論我國反不正當競爭法的一般條款具體化路徑

(天津商業大學 天津 300134)

反不正當競爭法的一般條款在發揮填補法律漏洞功能的同時，甚至在個案中出現存在具體條款而法院徑行適用反不正當競爭法第二條的情況，又因其自身的原則性不可避免地導致適用上的不確定性，與法律追求穩定性的目標相違背，因此，如何在個案中實現反不正當競爭法一般條款的具體化，法官在判定新型不正當行為時需考慮哪些因素，成為反不正當競爭法適用的難點。

一、《反不正當競爭法》一般條款的具體內核

我國《反不正當競爭法》第2條通常被認為是一般條款①，法院在將一般條款具體化過程中往往需要借助于公認的商業道德和誠實信用原則。在一定程度上說，將一般條款具體化的過程就是將抽象的法律原則具體化。這種具體化并非單純的法感，而是將其轉化為特定案件中得出具體判決可資遵循的規則，如何確定這些規則的具體構成要素是判決理由的關鍵問題。②

正是由于其不確定性和抽象性，在司法實踐中出現了一般條款的濫用現象，即出現向“一般條款逃逸”問題。一方面反映出對于一般條款適用要件的把握不夠準確和嚴格，另一方面是對于知識產權法專門法的關系認識和把握混亂。問題背后折射出的是對于一般條款適用位階的邏輯混亂。因此，明確一般條款的具體內核成為適用的關鍵。

最早對一般條款的適用要件最出論述的是最高人民法院再審的“海帶配額案”，對適用要件的闡述如下：一是法律對該種競爭行為未作出特別規定；二是其他經營者的合法權益確因該競爭行為而受到了實際損害；三是該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認的商業道德而具有不正當性或者說可責性，這也是問題的關鍵和判斷的重點。③突出強調了競爭行為對合法權益的損害構成認定不正當競爭行為的關鍵。不難發現，公認商業道德和誠實信用原則成為判定一般條款具體化的關鍵要素。

最高法院首次通過裁定書的方式承認了一般條款的法律地位，但對于究竟什么是公認的商業道德也只是概括性的提出了標準，一般條款具體化的進程才剛剛開始，面對實踐中出現的新型不正當競爭行為，依然需要法官結合具體的案件事實進行認定。

二、利益衡量視角下的一般條款

此次修法將消費者權益納入保護對象，使得反不正當競爭法實現保護經營者利益、消費者利益乃至公共利益等多重法益的目標。這也是現代反不正當競爭法的應有之義。淘友公司等與北京微夢公司陌陌不正當競爭糾紛上訴案中④，法院認為在適用反不正當競爭法的一般條款時，除了滿足“海帶配額案”中的三要件外，司法更應保持謙抑性，還應當考慮不正當競爭行為對消費者利益的損害，是否限制了消費者的自主選擇權、未保障消費者的知情權或者損害消費者的隱私權等權益。需要明確的是，不正當競爭損害主要著眼于對競爭利益的損害，單純損害消費者利益但未對公平競爭秩序構成損害的行為不在反不正當競爭法的調整之列。

由此可見，在一般條款的適用中，涉及多種利益之間的關系，法院在適用時應當做好利益的平衡。損害并非唯一要素，應當與其他要素結合起來認定競爭行為是否正當。盡管目前我國反不正當競爭法并未直接賦予消費者訴權而采取間接保護的方式，并不妨礙將是否侵害消費者利益作為判定不正當競爭行為的重要標準。

三、認定商業道德的具體路徑

最高人民法院認為對于公認的商業道德的認定要按照商業倫理標準進行判斷，突出強調“經濟人”標準和公認性⑤。范圍的界定使其與日常生活中的道德標準劃清了界限，不會偏離反不正當競爭法保障竟爭自由和提高經濟效率的方向。但標準仍然是抽象的，通過對裁判文書的梳理探尋商業道德認定的具體路徑。

(一)通過誠實信用原則認定商業道德

誠實信用原則作為民法的“帝王條款”在司法實踐中發揮了重要作用，在我國反不正當競爭法出臺以前，法院就曾借助民法的誠信原則認定不正當競爭的行為。反不正當競爭法視野下的誠實信用原則是民法中誠實信用原則的進一步延伸，其要求市場競爭中的行為主體誠實守信，禁止“不勞而獲”“搭便車”等行為的發生與泛濫。商業道德則是以誠實信用原則為核心構建起來的一系列商業慣例、交易習俗等行為規范的總稱。⑥

在二者的適用順序上，在大多數情況下，由于違反公認的商業道德構成對誠實信用原則的違反，法院會同時適用上述原則。⑦如上文提及的“海帶配額案”，法院認為在規范市場競爭秩序的反不正當競爭法意義上，誠實信用原則更多的是以公認的商業道德的形式體現出來。

盡管如此，通過對裁判文書的梳理，法院在判決中同時存在合并適用或單獨適用上述原則的情形。有時法院單獨適用誠實信用原則，如北京市高級人民法院審理的“金山與奇虎不正當競爭糾紛案”⑧；有時卻單獨援引公認的商業道德進行認定，如“狗不理集團與天豐園飯店不正當競爭糾紛案”⑨。

