重要性、規(guī)范性等方面看,絲毫不遜色于上述青島市政府所制定的文件,但卻被法院認定為規(guī)范性文件,并作了合法性審查,而法院在裁判中并沒有給出如此認定的令人信服的理由。

在“福建省嘉通石油貿(mào)易有限公司訴沙縣市場監(jiān)督管理局行政處罰案”中,法院則將國家多個部委聯(lián)合制定的一份通知,認定為“具有規(guī)章的法律位階”。該案中,原告要求一并審查《海關(guān)總署、發(fā)展改革委、公安部、商務部、工商總局、國務院法制辦關(guān)于嚴格查禁非法運輸、儲存、買賣成品油的通知》(署廳發(fā)〔2003〕389號)的合法性問題。一審法院認為：“《海關(guān)總署、發(fā)展改革委、公安部、商務部、工商總局、國務院法制辦關(guān)于嚴格查禁非法運輸、儲存、買賣成品油的通知》(署廳發(fā)〔2003〕389號)(以下簡稱署廳發(fā)〔2003〕389號通知)……雖為通知,但它實際是國家針對非法運輸、儲存、買賣成品油問題的處置專門作出的規(guī)章,具有規(guī)章的法律位階。因此,不屬于本案一并審查的范圍。”⑩詳見尤溪縣人民法院(2016)閩0426行初39號行政判決。二審法院認可了一審法院的判決,同樣認為該通知“雖為通知,但它實際是國家針對非法運輸、儲存、買賣成品油問題的處置專門作出的規(guī)章,具有規(guī)章的法律位階,不屬于本案一并審查的范圍。因此,上訴人無權(quán)要求對署廳發(fā)〔2003〕389號通知中的相關(guān)條款進行審查。……對上訴人提出的該主張,本院不予支持。”?詳見福建省三明市中級人民法院(2017)閩04行終27號行政判決書。同樣是通知,有的被認定為規(guī)范性文件,進行了合法性審查;有的則被認定為規(guī)章,不予審查。特別是本案中的認定理由不夠充分,國務院部委制定的并不都是規(guī)章,不具有規(guī)章的內(nèi)容、沒有按照規(guī)章程序制定的規(guī)范,就不是規(guī)章,更不能以所謂的“具有規(guī)章的法律位階”為由,對之不予合法性審查。

在“李萍等與濟南市公安局歷城分局案”中,法院將省委省政府辦公廳聯(lián)合發(fā)布的文件認定為“具有規(guī)章的性質(zhì)”。該案中,原告要求對山東省委、省政府辦公廳“廳字〔2001〕26號”文件進行合法性審查。而法院則認為：原告要求“審查的山東省委辦公廳‘廳字〔2001〕26號’文件中關(guān)于戶口方面的規(guī)定,因上述文件是山東省委辦公廳和山東省人民政府辦公廳以山東省委和山東省人民政府名義下發(fā)的對切實維護婦女土地承包權(quán)益的具有普遍指導意義的規(guī)定,具有規(guī)章的性質(zhì),本院不予審查”。?詳見濟南市歷城區(qū)人民法院(2016)魯0112行初103號行政判決書。“具有規(guī)章的性質(zhì)”是不是規(guī)章?從嚴格意義上講,辦公廳聯(lián)合發(fā)布的規(guī)范性文件,即“廳字〔2001〕26號”,應該是一份典型的規(guī)范性文件,法院卻按照規(guī)章對待而沒有審查。

而在“郭遠明訴宜賓市社會保險局工傷保險待遇支付案”中,一審法院與二審法院對同一文件是規(guī)章還是規(guī)范性文件的定性也存在截然相反的意見。該案中,原告一審請求依法對川府發(fā)〔2003〕42號《四川省人民政府關(guān)于貫徹〈工傷保險條例〉的實施意見》進行合法性審查。一審法院認為,該實施意見是由省人民政府制定的規(guī)章,人民法院不能進行審查。故對郭遠明要求一并審查實施意見的合法性的訴訟請求,不予支持。?詳見四川省宜賓市翠屏區(qū)人民法院(2016)川1502行初52號行政判決。一審法院將《四川省人民政府關(guān)于貫徹〈工傷保險條例〉的實施意見》認定為規(guī)章。然而,在二審中,二審法院卻給出的相反的意見,盡管二審法院回避了對《實施意見》性質(zhì)的明確認定,既沒有說是規(guī)章也沒有明確說是規(guī)范性文件,但卻進行了合法性審查,并作出的判決結(jié)果,認為該實施意見第十條的規(guī)定,沒有與相關(guān)法律法規(guī)、司法解釋的規(guī)定相沖突和抵觸,也符合《中華人民共和國社會保險法》和《工傷保險條例》的立法原意和民法的基本原則。并被上訴人宜賓市社會保險局根據(jù)該實施意見第十條之規(guī)定,作出補足郭遠明工傷保險待遇金的行為并無不當。?詳見四川省宜賓市中級人民法院(2017)川15行終18號行政判決書。二審法院對該實施意見審查行為的本身實際上是將實施意見作為規(guī)范性文件來對待的。

在理論上,區(qū)分規(guī)章與規(guī)范性文件并不難,但在司法實踐中,卻對兩者之間的區(qū)分并非易事,上述幾個案例從一個側(cè)面顯示了該問題的復雜性,也表明對該問題研究的重要性和迫切性。

二、規(guī)范性文件與其他文件的識別問題

非規(guī)章性的文件是否都能歸入到規(guī)范性文件的范疇?這是個見仁見智的問題。因為有時一個文件的內(nèi)容又像是針對特定人的具體行政行為,因此,司法實踐中對此往往存在不同的看法。

（一）“上級復函”是否屬于規(guī)范性文件？

下級機關(guān)出于工作的需要,向上級機關(guān)請示,上級機關(guān)對此作出了回復或批示,而下級機關(guān)將此復函或批示作為其作出行政行為的依據(jù),此時的文件是否屬于規(guī)范性文件的范疇,法院是否可以將之認定為規(guī)范性文件?在已有的案例中,不同的法院采取的認定態(tài)度是不同的。

在“梁山縣拳鋪鎮(zhèn)郭堂村民委員會與梁山縣人民政府、濟寧市人民政府案”中,原告提出對國土資源部辦公廳國土資廳函〔2007〕60號《關(guān)于土地登記發(fā)證后提出的爭議能否按權(quán)屬爭議處理問題的復函》(以下簡稱《60號復函》)附帶審查的要求。而法院則認為,國土資源部辦公廳《60號復函》是對江蘇省國土資源廳請示問題的答復意見,不屬于“規(guī)范性文件”范圍,不予審查”。? 同樣的情形發(fā)生在“李浚泉訴遼寧省人民政府履行審查職責案”中,原告一審請求附帶審查遼司〔2009〕124號文件。一審法院認為：“遼司〔2009〕124號文件系遼寧省司法廳針對鞍山市司法局報送的注銷請示所做的批復,該批復不屬規(guī)范性文件”,?不予審查。這兩個案例的相同之處在于,都以附帶審查的文件不屬于行政訴訟法所規(guī)定的規(guī)范性文件為由而不予審查,至于不屬于規(guī)范性文件的理由,則沒有進一步說明。

