試析“一帶一路”下的國家豁免權

(浙江工商大學 浙江 杭州 310018)

今年5月，習近平主席在“一帶一路”國際合作高峰論壇上宣布，中國將于2019年舉辦第二屆“一帶一路”國際合作高峰論壇，意味著提出不到4年的“一帶一路”倡議開始嘗試建立起長效化機制。

自從2013年，習主席提出共同建設“陸上絲綢之路”與“海上絲綢之路”開始，“一帶一路”發展戰略從提出到實施，受到世界的矚目，并且取得了不俗的成績。截止至今，根據中國一帶一路網的數據，共有68個國家參與到了該戰略之中，從傳統周邊國家的亞洲開始，逐漸向歐洲國家擴展。

根據四年來的戰略逐步推進和實踐來看，無論是深化與中亞、南亞、西亞等國家交流合作，打造絲綢之路經濟帶核心區。還是利用長三角、珠三角、海峽西岸、環渤海等經濟區開放程度高、經濟實力強、輻射帶動作用大的優勢，加快推進中國(上海)自由貿易試驗區建設。隨著與外國交往的日益頻繁，帶來了經濟的快速增長互利共贏，尤其是我國的高鐵等基礎設施領域的高精技術不斷輸出，卻也帶來了貿易摩擦數量的不斷攀升。這些摩擦不僅僅局限于私法范圍，更多的是，當我國法人或個人，在我國對另一國政府提出訴訟，或者我國政府被他國法人或個人提起訴訟時，暨如何看待國家豁免權問題，對于保障我國國家主權和財產利益，以及我國法人或公民的利益不收不法侵犯有非常重大的意義。

一、國家豁免權理論

國家豁免原則的產生和發展經歷了很長的過程,隨著司法實踐和學者的研究,國家豁免的內涵概念已經確立。王鐵崖教授對于國家主權豁免的定義為“國家主權豁免是根據國家主權和國家平等原則不接受他國管轄的特權。國家主權豁免是國家平等的必然結果，因為按照‘平等者之間無管轄權’的格言，任何國家不能對其他主權國家進行管轄?！雹僖虼藝一砻庠瓌t主張平等的主權國家之間對于主權國家的行為享有豁免權，如果國家不主動放棄豁免權的話，其他國家無權對其進行管轄。與管轄豁免權相對的，是執行豁免權，即“一個國家及其財產不得在另一個國家法院被訴，或者其財產不得被扣押或強制執行”。這兩種豁免權都代表著一個國家的主權是否完整不受侵犯，但是在民商事領域，一國政府作為明顯強勢的一方，如果一味地堅持豁免，將不利于對外經濟貿易的發展。于是誕生了兩種理論：國家絕對豁免與國家相對豁免。

(一)國家絕對豁免

國家絕對主權豁免原則認為,國家享有的豁免權是絕對的，國家如果在其他國家被訴,不可置疑地享有國家豁免權，而且在間接被訴的情況下也享有豁免權。這種做法是為了維護國家之間的平衡以及主權平等。國家絕對主權豁免理論從產生到發展得到了很多學者的推崇,奧本海的論述可以看作是國家絕對豁免的精神核心,其認為國家如果想要追求一個平等的結果，那么國家與國家之間的司法必須是獨立的，一國不能對另一個國家行使司法管轄權,只有該國表示愿意服從管轄,否則國家不得在其他國家被起訴，成為被告。②

從1812年美國聯邦最高法院對“斯庫諾交易號訴麥克法登案”的判決，被認為是確立國家豁免原則最重要的早期國內法院判例之一開始，直至20世紀之前,“絕對豁免主義”幾乎得到世界上所有國家的支持并體現在許多國家的司法實踐中。③

(二)國家相對豁免

然而隨著經濟的發展，國家作為一個特殊的主體越來越多地參與到商業交易中，戰后隨著一些剛獨立的國家把私人企業收歸國有，個人的利益越來越多地受到國家的非法侵害，使得從事商業交易的私人或公司尋求法院保護的呼聲越來越高。④因此為了保障私人與公司的利益,維護經濟秩序,相對豁免主義原則應運而生。

