公職人員職務犯罪追訴程序的重大變革、創新與完善*
——以《監察法》和《刑事訴訟法》的有關規定為背景

顧永忠

根據十八大以來司法改革的總體安排，2018年10月26日第十三屆全國人大常委會第六次會議審議通過了《關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》，其中對公職人員職務犯罪追訴程序的有關修改與2018年3月20日第十三屆全國人民代表大會第一次會議通過的《中華人民共和國監察法》中關于對公職人員職務犯罪調查程序的規定相銜接，實現了我國法律關于公職人員職務犯罪追訴程序的變革與創新。同時，作為一項新生事物，也有尚待完善的地方。本文擬從變革、創新、完善三個視角，對新確立的公職人員職務犯罪的追訴程序展開分析、討論。

一、公職人員職務犯罪立案管轄以監為主以檢為輔的意義

2018年3月，《監察法》通過后，輿論界幾乎形成一邊倒的聲音，今后檢察機關不再有公職人員職務犯罪案件的偵察管轄權，此類犯罪將一律由監察機關負責調查，然后移送檢察院審查起訴。這些認識似乎在《監察法》上也有依據，該法第39條規定：“經過初步核實，對監察對象涉嫌職務違法犯罪，需要追究刑事責任的，監察機關應當按照規定的權限和程序辦理立案手續”；第45條第1款第4項規定：“對涉嫌職務犯罪的，監察機關經調查認為犯罪事實清楚，證據確實、充分的，制作起訴意見書，連同案卷材料、證據一并移送人民檢察院依法審查、提起公訴”。

但是，《刑事訴訟法》修改后其第19條第2款的規定受到社會各界廣泛關注：“人民檢察院在對訴訟活動實行法律監督中發現的司法工作人員利用職權實施的非法拘禁、刑訊逼供、非法搜查等侵犯公民權利、損害司法公正的犯罪，可以由人民檢察院立案偵查”。其后不久，11月24日最高人民檢察院發布了《關于人民檢察院立案偵查司法工作人員相關職務犯罪案件若干問題規定》，明確指出對公職人員職務犯罪檢察機關可以立案偵查的案件涉及14個罪名，并逐一列舉了相關罪名。另據最高人民檢察院有關負責人在一次研討會①此次會議是由中國人民大學訴訟制度與司法改革研究中心聯合東衛刑事辯護研究基地召開的“‘2018刑事訴訟法頒行’的一次高端對話”，載《法制日報》2018年11月21日。上披露，經統計測算，此類公職人員案件全國每年只有幾百件至上千件。

至此，我國公職人員職務犯罪立案管轄以監察機關為主，以檢察機關為輔的格局在法律上正式確立。較以往公職人員職務犯罪一律由檢察機關偵察管轄的規定，這顯然是一場變革和創新，其主要意義如下。

（一）對公職人員職務犯罪的立案管轄以監察機關為主、以檢察機關為輔的格局，是“實現對所有行使公權力的公職人員監察全覆蓋”的重要制度安排

對公職人員職務犯罪如何治理在我國這樣一個以中國共產黨的領導為中國特色社會主義本質特征的國家來說，是關系黨和國家命運的大事。為此，過去幾十年采取過多種措施并不斷改革嘗試，包括從刑事法律上嚴厲打擊腐敗犯罪分子，但成效甚微。早在改革開放之初的1983年1月，廣東省前海豐縣委書記王仲因利用職權貪污受賄，涉案金額只有6萬9千多元就被判處死刑立即執行，被稱為“改革開放第一案”。與該案相比，40年后的當今查獲、判處的腐敗犯罪動輒幾千萬、幾億元，用“令人發指”也不為過！面對如此嚴峻危及中國共產黨執政地位的腐敗犯罪，再用傳統的思維和手段已難以遏制！存在的問題主要有：一是在原有監察體制下監察范圍過窄，黨內監察與行政監察相脫節，沒有做到對所有行使公權力的公職人員監察全覆蓋。黨管干部的原則在干部的培養、提拔、使用方面發揮了重要作用，但在對干部教育、管理、監督特別是對違紀違法干部的處理方面尚有薄弱環節；二是反腐敗力量分散，分別由黨的紀律檢查機關對黨員違規行為進行審查，由行政監察機關對行政機關工作人員的違法違規行為進行監察，由檢察機關對職務犯罪立案偵查追究刑事責任，造成反腐敗職能既分別行使，又交叉重疊，沒有形成合力；三是在原有體制下傳統專責和集中統一不夠，各部門之間分工變成了分權，難以形成既強調專責，又集中統一的反腐敗體制和機制。②李建國：《關于〈中華人民共和國監察法（草案）〉的說明》，載《人民日報》2018年3月14日。在此背景下，黨中央審時度勢，打破常規，“作出事關全局的重大政治體制改革，整合反腐敗資源力量，加強黨對反腐敗工作的集中統一領導，構建集中統一、權威高效的中國特色國家監察體制，實現對所有行使公權力的公職人員監察全覆蓋”。于是，與黨的紀律檢查機關合署辦公的監察委員會應運而生，肩負起對所有公職人員監督、調查、處置三項重大職責，其中包括對涉嫌貪污賄賂、濫用職權、玩忽職守、權力尋租、利益輸送、徇私舞弊以及浪費國家資財等職務違法和犯罪進行調查，并將其中構成犯罪的移送人民檢察院依法審查，提起公訴。