而在“馬璐等訴樂山市住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設局案”、“江蘇鹽阜公路運輸集團有限公司訴鹽城市大豐區(qū)農(nóng)業(yè)委員會林業(yè)行政處罰及鹽城市林業(yè)局行政復議決定案”中,則以不符合規(guī)范性文件的屬性為由,沒有認定為規(guī)范性文件。在“馬璐等訴樂山市住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設局案”中,原告申請法院對樂山市人民政府辦公室《關(guān)于樂山市蟠龍片區(qū)PL(Ⅱ)-C-04-01、02號地塊規(guī)劃條件的復函》(樂府辦函〔2012〕70號)進行附帶審查。法院則認為,“(樂府辦函〔2012〕70號)系市政府辦公室就市住建局相關(guān)請示所作出的答復,同時該函也明確載明有效期一年。因此,該《復函》不屬于針對不特定對象發(fā)布且能反復適用的規(guī)范性文件范疇,原告要求對該《復函》的合理性進行一并審查的主張沒有事實和法律依據(jù),本院依法不予準許。”?在“江蘇鹽阜公路運輸集團有限公司訴鹽城市大豐區(qū)農(nóng)業(yè)委員會林業(yè)行政處罰及鹽城市林業(yè)局行政復議決定案”中,一審原告鹽阜運輸公司要求行政訴訟中一并審查蘇農(nóng)便〔2000〕20號復函的合法性。一審法院認為：“蘇農(nóng)便〔2000〕20號復函系原江蘇省農(nóng)林廳針對東臺市林牧漁業(yè)局《關(guān)于在非法運輸野生動物案件中如何確定省重點保護野生動物及其產(chǎn)品價值標準的請示》所作的內(nèi)部函復,屬于行政機關(guān)內(nèi)部使用的非正式公文文種,并非原江蘇省農(nóng)林廳按照法定職權(quán)和規(guī)定程序制定的具有普遍約束力的規(guī)范性文件”。? 二審法院基本上同意上述觀點,認為“該函系原江蘇省農(nóng)林廳針對東臺市林牧漁業(yè)局《關(guān)于在非法運輸野生動物案件中如何確定省重點保護野生動物及其產(chǎn)品價值標準的請示》所作的內(nèi)部函復,并非具有普遍約束力、可反復適用的規(guī)范性文件。”?詳見江蘇省高級人民法院(2017)蘇行終310號行政判決書。這兩個案例的共同之處在于,都以不符合規(guī)范性文件所具有的對象不特定性、具有反復適用性等為由,否定了對文件的規(guī)范性文件的特點,從而不予審查。這里,特別需要強調(diào)的是,對第二個文件沒有被認定為規(guī)范性文件的理由更值得商榷的。首先,東臺市林牧漁業(yè)局所請示的內(nèi)容是“關(guān)于在非法運輸野生動物案件中如何確定省重點保護野生動物及其產(chǎn)品價值標準”,這不是一個具體的問題,而是一個可能涉及今后普遍適用的標準問題,而江蘇省農(nóng)林廳所給出的答復,將成為東臺市林牧漁業(yè)局認定重點保護野生動物及其產(chǎn)品價值標準的重要依據(jù),具有反復適用性、普遍性等特點,而并非所謂的內(nèi)部函復,對外將產(chǎn)生拘束力,因此,沒有認定為規(guī)范性文件的做法是不正確的。

然而,“尚安建訴湖州市吳興區(qū)妙西鎮(zhèn)人民政府鄉(xiāng)鎮(zhèn)行政強制案”則表達了相反的看法。原告請求提出對吳政函〔2016〕23號《吳興區(qū)人民政府關(guān)于同意將妙西鎮(zhèn)全域范圍全部劃為畜禽養(yǎng)殖禁養(yǎng)區(qū)的批復》的合法性審查。對于這種上級對下級的批復,是否屬于規(guī)范性文件,法院在判決書中作出如下的認定：“吳政函〔2016〕23號《批復》雖是湖州市吳興區(qū)人民政府針對被告妙西鎮(zhèn)政府作出,但是具有針對不特定的對象、能反復適用、有普遍約束力的特點,屬規(guī)章以下規(guī)范性文件,本院予以附帶審查。”?詳見浙江省安吉縣人民法院(2017)浙0523行初21號行政判決書。

上述案例共同點都是,下級機關(guān)向上級機關(guān)請示,然后,上級機關(guān)以復函的形式予以答復。但不同的案例,對此類《復函》到底是否是規(guī)范性文件,有不同的判決結(jié)果,也有許多問題需要進行研究。

（二）“會議紀要”是否是屬于規(guī)范性文件？

所謂會議紀要,最高法曾在“周素梅訴武漢市江漢區(qū)人民政府案”的裁判書中這樣描述：“據(jù)《黨政機關(guān)公文處理工作條例》第8條第15項的規(guī)定,會議紀要是適用于記載會議主要情況和議定事項的一種公文類型,因此會議紀要屬于行政機關(guān)內(nèi)部公文,具有過程性和決策性的特點。”?會議紀要到底算不算作規(guī)范性文件呢?不同的法院卻作出了不同的認定。

“徐鳳元訴北京市房山區(qū)青龍湖鎮(zhèn)人民政府案”中,原告在請求法院判令被告青龍湖鎮(zhèn)政府、房山區(qū)水務局將所扣留的補償款(其中青龍湖鎮(zhèn)政府應補償100 795.2元、房山區(qū)水務局應補償83