在全國人大法工委主編的《反不正當競爭法釋義》中認為公認的商業道德形成于長期的市場交易活動，是以誠實信用原則為基調構建的商事規則的總稱。在“海帶配額案”中，法院認為誠實信用原則更多的是以公認的商業道德的形式體現出來的。由此可見，不論從立法層面還是司法層面，從誠實信用原則角度認定商業道德是可行性的。

(二)通過特定領域的行業慣例進行認定

在反不正當競爭法一般條款的適用中，借助于行業習慣和商業倫理的“描述性”和“規范性”來具體化一般條款是具體做法。以互聯網領域的不正當案件為例，新技術層出不窮而立法較為滯后，法院在審理過程中，尊重當事人的意思自治，鼓勵當事人提交訴爭行業普遍性或公認的的行業規則來證明自身主張看是否違背公認的商業道德。例如，在北京市第一中級人民法院審理的“百度訴360違反robots協議案”⑩中，法院認可《互聯網搜索引擎服務自律公約》是由互聯網協會牽頭、由搜索引擎行業絕大多數企業共同達成的行業共識，具有較高的代表性，固可作為認定公認商業道德的標準。北京高級人民法院也發布過《關于涉及網絡知識產權的案件審理指南》中指出，對于公認的商業道德認定時可參考的主要內容是特定行業領域的行業慣例或行業自律規范?？梢?，在司法實踐中法院通常會借助于行業慣例確認公認的商業道德。

但需要注意的是，行業慣例并不等同于商業道德，法院并不是無條件地當然接受，是在審查判斷地基礎上進行參考，尤其是對于新興行業或新出現的商業模式，此時，商業道德尚處于形成過程中，所謂的慣例亦處于變化狀態，在這種情況下法院對于慣例的認定應當更加慎重。

(三)法院主動創設規則進行認定商業道德

法院在審理過程中充分發揮司法能動性，通過對具體案件事實解讀創設相關裁判規則。如北京市高級人民法院在百度公司與奇虎公司的“百度插標案”中首創“非公益必要不干擾原則”，在2013年的“獵豹瀏覽器屏蔽優酷網視頻廣告案”及2015年“極路由視頻廣告屏蔽不正當競爭案”該原則得到遵循。司法裁判規則的提煉有助于解決互聯網領域日新月異的技術爭議，發揮裁判的社會效果。

與此同時，該原則同樣面臨著質疑。法院創設的具體規則具有特定的適用場景，脫離具體場景后的規則是否具有普適性值得懷疑。有學者認為“非公益必要不干擾原則”中的“公益”標準，會導致不正當競爭案件司法裁判過程中價值判斷和利益衡量方向的明顯偏誤；“非公益必要不干擾原則”中“干擾”這一表述，會導致一種不恰當的關于競爭行為性質的推定，造成不合理的實踐層面上的后果，與我國鼓勵競爭的立法、司法政策不相吻合?。

本次新修訂的《反不正當競爭法》專門在第二章具體不正當行為中規定了互聯網條款，一定程度上該條是對于司法實踐中出現典型案例司法裁判規則的總結，更是對互聯網時代下信息社會的回應，體現了鮮明的時代特色，如百度訴奧商公司案、騰訊公司與奇虎360不正當競爭案及上文提及的“百度插標案”。立法通過將司法實踐中的規則上升到法律高度，無疑是對一般條款具體化過程中一次有益的嘗試。德國學者就曾對法院大量判例整理的基礎上提出劃分案例群的標準以解決一般條款的適用上的不確定問題。同樣不能忽視的是，互聯網時代的技術發展速度之快，創新活躍，更需要保障競爭的自由，充分釋放創新的活力，法院在適用上述條款時應當秉持謹慎態度，保持司法的謙抑性，注重各方利益平衡，審慎對待技術之爭以確保市場的活力。

反不正當競爭法一般條款的適用需要處理好誠實信用原則和商業道德的關系，商業道德的抽象性成為判定不正當競爭行為的難點，可以借助誠實信用原則、特定領域公認的行業慣例以及法院主動創設的司法裁判規則認定商業道德。可以預見的是，互聯網時代、信息化社會帶來的技術革新和沖擊會出現各種新問題，商業道德的內涵也會不斷隨之豐富和發展，但其認定標準應圍繞上述要素展開。

【注釋】

①對于一般條款學界存在“法定主義說”、“一般條款說”和“有限一般條款說”三種不同的學說，對于三種學說的綜述和評論.邵建東.我國反不正當競爭法中的一般條款及其在司法實踐中的適用.南京大學法律評論,2003年春季號，第196-199頁.

②【德】卡爾·拉倫茨.法學方法論.陳愛娥譯.商務印書館,2003:348.

③最高人民法院(2009)民申字第1065號民事裁定書.

④北京知識產權法院(2016)京73民終588號.

⑤同注③.

⑥鄭友德,范長軍.反不正當競爭法一般條款具體化研究——兼論《中華人民共和國反不正當競爭法》的完善.法商研究,2005,5:126-136.

⑦曹麗萍,張璇.網絡不正當競爭糾紛相關問題研究——《反不正當競爭法》類型化與一般條款適用難點探析.法律適用,2017,1:21.

⑧北京市高級人民法院(2011)高民終字第2585號民事判決書.

⑨最高人民(2008)民三監字第10-1號民事判決書.

⑩北京市第一中級人民法院(2013)民初字第2668號民事判決書.