如今隨著《刑事訴訟法》的再修改，進一步明確了公職人員違法犯罪立案管轄的基本格局是以監察機關為主，以檢察機關為輔。這樣一種制度安排，充分體現了國家監察體制改革確立的“實現對所有行使公權力的公職人員監察全覆蓋”的精神，有利于集中力量懲治公職人員職務違法犯罪行為，特別是腐敗犯罪。

需要指出的是，修改后的《刑事訴訟法》第19條規定的檢察機關對于公職人員職務犯罪的立案管轄權并不是獨有的、排他的，法律條文的表述是“人民檢察院在對訴訟活動實行法律監督中發現的……犯罪，可以由人民檢察院立案偵查”。“可以由”意味著在一定條件下此類職務犯罪也可以由國家監察機關立案調查。筆者注意到，有人對《刑事訴訟法》關于“可以由人民檢察院立案偵查”的規定提出質疑，認為這樣做可能會造成有關機關互相扯皮或推諉。如果站在舊體制下，用傳統的眼光來看，這種擔心似乎可以理解。但在國家建立了“對所有行使公權力的公職人員監察全覆蓋”以及黨的紀律檢查機關與國家監察機關合署辦公的新體制下，這樣的問題是決不會發生的，甚至可以說從某種意義上講，正是為了防止、糾正以往存在的對公職人員職務違法犯罪各有關部門、有關機關互相扯皮或互相推諉的現象，中央才提出并推進這次國家監察體制的重大改革。我們有理由相信，經過此次國家監察體制的重大變革，公職人員職務違法犯罪將會受到全面、有效的監督、調查和處置。

（二）部分公職人員職務犯罪案件可以由人民檢察院立案管轄，體現了檢察機關作為法律監督機關的憲法定位和職能優勢

國家監察體制改革過程中特別是《監察法》通過后，社會上對于我國檢察機關作為法律監督機關的憲法定位表示擔心，甚至有人提出質疑。檢察機關內部也充分感受到國家監察體制改革給檢察制度帶來的嚴峻挑戰，其中職務犯罪偵查職能轉隸，給檢察機關帶來重大而深刻的影響，主要是：導致訴訟監督進一步軟化和弱化；導致“國家的法律監督機關”這一中國特色面臨嚴峻挑戰。③參見朱孝清：《國家監察體制改革后檢察制度的鞏固和發展》，載《法學研究》2018年第4期。應該說，《刑事訴訟法》的修改通過，解除了上述擔心，也回應了有人提出的質疑。通過《刑事訴訟法》第19條關于檢察機關對部分公職人員職務犯罪立案偵查的規定，可以看出我國檢察機關是法律監督機關的憲法定位并沒有改變，檢察機關依法行使訴訟監督的職權也不能軟化和弱化。

為什么在國家監察體制改革強調“實現對所有行使公權力的公職人員監察全覆蓋”，并且在《監察法》上明確作出監察機關“對涉嫌貪污賄賂、濫用職權、玩忽職守、權力尋租、利益輸送、徇私舞弊以及浪費國家資財等職務違法和職務犯罪進行調查”的規定后，《刑事訴訟法》又賦予檢察機關對部分公職人員職務犯罪的立案偵查權？筆者認為原因如下：