996元)補給原告外,還申請對房山區(qū)政府第50期會議紀要、?2012年10月16日,房山區(qū)政府第50期會議紀要議定：大石河綜合治理工程地上物清理拆除費用,以評估公司調(diào)查、清點總價為依據(jù),平均按照總價的80%,作為各鄉(xiāng)鎮(zhèn)地上物清理拆除獎勵補助資金。青龍湖鎮(zhèn)政府會議紀要?2013年3月15日,青龍湖鎮(zhèn)政府會議紀要決定：根據(jù)房山區(qū)政府第50期會議紀要,所撥付地上物清理拆除獎勵資金由各鄉(xiāng)鎮(zhèn)統(tǒng)籌使用的決定,在撥付鎮(zhèn)級資金中,除獎勵自行清除戶外,參與大石河青龍湖段綜合治理工程工作人員勞務費用、村集體基礎(chǔ)設施恢復費用、不可預見費用等,此工程相關(guān)的開支、須從資金總量中列支,預留應撥付資金總量的24%作為以上開支的備用資金。該會議紀要制定后,青龍湖鎮(zhèn)政府已將該會議紀要報經(jīng)房山區(qū)政府同意。進行合法性審查。這兩份會議紀要均認為,此款項是作為各鄉(xiāng)鎮(zhèn)地上物清理拆除獎勵補助資金,據(jù)此被告認為,給予原告的款項是屬于拆除獎勵資金而不是補償款,不存在截留補償款的問題。此案經(jīng)過兩審終審,兩審法院都沒有否定兩份會議紀要是規(guī)范性文件,并給予了合法性審查。一審法院認為：“被告青龍湖鎮(zhèn)政府根據(jù)房山區(qū)政府第50期會議紀要內(nèi)容制定了青龍湖鎮(zhèn)政府會議紀要,并已報經(jīng)房山區(qū)政府同意。經(jīng)附帶審查,房山區(qū)政府第50期會議紀要及青龍湖鎮(zhèn)政府會議紀要不違反法律的強制性規(guī)定和相關(guān)文件的程序性規(guī)定。”?詳見北京市房山區(qū)人民法院(2015)房行初字第169號行政判決書。二審法院對此予以維持：“房山區(qū)政府第50期會議紀要……,屬行政機關(guān)裁量權(quán)范圍且不違反法律法規(guī)規(guī)定,不存在明

?詳見最高人民法院(2017)最高法行申1310號行政裁定書。顯不當?shù)那樾巍?“青龍湖鎮(zhèn)政府會議紀要決定根據(jù)房山區(qū)政府第50期會議紀要,……已將該會議紀要報經(jīng)房山區(qū)政府備案同意,亦不違反法律法規(guī)規(guī)定,不存在明顯不當?shù)那樾巍薄?詳見北京市第二中級人民法院(2016)京02行終109號行政判決書。可見,該會議紀要是被認定為規(guī)范性文件并進行合法性審查。

但是,在另一個案件中,法院卻作出相反的認定。在“黎朝勝與宿松縣房地產(chǎn)管理局案”中,被告以宿松縣人民政府所作的《會議紀要》為由拒絕了原告的申請,不予辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記。為此,原告提出對宿松縣人民政府〔2015〕13號《會議紀要》是否具有法律效力進行審查。安徽省安慶市迎江區(qū)人民法院卻認為：“該《會議紀要》不是具有普遍約束力的規(guī)范性文件,亦不是針對不特定人或事作出,不屬于行政訴訟中規(guī)范性文件附帶審查的范疇,對原告的該項訴訟請求本院不予支持”。?詳見安徽省安慶市迎江區(qū)人民法院(2016)皖0802行初20號行政判決書。

實踐中,不少行政機關(guān)對一些重要問題采取會議討論的方式進行研究,并作出會議紀要,而該會議紀要,常常是行政機關(guān)作出行政行為的重要依據(jù),對此,是否認定為規(guī)范性文件并可以進行附帶審查,確實值得研究。而在“岳陽縣通達運輸有限公司與岳陽縣道路運輸管理所不予行政許可案”中,對會議紀要及其審查的說理,值得借鑒。在該案中,原告請求附帶審查被告岳陽縣道路運輸管理所引用的〔2009〕16號會議紀要的合法性。法院則認為：“會議紀要是用于記載、傳達會議情況和議定事項的公文。被告岳陽縣道路運輸管理所于2009年7月21日制作會議記錄時是以協(xié)調(diào)原告岳陽縣通達運輸有限公司和岳陽縣汽車運輸總公司矛盾為目的,具有協(xié)商的意義。但會議紀要是行政公文具有普遍約束力,不能再認定為一般協(xié)商結(jié)論。《關(guān)于協(xié)調(diào)解決縣汽車運輸總公司與縣通達運輸公司有關(guān)矛盾問題的會議紀要》制訂后,并以岳縣運管發(fā)〔2009〕16號通知的形式將紀要內(nèi)容外化,發(fā)送相關(guān)單位及當事運輸公司,當作為了行政管理引用依據(jù)時,對協(xié)調(diào)雙方當事人的權(quán)利義務會產(chǎn)生實際影響,……是作為行政行為的適用依據(jù)”,?詳見湖南省岳陽縣人民法院(2017)湘0621行初31號行政判決書。并對其合法性進行了審查。會議紀要作為外化了的公文,并作為行政行為依據(jù)時,就具有了規(guī)范性文件的性質(zhì),可以作為一并審查的對象。

（三）“實施方案”是否屬于規(guī)范性文件？

在“張洋萍、高某與南通市通州區(qū)金沙街道辦事處要求履行搬遷安置補償職責案”中,原告請求對《實施方案》?進行合法性審查,確認《實施方案》中“已出嫁或已招婿離開本轄區(qū)生活,戶口未遷出的,不作為安置對象”的規(guī)定不作為認定行政行為合法的依據(jù)。一審法院認為：“《實施方案》,系金沙街道辦針對特定人員、特定事項、在特定范圍內(nèi)實施的方案,不具有普遍約束力,不屬于《中華人民共和國行政訴訟法》第五十三條規(guī)定的可在行政訴訟中附帶審查的規(guī)范性文件。”?詳見江蘇省如東縣人民法院(2016)蘇0623行初8號行政判決書。二審法院認為：“《實施方案》,是被上訴人就特定地塊、特定的人員、特定搬遷事項的具體規(guī)定,與規(guī)范性文件所具有的針對不特定的多數(shù)人、可普遍反復適用的特性不符,一審法院未將《實施方案》視同規(guī)范性文件并無明顯不當。”?詳見江蘇省南通市中級人民法院(2016)蘇06行終642號行政判決書。此處的《實施方案》沒有被認定為規(guī)范性文件,值得商榷。因為,該《實施方案》雖然針對特定地塊和特定人群,但就個人而言,則并非是專門針對原告的,具有一定的不特定性,與具體行政行為專門針對特定人的情形不同。也就是說,《實施方案》針對對象的特定性本身也具有相對性,