相對豁免原則，也稱限制豁免原則，該理論主張將國家的行為根據性質和目的劃分為主權行為和非主權行為，同時根據財產的用途將國家的財產分為用于政府事務、公共事務的財產和用于商業經營目的的財產。在對這二者進行劃分以后,對其是否享有豁免做出了不同的規定。⑤對于國家的主權行為和用于政府事務和公共事務的財產給予豁免的權限，對于非主權行為和用于商業經營目的的財產不給予豁免權。

二、各國及國際條約對國家豁免權的選擇及確立

(一)外國的國家豁免權立法

美國在1976年頒布了《外國主權豁免法》，該部法規表明了美國在國家主權豁免問題上采用相對豁免主義的立場，并且也標志著國家主權相對豁免原則在美國的確立。在美國頒布《外國主權豁免法》之后，于年英國頒布了《國家豁免法》，在該部法規中,英國采取了與美國相同的立場，即國家主權相對豁免原則。⑥與此同時，歐美眾多發達國家以及一些發展中國家在立法或司法實踐中也逐步承認并確立了國家主權相對豁免原則。

(二)國際條約方面

隨著各國以立法或者判例的形式確立相對豁免原則，在日益頻繁的國際交往中，各個條約或公約對國家的豁免權進行限制的活動也已經逐步展開。

在1891年由國際法學會進行編纂的《關于外國國家及其君主的法院管轄權問題草案》，后來于年由哈佛大學法學院進行編纂的《關于對外國國家的法院管轄權的條約草案》。在對待國家主權豁免的態度上都采用了相對豁免主義的立場。

對絕對豁免主義原則沖擊最大的是聯合國國際法委員會于1986年與1991年通過的《國家及其財產管轄豁免公約》草案，該《公約》第三部分規定在商業交易等種情況下，不得對國家及其財產進行豁免。⑦表明了《公約》采用限制豁免主義。在2004年12月16日該草案已獲通，,并且對聯合國成員開放簽字。聯合國所通過的公約標志著國家主權相對豁免原則逐步被世界各國承認并采用。

(三) 我國的國家豁免理論

首先，我國對于國家豁免權的立法有《中華人民共和國外交特權與豁免條例》，《條例》具體規定外國駐中國使領館以及外國在中國的外交代表所享有的外交特權與豁免，但并未涉及到關于國家豁免中的實質問題。

我國關于國家豁免權的相關規定是由中華人民共和國第十屆全國人民代表大會常務委員會第十八次會議通過的《中華人民共和國外國中央銀行財產司法強制措施豁免法》。其中第一條規定如下“中華人民共和國對外國中央銀行財產給予財產保全和執行的司法強制措施的豁免。但是，外國中央銀行或者其所屬國政府書面放棄豁免的或者指定用于財產保全和執行的財產除外”。然而該條款涉及的范圍極為狹窄，體現了目前我國在外國國家豁免方面缺乏相關的系統的立法。

其次，我國雖然參與的一些公約有涉及到國家豁免權，但是由于諸多原因，僅在幾個特定的方面做出對絕對豁免權的例外。

隨著視野的擴大， 我國也意識到一味堅持絕對豁免將無法跟上時代的浪潮，于是簽訂了《國家及其財產管轄豁免公約草案》，該草案旨在保護國家權益與保護法院地國的個人利益之間找到平衡。雖然該公約尚未在國內生效，但是表明我國已經開始向限制豁免論前進立場轉變。

三、國際民商事訴訟與仲裁中的國家豁免權

作為民商事領域兩大主要的爭端解決機制，訴訟與仲裁中的國家豁免權一般被放在研究的主要地位，但兩者間的國家豁免權并不全然相同。

(一) 國際民商事訴訟中的國家豁免權

國際民商事訴訟的管轄權來源于國家的司法主權,是以國家主權為基礎的。⑧國際民商事訴訟管轄權是基于國家主權派生出來的權力，通過國家法律的明文規定或者判例形成的制度作為管轄權的根據。在法律實踐中，如果是以國家為訴訟一方的國際民商事案件，一國法院是否享有管轄權是根據該國的立法以及簽署的國際條約。根據國際上通行的原則，一國本身及其財產在另一國法院享有管轄豁免。