其一，檢察機關是法律監督機關的憲法定位并沒有改變，在法律監督的范圍內賦予檢察機關對部分公職人員職務犯罪的偵查權符合檢察機關的憲法定位。這一點放在2018年3月第十三屆全國人民代表大會第一次會議的背景下更容易理解。眾所周知，在此次全國人大會議上，國家最高立法機關對《憲法》部分內容進行了修正，其后又審議通過了《監察法》。但是，在對《憲法》的修正中并沒有改變《憲法》關于“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監督機關”的定位。這就意味著《憲法》賦予檢察機關的法律監督職權與依據《憲法》制定的《監察法》以及由《監察法》規定的國家監察機關對公職人員職務違法犯罪的監察職權并不是相互沖突的。在此前提下，《刑事訴訟法》根據檢察機關的特殊性質和業務優勢賦予其對部分公職人員職務犯罪的立案偵查權是順理成章的。

其二，檢察機關的法律監督主要表現為訴訟監督，在此范圍內賦予檢察機關對司法人員的職務犯罪可以行使立案偵查權，有利于發揮檢察機關的業務優勢。

我國檢察機關是法律監督機關，這是《憲法》對檢察機關的明確定位。但是，法律監督職權如何行使還需要有相關法律依據，而不是隨心所欲。曾擔任最高人民檢察院副檢察長的朱孝清同志撰文對此進行了闡述：“自1978年重建檢察機關以來，隨著國家法制建設的深入推進和人民群眾法制需要的不斷增強，黨中央和國家法律賦予檢察機關越來越多的監督職能和任務”，包括在刑訴法上、民訴法上、行訴法上賦予檢察機關幾十項監督職能和任務。④同注③。從中不難看出，檢察機關的法律監督主要表現為訴訟監督。此外，十八屆四中全會明確指出“完善檢察機關行使監督權的法律制度，加強對刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟的法律監督”“探索建立檢察機關提起公益訴訟制度”等。

積40年行使訴訟監督職能的經驗，檢察機關在這方面已形成了獨特的優勢。在此情形下，修改后的《刑事訴訟法》規定“在對訴訟活動實行法律監督中發現的司法工作人員利用職權實施的非法拘禁、刑訊逼供、非法搜查等侵犯公民權利、損害司法公正的犯罪，可以由人民檢察院立案偵查”便順理成章。不言而喻，這一安排不僅保持和發揮了檢察機關長期形成的業務優勢，而且可以節約司法資源，提升司法效率。正是在此背景下，最高人民檢察院發布了《關于人民檢察院立案偵查司法工作人員相關職務犯罪案件若干問題的規定》，其中明確劃定并列舉了檢察機關對此類犯罪立案管轄的范圍涉及14個罪名，細化了《刑事訴訟法》的相關規定。

需要強調指出的是，根據《刑事訴訟法》的規定，檢察機關對公職人員職務犯罪的立案管轄范圍只是涉及14個罪名并不是完全包括這14個罪名，更不是排他性地獨占這14個罪名。因此，檢察機關今后對此類案件行使立案管轄權時應當注意以下三點：一是并非這14個罪名的案件一律無條件地由檢察機關立案管轄，有的案件即使屬于14個罪名的范圍，檢察機關也無權立案管轄而應由公安機關立案偵查。譬如，普通人而不是司法人員利用職權行使的非法搜查罪、非法拘禁罪，應當由公安機關立案偵查，檢察機關無權立案偵查。二是有的案件即使屬于14個罪名的范圍，檢察機關也無權立案管轄，而應由監察機關立案調查。譬如，一般國家工作人員而不是司法工作人員涉嫌的玩忽職守罪、濫用職權罪。三是即使完全屬于檢察機關可立案偵查的14個罪名的案件，也并非由檢察機關獨占立案管轄權，監察機關也有權立案調查。在這種似乎相互沖突的管轄規定下，必要時需要由兩個機關協調解決管轄問題。

（三）在強調“實現對所有行使公權力的公職人員監察全覆蓋”的原則下，保留并嚴格限制檢察機關對部分公職人員職務犯罪的立案偵查權，也是順應司法規律，建立對監督者有效監督機制的需要