（四）“對外通知”是否屬于規(guī)范性文件？

在“江門潮連大橋有限公司與江門市交通運輸局、江門市路橋收費管理中心交通行政協(xié)議糾紛案”中,原告潮連橋公司一審提出對廣東省交通運輸廳《關(guān)于加快推進我省收費公路專項清理工作有關(guān)事項的通知》?該文件對加快推進廣東省收費公路專項清理工作提出要求,其中要求“對部分收費公路經(jīng)批復的收費期限不符合《收費公路管理條例》規(guī)定問題,分類予以糾正”;“27個建成通車后由政府還貸轉(zhuǎn)讓為經(jīng)營性公路的項目,按照轉(zhuǎn)讓政府還貸公路收費權(quán)可延長收費期限,但延長期限不超過5年,累計收費期限的總和最長不超過20年的規(guī)定,統(tǒng)一核定收費期限為20年(從項目建成通車收費之日算起)。其中22個收費已滿20年的項目取消收費”;“需取消收費的公路項目自2013年6月30日24時起取消收費,其剩余債務由各項目經(jīng)營公司自行承擔,不得納入或者轉(zhuǎn)入年票制還貸基數(shù)”。(粵交明電〔2013〕56號)中關(guān)于江門市潮連大橋收費期限及收費性質(zhì)的內(nèi)容進行合法性審查。一審法院認為,“由于該文件針對的是某一部分公路收費項目等特定主體,不具有普遍約束力和反復適用性,不屬于《中華人民共和國行政訴訟法》規(guī)定的規(guī)范性文件,本案依法不予審查。”?詳見廣東省江門市江海區(qū)人民法院(2016)粵0704行初237號行政判決。二審法院也同樣認為：“由于粵交明電〔2013〕56號《關(guān)于加快推進我省收費公路專項清理工作有關(guān)事項的通知》是對特定主體進行的調(diào)整,并非適用于全部公路收費項目主體,不具備普遍約束力和反復適用性,不應當認定為規(guī)范性文件,故原審法院依法不予審查并無不當,本院予以支持。”?詳見廣東省江門市中級人民法院(2017)粵07行終65號行政判決書。本案中,法院沒有將該文件認定為規(guī)范性文件是值得商榷的,特別是,該文件是江門路橋收費中心解除涉案協(xié)議的直接依據(jù)。

同樣的案件發(fā)生在“劉春洪訴昆明市西山區(qū)人民政府收回國有土地使用權(quán)案”中,原告一審請求審查昆政辦〔2009〕144號《昆明市人民政府辦公廳關(guān)于印發(fā)草海片區(qū)開發(fā)建設項目征地拆遷工作方案的通知》(以下簡稱〔2009〕144號通知)、昆政辦〔2009〕145號《昆明市人民政府辦公廳關(guān)于印發(fā)草海片區(qū)開發(fā)建設項目征地拆遷工作指導意見的通知》(以下簡稱〔2009〕145號通知)、〔2009〕6號通知、〔2011〕37號批復、〔2011〕318號請示,共五份文件。然而,法院在判決時認定：該五份文件的對象是特定的,也不存在反復適用的可能,故劉春洪要求審查的五份文件不屬于《行政訴訟法》第53條規(guī)定中的“規(guī)范性文件”,不屬于行政訴訟中可以一并要求審查的“規(guī)范性文件”的范圍,依法不予審查。?詳見云南省昆明市中級人民法院(2015)昆行初字第182號行政判決書。然而在該案中,這5份文件并不只是針對原告一人適用,原告的國有土地被收回,也是被告依據(jù)這5份文件而實施的,不認定其為規(guī)范性文件的做法確實存在爭議。

然而,在“修俊英與內(nèi)江市衛(wèi)生和計劃生育委員會案”中,一審法院與二審法院對相關(guān)文件是否是規(guī)范性文件的認定結(jié)論截然相反,更給人留下了無盡的思考。該案中,原告在行政訴訟中附帶提出對四川省衛(wèi)生和計劃生育委員發(fā)布的《關(guān)于做好醫(yī)師資格遺留問題有關(guān)工作的通知》(以下簡稱川衛(wèi)辦發(fā)〔2014〕301號通知)進行合法性審查。在一審中,四川省內(nèi)江市東興區(qū)人民法院認為,“根據(jù)四川省人民政府令第188-1號《四川省行政規(guī)范性文件制定和備案規(guī)定》第2條規(guī)定,規(guī)范性文件是指各級機關(guān)、團體或組織針對不特定對象制發(fā)的在一定時期內(nèi)反復使用的各類文件。川衛(wèi)辦發(fā)〔2014〕301號通知是針對具備醫(yī)師資格的不特定對象,且在該文件規(guī)定的時期內(nèi)可反復使用,故川衛(wèi)辦發(fā)〔2014〕301號通知屬規(guī)范性文件”,并認定“四川省衛(wèi)生和計劃生育委員會川衛(wèi)辦發(fā)〔2014〕301號通知與《中華人民共和國行政許可法》相沖突部分不合法,不能作為認定行政行為合法的依據(jù)”。?詳見四川省內(nèi)江市東興區(qū)人民法院(2016)川1011行初10號行政判決。然而,經(jīng)上訴后,二審法院則持相反的觀點,認為：“川衛(wèi)辦發(fā)〔2014〕301號通知雖涉及全省范圍,人數(shù)較多,但該文件系為解決醫(yī)師資格歷史遺留問題開展的一次性的醫(yī)師資格認定補辦和省醫(yī)師資格考試工作,不具有反復適用性,不屬于規(guī)范性文件,故被上訴人在原審提出對川衛(wèi)辦發(fā)〔2014〕301號通知的合法性進行附帶審查缺乏法律依據(jù),本院對川衛(wèi)辦發(fā)〔2014〕301號通知的合法性不予審查。原審判決認定川衛(wèi)辦發(fā)〔2014〕301號通知屬于規(guī)范性文件,并對其合法性進行附帶審查和在判決主文中作出判決,屬于適用法律錯誤,本院予以糾正”。?詳見四川省內(nèi)江市中級人民法院(2016)川10行終42號行政判決書。同一個文件,不僅原告、被告對之認識有不同,原告認為是規(guī)范性文件,而被告并不認為,認為其不是規(guī)范性文件;更為有趣的是,一審法院與二審法院的看法也不同,一審法院認為是規(guī)范性文件,并進行了合法性審查,而二審法院則認為不是規(guī)范性文件,且不予合法性審查。

（五）“招聘簡章”是否屬于規(guī)范性文件？

在“劉某某與濟寧市兗州區(qū)人力資源和社會保障局勞動和社會保障行政管理案”中,原告請求對《2016年濟寧市兗州區(qū)事業(yè)單位公開招聘工作人員簡章》及所依據(jù)的規(guī)范性文件進行合法性審查。對此,一審法院沒有給出明確的回應。而二審法院則在判決書中作出了闡述,認為,“《2016年濟寧市兗州區(qū)事業(yè)單位公開招聘工作人員簡章》是針對2016年濟寧市兗州區(qū)事業(yè)單位招考制作的簡章,部署特定工作,不具有反復適用性,不屬于規(guī)范性文件”,?詳見山東省濟寧市中級人民法院(2017)魯08行終52號行政判決書。故不予支持。在“杜某某與濟寧市人力資源和社會保障局勞動和社會保障行政管理案”中,原告一審請求一并審查《2016年濟寧市市屬事業(yè)單位公開招聘工作人員簡章》等的合法性。但一審法院對簡章沒有認定為規(guī)范性文件,認為：“《2016年濟寧市市屬事業(yè)單位公開招聘工作人員簡章》是針對2016年濟寧市市屬事業(yè)單位招考制作的簡章,適用時間短,部署特定工作,不具有反復適用性,因此,不屬于規(guī)范性文件。”?詳見濟寧高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院(2016)魯0891行初119號行政判決。二審法院同樣認為,該簡章“系安排特定工作,不具有反復適用性,不符合規(guī)范性文件的特征”,?詳見山東省濟寧市中級人民法院(2017)魯08行終63號行政判決書。并維持了一審的認定。

