對營業自由原則的研究

(四川大學法學院 四川 成都 610207)

一、營業自由原則作為商法基本原則的正當性

商法的基本原則是指商事主體在上市活動中應當遵循的基本準則①。關于商法的基本原則具體應該有幾個，目前在學術界還存在著著巨大的爭論，學者提出了兩個到九個不同的標準。關于營業自由原則是否應該成為商法的基本原則，學者的看法不一。筆者將從營業自由在憲法上的規定和營業自由是否符合商法基本原則的標準來論述營業自由原則作為商法基本原則的正當性。

中華人民共和國憲法是中國的根本大法，是中國一切法律的母法，一切的法律都是根據憲法產生，商法也不例外。討論營業自由能否成為商法的基本原則的一個重要標準就是營業自由是否是商法的根本性規定，即憲法中有無關于營業自由的規定。根據《中華人民共和國憲法》第16條和第17條的規定②，國有企業和集體經濟組織在法律規定的范圍內有權自主經營。憲法雖然沒有對營業自由進行直接的規定，但是憲法規定了國有企業和集體經濟組織享有在法律范圍內自主經營，而營業自由的實質就是商主體在法律范圍內的自主經營的權利。另外，《中華人民共和國憲法》第51條規定：“中華人民共和國公民在行使自由和權利時，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法權益。”憲法第51條為公民的自由劃定了界限，營業自由屬于自由的一種類型，公民在不損害國家的、集體的和社會的利益和其他公民合法利益的范圍內同樣享有營業自由。公民享有的營業自由同樣受憲法的保護。綜上所述憲法規定了公民享有營業自由的權利，營業自由是商法的根本性規定。

營業自由是商法的根本性規定，不代表營業自由一定會成為商法的基本原則。要想營業自由成為商法的基本原則，營業自由還需要符合一定的標準。有學者認為判斷一個原則能否成為商法基本原則，應考慮如下五個標準：

第一， 私法的同質性，是指“民法和商法同屬于私法的范圍，他們的基本原則應當有共通性質”③。筆者認為營業自由原則是符合這一標準的，因為在民法范圍內有意思自治原則作為民法的基本原則，而商法把營業自由規定為商法的基本原則，營業自由和意思自治具有一定的共同性，兩者都強調主體根據自己的意愿參與民事(商事)活動。所以從這一標準來看，營業自由可以作為商法的基本原則。第二，內容的根本性，前文已經論述了營業自由是商法的根本規則，內容上具有根本性。所以，從這一標準來看，營業自由也可以作為商法的基本原則。第三，效力的徹底性，是指商法的基本原則應當貫穿并適用各個商法的分支，起到提綱挈領的統率和指導作用。營業自由是關于商事主體參與商事行為的規定，它適用公司法、保險法、證券法、票據法和海商法等商法的各個分支，它可以彌補法律條文的不足，在法律沒有規定是，法官可以根據該原則做出判決。所以從這一標準來說，營業自由可以成為商法的基本原則。第四，邏輯的一致性。自由是商法的基本價值之一，把營業自由規定為商法的基本原則，符合商法的價值和精神。另外，商法的基本價值還有交易便捷原則、交易安全原則和公平原則。把營業自由規定為商法的基本價值也是和這些原則相協調的，營業自由可以促進交易的便捷，交易安全和公平原則是對自由原則的限制和保障。因此，根據這一標準，營業自由可以成為商法的基本原則。第五，商法的基本原則應當面向商業實踐體現一定的開放性和發展性。當前經濟全球化，各企業積極參與到全球的競爭中，要想在激烈的競爭中取得優勢，企業需要良好的制度保障，而把營業自由規定為商法的基本原則就是對這一需求最好的反應。因此，從這一標準來看，營業自由是商法的基本原則。綜上所述，結合五個標準綜合考量，營業自由是商法的基本原則。

二、營業自由原則的具體內容

營業自由原則是指商事主體在遵守法律法規的前提下，依照自己的意愿進行商事經營和商事活動的原則。營業自由的具體內容包括商事主體享有開業自由、商事主體享有經營自由和商事主體享有交易自由。接下來筆者將對此意義分析。