判決做出后，如果一方不能自覺履行判決，需要法院強制執行的話，將會涉及到承認與執行的問題，于是會產生執行豁免。此處需要分為兩種情況：1、如果在限制豁免主義的國家，其根據國內的法律立案并作出判決，該國際民商事訴訟可直接執行，此時案件中所涉國家不享有執行豁免。2、在絕對豁免主義國家，國家通過明示的方式放棄了管轄豁免，但是其并沒有放棄執行豁免，案件作出判決后，涉案國家因為沒有放棄執行豁免，所以并不會因為明示放棄了管轄豁免而影響其所享有的執行豁免。

(二)國際民商事仲裁中的國家豁免權

仲裁作為越來越受到歡迎和的一種爭端解決方式，由于其一裁終局等優勢，在涉外民商事關系中被廣泛運用。同樣，在國際實踐中，一國政府經常與另一國法人或自然人簽訂商業合同，并在合同中訂有仲裁條款，約定將可能發生的爭議提交仲裁解決的情形。由于仲裁管轄來自于雙方當事人之間的合意，也就是國家對其主權做出了自主限制。當爭議發生后，雙方將爭議提交仲裁，有時在仲裁過程中需要法院對仲裁加以輔助，比如采取臨時性強制措施等。此時，國家作為仲裁的一方會以國家豁免來進行抗辯。而當仲裁程序終結后，如果該國家敗訴，勝訴的外國公司或自然人通常會在第三國法院請求執行該裁決，此時該敗訴國家通常會援引國家豁免來抗辯該法院程序，這樣就產生了國際民商事仲裁中的國家豁免問題。

與訴訟相同的是，國際民商事仲裁裁決做出后，在法院地外的國家產生效力需要經過承認與執行。對于承認和執行外國仲裁裁決目前是通過簽訂國際條約的形式，各國進行合作,目前這一領域最為重要的國際公約是《承認和執行外國仲裁裁決公約》。在司法實踐中，以國家為主體的國際民商事仲裁裁決的執行時，除了滿足公約中規定的條件之外，需要明確國家是否已放棄了執行豁免，只有國家通過明示的方式放棄國家執行豁免，才可以執行仲裁裁決。但是在實踐中，也存在著國家簽署仲裁協議，就是把將來可能發生的爭議提交仲裁，也就意味著國家在放棄管轄豁免的同時也放棄了執行豁免這樣的觀點。

五、我國在國家豁免權領域的問題

首先中國堅持國家主權絕對豁免主義，因此當出現以國家為訴訟一方的國際民商事案件時，由于國家享有管轄豁免權，我國的法院不具有管轄權。于是將會出現這樣的情形，我國一企業由于與美國政府簽訂的合同由于美國政府的過錯而造成合同目的無法實現，該企業在中國法院對美國政府提起訴訟，而由于我國堅持的絕對豁免主義，美國政府在我國享有豁免權，法院作出沒有管轄權不予受理的裁定。這樣將不利于保護我國法人或個人的合法權益。

其次，中國在涉及國家與國家之間爭議時，主張用外交的方式來加以解決。這種方式在經濟還全球化格局還沒有形成的情況下，國際間交流不頻繁的情況下，可以作為解決爭議的途徑。然而在我國經濟高速發展，國民生產總值一度躍居世界第二位時，伴隨著大量的進出口貿易，爭議糾紛也不斷增加，此時利用外交手段解決問題的弊端就開始暴露無遺，那就是缺乏效率同時具有不確定性。于是為了保護我國當事人的合法權益，營造良好的競爭環境，我國頒布相關的法律勢在必行。

最后，國有企業已被確認一般不享有國家豁免權，只有在一定范圍內，當國有企業“行使國家主權權力”時才享有國家豁免。但是由于國有企業還沒有完全完成改制，在現實中存在政企不分的局面，在國際爭議中，容易因為與國家之間的牽連性而最終讓國家承擔起責任。