行政機關(guān)對外招聘的簡章是否是規(guī)范性文件,是否可以一并提起合法性審查?二審法院所稱的“外部性、普遍適用性、反復適用性”,是否是規(guī)范性文件判決的核心標準?如果不認定為規(guī)范性文件,又應將其歸入什么范疇?這些問題都值得進一步研究。

（六）“裁量規(guī)定”是否屬于規(guī)范性文件？

在“關(guān)勇堅與佛山市南海區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局、佛山市食品藥品監(jiān)督管理局食品藥品安全行政管理案”中,原告在提起行政訴訟時,要求一并審查《佛山市食品藥品監(jiān)督管理局規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)暫行規(guī)定》第13條第(2)項的合法性”。?該暫行規(guī)定(〔2013〕219號)發(fā)布于2013年。其第13條規(guī)定,當事人有下列情形之一的,應當從重處罰：……(二)生產(chǎn)、銷售、使用假藥、劣質(zhì)或者不符合標準的食品、醫(yī)療器械、化妝品,造成人員傷害后果的或者違法行為被新聞媒體、網(wǎng)絡曝光,引起較大社會負面影響的。被告認為法院不應審查,原因是該暫行規(guī)定“屬于行政機關(guān)內(nèi)部的業(yè)務指引及操作規(guī)程,……并不屬于對外公開發(fā)布的、對相對人權(quán)利義務構(gòu)成直接影響的規(guī)范性文件,不應納入行政訴訟審查范圍”。對此,法院在判決書中,回避了對該暫行規(guī)定性質(zhì)的回答,而是認為,“對于原告請求一并審查《佛山市食品藥品監(jiān)督管理局規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)暫行規(guī)定》第13條第(2)項的合法性,被告區(qū)食藥監(jiān)局沒有在涉案《行政處罰決定書》中適用該條款,也沒有將其作為作出涉案行政處罰決定所依據(jù)的規(guī)范性文件予以提交,沒有將其作為涉案行政處罰的依據(jù),故與本案不具有關(guān)聯(lián)性,本院不予審查”。?詳見廣東省佛山市南海區(qū)人民法院(2015)佛南法行初字第204號行政判決書。二審法院也基本同意一審法院的看法,認為“南海食藥監(jiān)局未在0211號《處罰決定書》中適用該暫行規(guī)定,即該暫行規(guī)定并未作為本案行政處罰決定的依據(jù),與本案不具關(guān)聯(lián)性,其合法性不屬于本案的審查范圍,故本院在本案中對該規(guī)范性文件的合法性不予審查。”?詳見廣東省佛山市中級人民法院(2016)粵06行終4號行政判決書。

法院雖然繞開了對行政處罰自由裁量基準問題的定性,以不是所訴行政行為作出的依據(jù)為由,不予審查,但這里提出了一個問題,即,對各行政機關(guān)使用的處罰裁量基準是否屬于《行政訴訟法》所附帶審查的規(guī)范性文件?就《佛山市食品藥品監(jiān)督管理局規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)暫行規(guī)定》而言,盡管被告市食藥監(jiān)局一再聲稱該暫行規(guī)定“屬于行政機關(guān)內(nèi)部的業(yè)務指引及操作規(guī)程”,但實際上還是對外公開的,還有自己的發(fā)布文號。我們可以輕易查到該文件,共5章35條,并在附則中規(guī)定：本規(guī)定自發(fā)布之日起施行。而且,退一步說,即使對外不公布,但只要對行政相對人的權(quán)利義務產(chǎn)生影響,成為行政機關(guān)的執(zhí)法依據(jù)時,就應該納入一并審查的“規(guī)范性文件”范疇,而不能任其逃離司法機關(guān)的審查。

（七）黨政雙重領(lǐng)導機關(guān)的文件審查問題

在“徐建軍與長沙市望城區(qū)人民政府政府信息公開案”中,當事人要求對長編委發(fā)〔2008〕9號文件進行審查。二審法院在判決中這樣認定：“關(guān)于上訴人要求一并審查長編委發(fā)〔2008〕9號文件的合法性問題。根據(jù)《中共中央辦公廳、國務院辦公廳關(guān)于〈中央機構(gòu)編制委員會辦公室機構(gòu)改革方案〉的通知》(中辦廳字〔2000〕30號)規(guī)定,中央機構(gòu)編制委員會辦公室是中央機構(gòu)編制委員會的常設辦事機構(gòu),既是黨中央的機構(gòu),又是國務院的機構(gòu)。地方機構(gòu)編制委員會的辦事機構(gòu)也是隸屬于地方黨委、政府雙重領(lǐng)導。長沙市機構(gòu)編制委員會作出的長編委發(fā)〔2008〕9號文件,不屬于長沙市人民政府及其職能部門制作的規(guī)范性文件,法院不能依照行政訴訟法第53條的規(guī)定對其一并進行合法性審查。”?詳見湖南省高級人民法院(2017)湘行終824號行政判決書。由于長沙市機構(gòu)編制委員會接受黨政雙重領(lǐng)導,因此,法院對其制定的文件也沒有認定為行政訴訟法中的規(guī)范性文件。對此,是否正確?對此類問題應當如何解決?而且,可以合理預見的是,隨著十九大以后黨和國家機構(gòu)改革的深入推進,此類接受黨政雙重領(lǐng)導的機關(guān)制發(fā)的規(guī)范性文件會越來越多,能否對其進行附帶審查,進而對其進行有效的合理性與合法性控制,越發(fā)成為一個突出的問題。

上述問題都是司法實踐中遇到的案例,在一定程度上反映了對規(guī)范性文件識別的復雜性,如何將行政訴訟中合法性審查的規(guī)范性文件與其他文件區(qū)分開來,如何將更多的規(guī)范性文件納入行政訴訟附帶審查的范圍,不僅是實踐問題,也是理論上的問題,必須加以解決。而欲對其妥善解決,則必須認真分析其成因。

三、行政規(guī)范性文件難以識別的原因分析

規(guī)范性文件識別已經(jīng)成為司法實踐中規(guī)范性文件合法性審查的重要難題之一,造成此類現(xiàn)象的原因有客觀方面的,也有主觀方面的。客觀原因是規(guī)范性文件與相關(guān)文件在區(qū)分標準上的不清晰,“存在很多似是而非甚至是錯誤的認識”;?黃金榮：《“規(guī)范性文件”的法律界定及其效力》,載《法學》2014年第7期。主觀原因則來自法院自身的原因。