(一)商事主體享有開業自由

開業自由是指“民事人或商人有選擇組建企業或組建何種業的自由，除未成年人和國家公務人員等特殊人群，任何人都有這樣的權利”④。現代商法對于市場準入設置的條件越來越少，如英國即存在必須登記造冊的公司也存在不必登記的公司。現代商法對于商人的規定已經不同于近代商法，商人已經從一種特殊的身份變為具有某種素質的人。有學者認為“近代商人是一種特殊的身份”⑤，而現代商人是一種具備特殊技能的人，現代商人已經不同于其他時期的商人，要想成為一名商人不在需要其他身份或階層上的要求，只需要具備成為商人所需的知識和技能即可。

那么這里還有一個疑問：成為商事主體需要登記，商事登記是否是對商事主體開業自由的限制呢？我認為不是。商事登記是指規范商事登記的行為，確定登記的主管機關、登記事項、登記程序等內容，調整商事登記關系法律規范的總稱⑥。商事登記雖然具有強制性規范的性質，但是這并不影響商事主體享有的開業自由，商事登記是對開業自由的合理限制，其主要目的在于設立取得商人的資格、便利于對被登記企業的監督、維護被登記企業的法定權利和保護公眾的利益。商事登記的存在不是為了限制商事主體的開業自由，而是為了更好的保護商事主體的開業自由。另外，商事主體擁有是否組建企業以及組建何種企業的自由，商事主體一旦達到商事登記的標準，有關主管機關必須對其進行登記，授予其市場準人的資格。有關主管機關沒有拒絕的權利。

(二)商事主體享有經營自由

經營自由，是指商事主體享有自主決定從事經營活動的自由，國家或他人不得干預。經營自由主要是自主決定經營活動的自由，主要包括擇業自由、執業自由和歇業自由。擇業自由，即商事主體可以自主決定從事何種行業的自由。原則上商事主體由選擇經營范圍的自由，國家不得干涉，但是國家出公益的考慮，可能對一些行業的經營設立了一定的條件。執業自由是指商事主體可以決定每天的經營活動，你經營還是不經營都是自己的自由，他人無權干涉。另外對于一般經營而言，商事主體具有完全的自由，商事主體超出自己登記的經營范圍進行經營也不會影響對外交易的效力。歇業自由是指商事主體可以約定主體解散的事由，各國公司法大多規定了公司解散的事由，例如中國公司法第一百八十一條規定了公司解散的事由。

(三)商事主體享有交易的自由

交易自由，是指“市場主體之間自愿進行各自擁有的資源的交換，通過分散決策實現社會資源在不同市場主體之間優化配置目的”⑦。享有交易自由的主體只能是市場主體，即商事主體，包括商個人、商合伙和商法人。交易自由的主要內容包括選擇交易對象、時間、地點，交易的內容和交易的形式的的自由。交易自由的范圍是全方位的。另外“交易自由還表現在契約自由”⑧，因為交易自由離不開交易行為，而交易行為的載體是契約，交易自由的實現離不開契約自由。契約自由主要表現在兩個方面：一方面是商事主體有權自由選擇交易對象，自由的訂立合同；另一方面是訂約人自愿商訂合同的具體內容。可以說保護契約自由就是保護交易自由。交易自由是現代化市場交易的一項基本原則，是市場機制和優化資源配置的需要。只有保證了交易自由的實現，才能調動其市場主體的能動性，促使其積極參與市場競爭，從而更好的建設社會主義市場經濟。

三、營業自由在法律上存在的限制

任何自由都不是沒有限度的，“通常的人當他可以為所欲為是就信以為自己是自由的，但他的不自由恰好在任性中”⑨,“人們的自由要有效，就必須要承認某些相關的限制”，“每一種自由都依靠一種相應的控制”⑩。營業自由同樣如此，營業自由也是有限度的，營業自由原則除了受到誠實信用原則和公平原則的限制外，還要受到法律上的限制。營業自由原則在法律上受到的限制主要表現在三個方面：行業的限制、經營許可的限制和身份的限制。