六、對“一帶一路”戰略下我國完善管轄豁免權制度的建議

(一)轉變我國對國家豁免權的立場

國家豁免原則是基于一個國家的主權問題而產生的，是國際法上的一個重要原則，它關乎一個國家的主權、外交等根本利益。我國目前為止仍然是堅持絕對豁免理論，但隨著當前全球經濟、政治等全方面的快速發展，一味的堅持絕對豁免的立場并不能更好的保護我國的權益，相反在一定的情形下對我國相當的不利。因此國家豁免權的行使也應該受到一定的限制。尤其是現在“一帶一路”戰略的不斷推進，不僅僅是投資貿易方面與外國有較多接觸，隨著我國高鐵等基礎設施高精尖技術走向世界，國有企業與國際社會接觸的機會越多，像前述中所提到的，在國有企業改制還未完成的時候，該如何區分是否屬于國家行為，是否能享有國家豁免權，就成了非常重要的一個議題。因此，我國政府應該適當的轉變我國對待國家豁免權這一問題的立場，在堅持國家豁免原則的前提下，對該原則進行適當的限制，靈活地適用限制豁免原則才能符合國際社會的發展，才能更好的保護我國民眾、企業等在國際社會上的合法權益。⑨

(二)將《公約》適用于我國的司法實踐

2005 年我國簽署《國家豁免公約》，該條約雖還未生效，但是該條約所規定的限制豁免理論卻表明了當前國際社會對于國家豁免問題的共同立場和觀點，這對于我國今后處理國家豁免權有關的問題具有重要的指導意義。因此，根據以往國際公約適用的方式，我國可以直接將《國家豁免公約》納入中國的法律體系，也可以將該條約規定的內容轉化為我國的法律，在相關的締約國之間出現有關國家管轄豁免問題的沖突時，就可以將我國相關法律作為裁判的法律依據。

(三)制定專門的國家豁免權法規

當前國際社會上隨著全球經濟的快速發展和世界各國經濟交流的增多，國家作為主體被提起訴訟的可能性也增大，因此為了維護自己國家的利益，世界各國都先后制定了本國的國家豁免法規。比如“一帶一路”戰略中的新加坡，早在1979年就制定了《新加坡國家豁免法》。然而，我國在有關國家豁免方面的法規卻始終是一片空白，因此，我們應該盡快出臺相關的立法和司法解釋，填補相關法律的空白，同時也要注意：1、在立法形式方面，需要考慮當前國際社會的形勢，借鑒其他國家的立法模式，也應該慎重考慮我國的實際國情。立法時可以不僅僅局限于絕對豁免權和限制豁免權這兩種傳統理論，可以尋求創新，開辟一條能夠靈活適用且保護我國利益的新道路。2、在豁免的主體方面，對于較有爭議的國有企業這一主體，應該在立法中明確的區分國有企業和國家的責任。3、在豁免的行為方面，在立法及審判時應該從行為的性質、行為的目的、行為造成的結果等多個方面進行衡量，避免單純地從行為的性質上進行限制。

【注釋】

①王鐵崖《國際法》,法律出版社1995年版,第93頁。

②龔刃韌《國家豁免問題的比較研究》2005年,北京大學出版社,第23頁。

③曾濤《中國在國家及其財產豁免問題上的實踐及立場》,《社會科學》,2005年第5期。

④王樂《試論國家及其財產豁免在我國的適用》,《法制與社會》,2010年5月下。

⑤王立君《國家及其財產管轄豁免規則的新發展—兼論我國的立法與實踐》,《法商研,究》,2007年第3期

⑥梁淑英《國際法學案例教程》,知識產權出版社,2003年版,第28頁

⑦中國國際法學會編《中國國際法學會2005年年會“國際法與國際秩序”主題會議簡報》,北京2005年。

⑧趙相林《國際民商事爭議解決的理論與實踐》,中國政法大學出版社,2009年版,第70頁。

⑨任增花,《國際法院德國訴意大利案中的國家豁免權問題評析》，2016年