（一）規(guī)范性文件與規(guī)章難以區(qū)別的客觀原因

所謂客觀原因,是指識別標準?關(guān)于行政立法與規(guī)范性文件的區(qū)分,理論上存在實體與程序兩種標準。以實體區(qū)分標準來看,行政立法與規(guī)范性文件在實體內(nèi)容上存在區(qū)別;根據(jù)程序區(qū)分標準,行政立法與規(guī)范性文件在內(nèi)容上并無實質(zhì)區(qū)別,兩者僅在制定程序上有所不同。參見王留一：《論行政立法與行政規(guī)范性文件的區(qū)分標準》,載《政治與法律》2018年第6期。上的原因。由于識別標準不明確,造成對規(guī)范性文件識別上存在困難。

從理論上講,規(guī)范性文件與規(guī)章比較容易區(qū)別,二者在制定主體、制定程序以及內(nèi)容的重要性等方面存在差異。首先,在制定主體上,《立法法》修訂之前,只有國務院部委、省級政府以及較大市政府才有規(guī)章制定權(quán),可以制定規(guī)章;而《立法法》修訂后,賦予了設區(qū)的市普遍立法權(quán),使得所有設區(qū)的市都有規(guī)章制定權(quán),只有具有規(guī)章制定權(quán)的行政機關(guān)才能制定行政規(guī)章,其他主體則不可以制定規(guī)章。而規(guī)范性文件制定主體的層次相對較低,一般是設區(qū)的市以下層級的政府以及各級政府的工作部門制定的文件。其次,在制定程序上,規(guī)章的制定程序一般較為正式。再次,在內(nèi)容上,規(guī)章的內(nèi)容一般比規(guī)范性文件的內(nèi)容更為重要。

然而,情形并不是那么簡單。首先,就制定主體而言,雖然制定規(guī)范性文件的行政機關(guān)不一定具有規(guī)章制定權(quán),但具有規(guī)章制定權(quán)的行政機關(guān)卻同時具有規(guī)范性文件的制定權(quán),可以制定規(guī)范性文件來進行行政管理,由此,規(guī)范性文件還包括國務院部委的規(guī)范性文件、省級政府的規(guī)范性文件、設區(qū)的市政府的規(guī)范性文件。現(xiàn)在遇到的問題,是具有規(guī)章制定權(quán)的上述行政機關(guān)所制定的文件是規(guī)章還是規(guī)范性文件的問題。其次,就制定程序而言,盡管《規(guī)章制定程序條例》對規(guī)章的制定有一套專門的程序,包括立項、起草、審查、決定、公布、解釋等,但在《規(guī)章制定程序條例》制定前,規(guī)章與規(guī)范性文件在制定程序上并沒有如此區(qū)分,基本程序差不多;即使在《規(guī)章制定程序條例》施行后,規(guī)范性文件當作規(guī)章制定的,也不在少數(shù)。由于目前對規(guī)范性文件制定程序的規(guī)定,沒有全國統(tǒng)一的規(guī)范性文件制定程序,主要是地方政府對此作出規(guī)定,例如,《青島市人民政府規(guī)范性文件制定程序規(guī)定》明確了該市規(guī)范性文件制定的程序,包括立法、起草、審查、決定、公布、解釋、備案等程序,這與規(guī)章的制定程序幾乎沒有差異。更有的地方,將規(guī)范性文件與規(guī)章的制定程序合二為一,?《昆明市行政規(guī)章和規(guī)范性文件制定程序》就是這種情形的典型事例。因此,從制定程序上很難將規(guī)章與規(guī)范性文件加以區(qū)分。再次,從內(nèi)容上看,按道理說,規(guī)章的內(nèi)容要比規(guī)范性文件更重要,但實際情況并非如此,而且從相關(guān)法律條款上看,也沒有顯示誰更重要。按照《立法法》第82條第2款規(guī)定：“地方政府規(guī)章可以就下列事項作出規(guī)定：(一)為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項;(二)屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項。”而規(guī)范性文件在內(nèi)容上幾乎也是如此,例如,《安徽省行政機關(guān)規(guī)范性文件制定程序規(guī)定》第2條規(guī)定,行政規(guī)范性文件是“縣級以上人民政府及其部門,根據(jù)法律、法規(guī)和其他上位法的規(guī)定,在其法定權(quán)限內(nèi)制定,規(guī)范行政管理事務,公開發(fā)布并反復適用的,具有普遍約束力的文件”,從中也沒有看出在內(nèi)容上與規(guī)章有多大差異。實際上,有些規(guī)范性文件的內(nèi)容在解決臨時問題方面,比規(guī)章顯得更為重要,因此,從內(nèi)容上也很難區(qū)分規(guī)章與規(guī)范性文件。此外,即使從規(guī)章與規(guī)范性文件的名稱上,也難以做出區(qū)分。一般而言,規(guī)章的名稱可以稱之為辦法、規(guī)定,而規(guī)范性文件也可以這樣使用,例如,《廣西壯族自治區(qū)行政規(guī)范性文件制定程序規(guī)定》第五條規(guī)定：行政規(guī)范性文件的名稱,可以使用“辦法”“規(guī)定”“決定”“規(guī)則”“通告”“布告”“通知”“意見”等,但不得稱“條例”。

由于規(guī)章與規(guī)范性文件在識別標準方面的模糊,因此,實踐中對具有規(guī)章制定權(quán)的行政機關(guān)而言,其制定的到底是規(guī)章還是規(guī)范性文件,確實不易區(qū)分,這是造成司法識別困難的最主要原因。

（二）規(guī)范性文件與其他文件難以區(qū)別的客觀原因

規(guī)范性文件與其他文件區(qū)分的最大難點實質(zhì)上是抽象行政行為與具體行政行為的區(qū)分。在行政行為的分類上,有一個標準,即按照行政行為所針對的對象標準,將行政行為分為抽象行政行為與具體行政行為。抽象行政行為又分為立法性抽象行政行為和非立法性行政行為,顯然,規(guī)范性文件屬于非立法性行政行為。與具體行政行為相比,抽象行政行為針對的是不特定的多數(shù)人,而且可以反復適用;而具體行政行為則相反,針對的是特定的具體人,而且不具有反復適用性;此外,抽象行政行為具有對行為后的法律效力,而具體行政行為是針對行為發(fā)生前的效力。然而,這種區(qū)分在理解上還是存在一定分歧的。