行業的限制是指出于公共利益的考慮一些行業禁止此人參與經營。比如煙草專賣許可證制度。此外我國法律還規定了武器、毒品、淫穢物品等一系列的禁止私人參與經營的行業。為了確保私人完全不能參與到這些行業中，法律不僅規定了私人進行這些行業的行為無效，還把從事這些行業的行為規定為犯罪，比如，刑法第126條規定了違規制造、銷售槍支罪，第347條規定了走私、販賣、運輸制造毒品罪，第363條規定了制作、復制出版、販賣傳播淫穢物品牟利罪。私人如果參與了這些行業將會面臨刑事處罰，國家通過這種手段為營業自由劃定了一個范圍，在這個范圍內商事主體享有完全充分的自由。而一旦超出這個范圍將會受到法律的限制甚至是制裁。而這種限制又是十分必要的，在保護公共利益的同時可以使商事主體明了權利自由的邊界。

經營許可的限制是指對于有些行業，法律并未完全禁止，但應當事先報告登記，取得許可后才能進行營業活動。依據經營范圍不同，經營可以分為一般經營和特許經營。經營許可的限制主要說的是特許經營，特許經營的行業主要是銀行業、保險業證券業保險業等行業。這些行業相對于一般行業而言，對參與經營的市場主體要求更高，只有符合一定標準的市場主體才能參與經營，例如《證券法》第13條規定了公司發行新股的條件，《證券法》第18條規定了公司發行公司債券應當符合的條件。法律不僅限制了商事主體進入特殊行業市場的自由，也限制了商事主體退出特許經營行業市場的自由，例如我國《證券法》第105條規定，證券交易所的成立和解散，由國務院決定。與行業限制相比，經營許可的限制程度明顯較小，受到經營許可限制的行業并不是不允許商事主體的進入，只是商事主體要想參與這些行業的經營，要先向有關機關申請，經有關機關許可后才可以從事經營活動.針對不同的行業，法律賦予不同程度的限制，由此我們可以得知，“法律的目的不是廢除和限制自由，而是保護和擴大自由”。

營業身份限制包含兩方面的內容：一方面是指禁止國家工作人員參與市場的經營，如《公務員》法第53條規定：“公務員必須遵守紀律，不得有下列行為：……(十四)從事或參與營利性活動，在企業或者其他營利性組織中兼任職務；……”。《檢察官法》第35條和《法官法》第32條都有類似的規定。法律禁止國家公務人員參與市場經營的目的在于維護國家工作人員的廉潔行和市場交易在公平的環境下運行。另一方面是指法律規定了競業禁止業務。競業禁止主要針對的是董事、經理和高管等商事主體的管理人員，如我國《公司法》第61條規定：“董事、經理不得自營或者為他人經營與其任職公司同類營業或者從事損害本公司利益的活動。”此外我國《合伙企業法》第32條也有類似的規定。規定競業禁止的主要目的是為了維護商事主體的利益。該類競業禁止行為本身并非無效，但是如果負有競業禁止義務的人違反該義務，要承擔因此發生的損害賠償責任。

四、結語

對于營業，既要強調營業自由，又要注意營業安全。營業的實施是商事關系目標實現的根本手段，在確立交易自由，保證交易便捷的同時又要注意促進社會利益的最大化。營業自由從來都不是絕對的，在保護營業自由的同時，又要對營業自由進行限制。重要的是要找到營業自由的邊界，找到自由和限制的平衡點，這是商法在理論上首先要解決的問題。對于營業自由度的理解的不同也會導致不同的立法政策。我國學者在商法通則草案中提到的營業自由原則更注重交易的公平和安全，因此自由的范圍要小一些，對于當事人的限制要多一些。

【注釋】

①參見韓長印.《商法教程》，北京，高等教育出版社，2011：11.

②參見韓長印.《商法教程》，北京，高等教育出版社，2011：12.

③參見王延川著.《現代商法的生成：交易模型與價值結構》，北京，法律出版社，2015：295.

④參見徐學鹿、梁鵬著.《商法總論》，北京，中國人民大學出版社，2009：300-302.

⑤參見韓長印.《商法教程》，北京，高等教育出版社，2011：51.

⑥參見徐學鹿、范建、呂來明著.《商法學》，北京，中國人民大學出版社，2015：28.

⑦參見徐學鹿.《商法總論》，北京，人民法院出版社，1999：290.

⑧[德]黑格爾著，范楊、張企泰譯.《法哲學原理》，北京，商務印書館，1979：27.

⑨[英]霍布豪斯.《自由主義》，北京，商務印書館，1996：28、75.

⑩[英]洛克.《政府論》，下篇，北京，商務印書館，1983：36.