論“執轉破”制度引入職權主義

(四川大學 四川 成都 610000)

一、問題的提出：“執轉破”制度之適用率低

2018年10月24日在第十三屆全國人民法代表大會常務委員會第六次會議上，最高人民法院院長周強作最高人民法院關于人民法院解決“執行難”工作情況報告中指出，從2016年至2018年9月，全國法院所受理執行案件中剩下未能執行完畢的案件有半數以上屬于缺物財產可供執行的“執行不能”案件①。最高人民法院將“執行不能”案件所涉債務分為兩類：一類是自然人債務，另一類便是法人債務②，占比較大。被執行企業債臺高筑、瀕臨破產，甚至處于無人員、無財產、無辦公場所的狀態，該類企業造成了執行程序中大量積案。

其實，最高院早在2015年2月份針對法人債務的“執行不能”案件出臺相關司法解釋予以解決執行積案問題，根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》(以下簡稱《民事訴訟法司法解釋》)第513條至第516條，其原則性地確立執行案件移送破產審查制度，又稱為“執轉破”制度③。“執轉破”制度打通了執行不能案件通過法院移送進入破產程序的通道，隨后為確保實現用“兩到三年時間基本解決執行難問題”的總體目標，2017年1月20日繼而出臺《最高人民法院關于執行案件移送破產審查若干問題的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)，明確、細化執行案件移送破產審查程序，讓“執轉破”制度更具有可操作性。另外，在司法實踐中，最高人民法院對“執轉破”機制做了大量的探索，各地區兩級法院也積極響應最高院的號召出臺了可操作性的更為詳細的指導性、規范性文件④。但是從執行案件的堆積數量、破產案件受理數量，或者執行轉破產案件在整體數據中的占比，仍然較少，并未達到“執轉破”制度設置時預期達到的社會和司法所期待的理想效果，在實踐操作中并未能很好發揮該制度的價值及作用⑤。

二、問題的原因：“執轉破”制度之啟動模式單一

學理上，企業進入破產審判程序的啟動模式主要有三種，即申請主義、職權主義和折衷主義。根據最高人民法院的《民事訴訟法司法解釋》第513條以及《指導意見》第2點的規定，對于執行案件移送破產審查啟動主體應為當事人申請主義，只是執行法院在這一程序中可以主動詢問當事人的意見，經其中任意一方同意即可移送案件。

執行程序是個別清償程序，其追求的是申請強制執行的個別債權人的權利，遵循在債權平等的前提下按照“先來先得”的方式實現債權人的利益。破產程序是概括清償程序，其追求的是全體債權人的整體利益，在破產程序中，同一順位的債權將受到平等對待，不論債權申報先后。一旦企業進入破產程序，因制度需要一次性清理全部債權債務關系所以需要耗費大量的時間，因而對申請執行人來說其過高的時間成本以及無保障的結果，往往導致申請執行人不愿意轉破產程序。

為遵循破產法制度中當事人申請主義原則，避免申請執行人、被執行人怠于啟動破產程序，《民事訴訟法司法解釋》第516條規定了禁止適用參與分配制度進而倒逼采取執行措施在后的債權人申請啟動破產程序。倒逼機制的規定不僅破壞了其本身有限公平受償的立法目的，且從其最大利益角度出發，當事人可私下間達成參與分配的共識，避免進入破產程序⑥。

執行轉破產程序是在案件進入執行程序并經法院強制執行后，明確被執行人已經處于執行不能的前提下方可啟動破產程序。在已有公權力機構介入的情況下，對于程序的啟動若仍堅守僅當事人有權啟動破產程序，大量符合破產條件的執行案件將因當事人自身利益的各種考量而不愿意啟動破產程序。⑦因此，改變“執轉破”程序啟動的單一性，適當引入職權主義是有必要的。

三、問題的解決：引入職權主義的合理性分析

對于案件已經進入執行程序并經執行法院用盡各種手段仍執行不能的前提下轉入破產程序的制度，在國外已經有較為豐富可借鑒的經驗，比如，英國破產法規定，當法院已向債務人作出刑事破產命令并已向債務人作出履行債務的行政命令，債務人對此卻拒不執行或無法履行等情形下，英國法院便有權將執行的案件直接移送破產審查⑧。同樣地，日本法、德國法的“執轉破”制度的啟動模式也是以申請主義為主，職權主義為輔，在滿足一定條件下，法院便可以依職權啟動執行轉破產程序。值得注意的是，法國法“執轉破”制度的啟動模式不僅同樣適用當事人申請主義以及執行法院職權主義，其還將該程序的啟動權利賦予了檢察官啟動破產程序的權利⑨。

我國法律、司法解釋均明確規定，執行法院僅能就執行轉破產的程序轉換對當事人進行釋明、建議，同時，各地出臺的指導性文件，也是在遵循法律規定的基礎上，細化說明啟動“執轉破”程序需經債權人/債務人書面同意。在執行大量積案、破產受理案件少的背景下，“執轉破”制度啟動中增設執行法院有啟動破產程序的權利。很多學者表示如果賦予了執行法院有依職權啟動破產程序，會不會導致該項權利的濫用，作者覺得這樣的擔心完全沒有必要。一方面，從法理角度來說，該類案件已經先進入了執行程序，執行法院對企業的財產情況是有一定的掌握，且該類案件大都是處于執行不能，造成了執行案件積案，無法推動的情況下，執行法院才有將其轉入破產程序的權利。另一方面，從程序角度來說，為了防止執轉破的隨意性，最高院已經對移送作出了要求，在“執轉破”決定作出前，承辦人應當先提出意見，提交合議庭評議后，還需經院領導審簽，才能作出“執轉破”決定，執行法院作出移送決定后，最后還要經受移送法院的依據《企業破產法》第2條、第10條之規定進行實質審查，并作出受理的裁定，“執轉破”移送方才算是正式移送成功。

【注釋】

①“執行不能”案件是指部分執行案件的被執行人完全喪失履行能力、經核查確無財產可供執行，客觀上不具備執行條件，即使法院窮盡一切措施，也無法實際執行到位的一類案件。

②本文主要探討的類型案件。

③“執轉破”制度，是指在執行過程中，法院對被執行人存在資不抵債、缺乏清償能力等符合《企業破產法》第2條規定的破產原因，通過一定的程序及時將企業移送有管轄權的破產法院審查，以期通過啟動破產程序來化解社會矛盾糾紛的法律制度。摘自丁海湖、田飛.《法律適用》2017年第11期.

④《浙江省高級人民法院關于執行程序與破產程序銜接若干問題的紀要》、《廣東省高級人民法院關于執行案件移送破產審查的若干意見》、《江蘇省高級人民法院關于規范執行案件移送破產的若干規定》、《陜西省高級人民法院關于執行案件移送破產審查工作的實施意見(試行)》等。

⑤程品方主編.人民法院企業破產審判實務疑難問題解析法律出版社,2016:100-101.

⑥韓亮.對執行程序轉換破產程序之制度設計的再思考[J].山西政法管理干部學院學報,2016(3).

⑦申請執行人會考慮時間成本和破產公平清償后的受償比例下降而不愿意同意啟動破產程序，債務人的高級管理人員等會擔心企業破產對其聲譽等各方面的影響。

⑧李賢華,郭金生.人民法院報,2018年.

⑨李賢華,郭金生.人民法院報,2018年.