以“王修俊英與內(nèi)江市衛(wèi)生和計劃生育委員會案”中的川衛(wèi)辦發(fā)〔2014〕301號通知為例。川衛(wèi)辦發(fā)〔2014〕301號通知是為了解決《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》開始施行(1999年5月1日)之前按照國家有關(guān)規(guī)定取得醫(yī)學專業(yè)技術(shù)職稱和醫(yī)學專業(yè)技術(shù)職務的人員的醫(yī)師資格問題的文件：該案原告于1995年參加內(nèi)江市辦醫(yī)從業(yè)人員專業(yè)技術(shù)考試,經(jīng)內(nèi)江市醫(yī)療機構(gòu)評審委員會評審合格于1996年獲得《合格證書》,并經(jīng)過向當?shù)匦l(wèi)生行政部門申請開業(yè)行醫(yī),取得《中華人民共和國醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》。這就涉及原告的醫(yī)師資格在《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》施行后的重新認定問題。原告于2014年11月14日向內(nèi)江市東興區(qū)衛(wèi)生和計劃生育局提出補認定醫(yī)師資格的申請,但該局認為原告不符合川衛(wèi)辦發(fā)〔2014〕301號通知所要求提供的申報材料,并向原告發(fā)出《告知書》。經(jīng)多方交涉,未果,原告提起行政訴訟并附帶提出對川衛(wèi)辦發(fā)〔2014〕301號通知的合法性審查。

首先,川衛(wèi)辦發(fā)〔2014〕301號通知是四川省為專門解決個體醫(yī)師資格認定的歷史遺留問題、化解信訪糾紛而印發(fā)的通知,這個范圍可以看作適用對象范圍具有特定性,即這批人的數(shù)量是有限的,也是可以統(tǒng)計的。然而,從另一個角度來講,該文件所針對的并不是一個人,可能是一批人,而且這一批人也并不是特定的一批人,是一群具有類似經(jīng)歷的人,在案件發(fā)生之前,具體是哪些人,并沒有一個非常明確的個體所指,在這個意義上講,其適用對象也不具有特定性。其次,關(guān)于川衛(wèi)辦發(fā)〔2014〕301號通知是否具有反復適用性的問題。如果從解決問題的角度來講,只要這一部分人的問題解決了,該文件的任務就完成了,今后也不會出現(xiàn)此類問題,因此,其適用的反復性并不是很強。然而,這并不能否定其適用的反復性,即它不僅適用符合條件的張三,也適用符合條件的李四,以及王五,只要相關(guān)人員向有關(guān)部門提出補認定醫(yī)師資格的申請,該通知就一直在不斷地適用,這難道不是在反復適用嗎?再次,川衛(wèi)辦發(fā)〔2014〕301號通知的效力溯及既往還是溯及以后的問題。該文件是針對1999年5月1日之前的歷史遺留問題作出的處理,也算作是善后工作,從這個意義上講,它與具體行政行為非常相似。然而,該文件雖然是針對以前問題的制定的,但確實是在其制定后才對以往的遺留問題作出處理的,成了相關(guān)行政機關(guān)此后作出行政行為的依據(jù),并由此作出了一系列行政行為。因此,從這個意義上講,301號通知的實施效力是針對之后進行認定行為的,具有抽象行政行為的特點,將之認定為規(guī)范性文件并沒有錯。

可見,上述問題還是抽象行政行為所針對對象的不特定性、反復適用性以及效力不及既往的特點在理解上所處的語境不同而造成的,并由此出現(xiàn)對規(guī)范性文件識別標準的模糊。

需要說明的是,首先,在現(xiàn)實中,在行政行為的分類方面,抽象行政行為與具體行政行為之間其實并不是沒有空白點的,并不是非此即彼的,在抽象行為行政與具體行政行為之間,實際上還存在著一些模糊地帶,這些行政行為既不是嚴格意義上的抽象行政行為,也是嚴格意義上的具體行政行為,甚至可以說,既可以算作抽象行政行為也可以算作具體行政行為。其次,有許多文件,在事項上是特定的,但在相對人上則是不特定的,即在一個特定事項上確定了與不特定人之間形成的法律關(guān)系,既像抽象行政行為,也像具體行政行為,在識別上極易產(chǎn)生混淆。此外,“抽象行為與具體行為的劃分不是絕對的,而是相對的,因為兩者之間是可以相互轉(zhuǎn)化的”。?程龍：《論抽象行政行為與普遍性行政措施》,載《行政與法》2016年第3期。正是因為如此,所以才造成了現(xiàn)實中的區(qū)分和識別上的困難。

（三）規(guī)范性文件難以有效識別的主觀原因

規(guī)范性文件難以區(qū)分與識別,不僅有客觀方面的原因,即無論是規(guī)范性文件與規(guī)章之間的區(qū)分還是規(guī)范性文件與其他文件的區(qū)分,由于區(qū)分標準的不明確,使得現(xiàn)實情況遠比理論上要復雜得多;而且還有主觀方面的原因,那就是法院在認定規(guī)范性文件方面有主觀保守的一面。

從現(xiàn)有案例來看,沒有被法院認定為規(guī)范性文件的案例有非常多的數(shù)量,估計占三成左右,尤其是在對規(guī)范性文件與規(guī)章之間的識別上,由于制定此類規(guī)范性文件的行政機關(guān)級別較高,在出現(xiàn)難以辨別時,法院往往傾向于將之認定為規(guī)章,而不予審查。特別是在審查法院所在地的政府文件時,更有這種傾向。例如,在“肖吉光訴青島市國土資源和房屋管理局土地行政登記案”中,將明顯不具備規(guī)章特征的《青島市人民政府關(guān)于進一步向青島市高新技術(shù)(紅島經(jīng)濟區(qū))和青島藍色硅谷核心區(qū)賦權(quán)的決定》認定為政府規(guī)章;在“李萍等與濟南市公安局歷城分局案”中,法院將省委省政府辦公廳聯(lián)合發(fā)布的文件認定為“具有規(guī)章的性質(zhì)”等。明明是規(guī)范性文件,卻認定為規(guī)章性文件。特別是那些有可能裁定規(guī)范性文件相關(guān)條款違法的情形時,法院往往更是非常謹慎。

由此引出一個問題：對規(guī)范性文件認定主體與認定機制的問題,即由審理案件的法院來認定規(guī)范性文件的方式是否恰當?在公民與司法部案件的“蔡迅與中華人民共和國司法部信息公開案”中,法院將《國家司法考試保密工作規(guī)定》認定為規(guī)范性文件,并進行了合法性審查,當然,審查的最后結(jié)果是“不存在違反上位法的情況”,是一個無損于該文件制定機關(guān)的結(jié)果,但設想一下：如果法院認定該文件違反上位法的規(guī)定,而文件的制定機關(guān)反戈一擊：“我這是規(guī)章,不是規(guī)范性文件”,那法院的境況就非常尷尬了。這再次提醒我們：審理法院作為規(guī)范性文件的識別主體,特別是面對可能是規(guī)章的規(guī)范行文件的識別時,存在是否合適的問題。

四、行政規(guī)范性文件司法識別的初步建議

盡管在整個法規(guī)范體系中,行政規(guī)范性文件的位階最低,但其在實踐中的影響與作用則是巨大的,?黃學賢：《行政規(guī)范性文件司法審查的規(guī)則擅變及其完善》,載《蘇州大學學報》(哲學社會科學版)2017年第2期。而規(guī)范性文件審查的前提是先確認被審查的是規(guī)范性文件。如果所審查的不是規(guī)范性文件,或應該審查的規(guī)范性文件因為沒有識別而錯過了合法性審查的機會,都是不應該的。為此,建立科學的識別機制是規(guī)范性文件附帶審查制度實施的重要一環(huán)。這里,可以采取區(qū)別對待的方式對規(guī)范性文件進行識別。

（一）對規(guī)章與規(guī)范性文件的識別要建立科學的識別機制

具有規(guī)章制定權(quán)的行政機關(guān)所制定的規(guī)章與規(guī)范性文件之間由于存在著難以區(qū)分的標準,當下,建立一種公認的識別標準是不現(xiàn)實的,但法院不能因此而拒絕識別,更不能因此而拒絕裁判,為此,必須建立科學的識別機制,以解決識別難的問題。

正如上文所講,由法院來識別,法院實際上是難以承擔如此重任和風險。法院的作用應該主要是合法性審查,而不是對規(guī)范性文件的識別,特別是不應在規(guī)范性文件與規(guī)章之間做出判斷。為此,筆者建議,應當建立一個規(guī)章與規(guī)范性文件的識別機制。?參見王春業(yè)：《從全國首案看現(xiàn)在規(guī)范性文件附帶審查制度完善》,載《行政法學研究》2018年第2期。由最高人民法院法院與國家行政司法機關(guān)共同建立一個規(guī)章數(shù)據(jù)庫,將設區(qū)的市政府以及以上行政機關(guān)所制定的規(guī)章全部規(guī)章,包括正在生效與以及失效的規(guī)章納入其中,各地法院一旦需要識別具有規(guī)章制定權(quán)的行政機關(guān)制定的文件是否是規(guī)范性文件時,就可以利用這個數(shù)據(jù)庫。凡是在這個數(shù)據(jù)庫中可以查到的文件,便是規(guī)章,不能認定為規(guī)范性文件,法院不能進行合法性審查,從而解決法院在附帶審查中的識別難題。需要說明的是,之所以只建立規(guī)章數(shù)據(jù)庫,是因為在抽象行政行為中,只要不是規(guī)章,其他的文件都可以按照規(guī)范性文件來對待,可以進行合法性審查,只建立規(guī)章數(shù)據(jù)庫,是一種更為簡潔的方式。而之所以將已經(jīng)失效的規(guī)章也納入數(shù)據(jù)庫,是因為在司法實踐中,也會遇到某些行政行為是過去的規(guī)章作出的,因此,將已經(jīng)失效的規(guī)章也納入規(guī)章信息,有助于全面掌握規(guī)章的完整信息。規(guī)章信息庫的建立,將從根本上解決規(guī)范性文件與規(guī)章識別上的難題,特別是從制度上解決了法院在識別上的困境,也解決了法院在識別時的保守傾向,具有眾多好處。

（二）由法院以更為寬松的方式識別規(guī)范性文件與其他文件

規(guī)范性文件與其他文件的區(qū)分,主要是非立法性抽象行政行為與似是而非的具體行政行為之間的區(qū)分。

首先,應該由法院對此類文件進行識別。與規(guī)章與規(guī)范性文件之間區(qū)分與識別不同,對規(guī)范性文件與其他文件的識別,應交給法院來進行,法院有這個能力而且也沒有什么風險來對此類文件進行識別。

其次,法院應采取更為寬松的態(tài)度來對此類文件進行識別。從嚴格意義上講,無論是具有規(guī)章制定權(quán)的行政機關(guān)制定的規(guī)范性文件,還是沒有規(guī)章制定權(quán)的行政機關(guān)制定的規(guī)范性文件,都有非常嚴格的制定程序,也有非常明確的定義。最近,國務院也在《關(guān)于加強行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》(國辦發(fā)〔2018〕37號)中,對規(guī)范性文件進行了界定,即“行政規(guī)范性文件是除國務院的行政法規(guī)、決定、命令以及部門規(guī)章和地方政府規(guī)章外,由行政機關(guān)或者經(jīng)法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務職能的組織依照法定權(quán)限、程序制定并公開發(fā)布,涉及公民、法人和其他組織權(quán)利義務,具有普遍約束力,在一定期限內(nèi)反復適用的公文”,似乎對規(guī)范性文件的判斷標準已經(jīng)有了明確的規(guī)定。然而,許多規(guī)范性文件并不是按照這個標準來制定的,尤其是一些政府工作部門的規(guī)范性文件,或一些臨時性文件,往往因工作的需要,在短時間內(nèi)制定出來,也沒有經(jīng)過充分討論,更沒有履行征求公眾意見程序,只是按照領(lǐng)導的要求進行制定。

因此,實踐中,并不是每個行政機關(guān)都是按照規(guī)定來制定規(guī)范性文件的,也就出現(xiàn)了許多不該制定而制定的規(guī)范性文件,不符合規(guī)范性文件要求而制定出來的規(guī)范性文件,“沒有充分考慮到行政相對人的利益,脫離了社會生活的實際需要,甚至帶來了一定的負面作用”,?陸維福：《對規(guī)范性文件審查應當從行政復議延伸到司法審查》,載《學術(shù)界》2005年第2期。并由此損害了公民的合法權(quán)益。如果我們對此類規(guī)范性文件以不符合規(guī)范性文件特性為由而對其不加審查,將是對此類不規(guī)范的制定行為的縱容,這不符合法治原則。為此,我們應該堅持兩個標準：一是在對規(guī)范性文件的制定方面,要堅持嚴格的標準,即必須符合規(guī)范性文件的要求才可以制定,并對違法制定規(guī)范性文件的行為進行治理;二是在司法審查時,對規(guī)范性文件的解釋要堅持寬松的標準,即對規(guī)范性文件的理解不要作狹義的解釋,而應該傾向于作廣義的解釋。就如同在確定被告時,可以將規(guī)章授權(quán)的組織也作為被告,而實際上,目前已經(jīng)不再將規(guī)章作為授權(quán)的法律形式了一樣。因此,對規(guī)范性文件只做擴大性的解釋,只要不是具體行政行為,而且是一個具體行政行為作出的依據(jù),就可以納入到規(guī)范性文件一并審查的范圍,尤其是在兩可之間時,應傾向于作出更有利于司法監(jiān)督的角度來加以認定,而不能嚴格按照狹義的規(guī)范性文件的概念來認定,只有這樣,才能夠達到對行政權(quán)進行充分監(jiān)督的目的,實現(xiàn)行政訴訟的目的和宗旨。