長期以來，檢察機關對公職人員職務犯罪案件既行使立案偵查權，又行使審查批捕權，還行使起訴裁量權，不僅在實踐中出了一些問題，而且在理論上長期受到“誰來監督監督者”的質疑。為此，檢察機關也采取了一些措施試圖淡化這些問題，如建立人民監督員制度，對職務犯罪案件決定立案偵查報上一級人民檢察院備案，逮捕涉案犯罪嫌疑人報上一級人民檢察院審查決定等。但這些措施并不能從根本上解決問題，以致形成了“檢察機關對職務犯罪案件既行使偵查權、又行使批捕、起訴等權力，缺乏有效監督機制”⑤同注②。的突出問題。

國家監察體制改革及《監察法》頒行后，絕大部分公職人員職務犯罪案件的立案調查由監察機關負責，少量的司法人員利用職權實施的職務犯罪可以由檢察機關立案偵查，解決了長期以來困擾檢察機關“自偵、自捕、自訴”缺乏正當性的問題。這對于檢察機關輕裝上陣，重塑形象具有重大意義。對于建立符合中國國情，具有中國特色的公職人員職務犯罪查處制度同樣具有重大意義。

二、對監察機關職務違法犯罪調查程序的理性評析

根據《監察法》和《刑事訴訟法》，對公職人員職務犯罪案件除了《刑事訴訟法》第19條規定的可以由檢察機關立案偵查的有限范圍外，公職人員的其他職務違法犯罪行為都由監察機關立案調查。對于這一調查程序從最初提出到《監察法》正式確立，始終存在質疑的聲音，其中最突出的問題是不應將此定性為調查程序，而應當是偵查程序，對被調查人不應采取留置措施，或者在此程序中應當允許律師介入等。對于這些不同的聲音，在正式通過的《監察法》上有的已被吸收，有的仍被保留。筆者認為，從歷史的角度看，應該說是正常的。特別是如果從一項新生事物的角度看待，在一定程度上則是可以理解的。如果再從發展的眼光看，應該相信它今后會不斷得到完善。

其實，理性地觀察《監察法》關于調查程序的有關規定，可以發現其中有的規定與《刑事訴訟法》的相關規定是一致的，有的規定比《刑事訴訟法》的相關規定還要進步，不妨分析如下：

在實施訊問，查詢、凍結涉案財產，采取搜查、技術調查等直接涉及公民基本權利的措施上，《監察法》與《刑事訴訟法》的相關規定基本上是一致的，甚至是完全一致的。其一，在對訊問對象的要求上，《監察法》第20條規定：“對涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等職務犯罪的被調查人，監察機關可以進行訊問，要求其如實供述涉嫌犯罪的情況”。《刑事訴訟法》第120條的規定則是“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答。但是對與本案無關的問題，有拒絕回答的權力”。其二，在查詢、凍結涉案財產的問題上，《監察法》第23條規定：“監察機關調查涉嫌貪污、賄賂、失職瀆職等嚴重職務違法或者職務犯罪，根據工作需要，可以依照規定查詢、凍結涉案單位和個人的存款、匯款、債券、股票、基金份額等財產。有關單位和個人應當配合。凍結的財產經查明與案件無關的，應當在查明后三日內解除凍結，予以退還”。《刑事訴訟法》第144條的規定則是，辦案機關“根據偵查犯罪的需要，可以依照規定查詢、凍結犯罪嫌疑人的存款、匯款、債券、股票、基金份額等財產。有關單位和個人應當配合”。同時第145條規定，對凍結的存款、匯款、債券、股票、基金份額等財產，經查明確實與案件無關的，應當在3日以內解除凍結予以退還。其三，在搜查問題上，《監察法》第24條規定：“監察機關可以對涉嫌職務犯罪的被調查人以及可能隱藏被調查人或者犯罪證據的人的身體、物品、住所和其他有關地方進行搜查。在搜查時，應當出示搜查證，并有被搜查人或者其家屬等見證人在場。搜查女性身體，應當由女性工作人員進行”。《刑事訴訟法》第136條、第138條、第139條也有幾乎同樣的規定。此外還規定“在執行逮捕、拘留的時候，遇有緊急情況，不另用搜查證也可以進行搜查”。而監察機關的搜查則是一律“應當出示搜查證”。其四，在技術調查和技術偵查措施的適用上，《監察法》第28條規定：“監察機關調查涉嫌重大貪污賄賂等職務犯罪，根據需要，經過嚴格的批準手續，可以采取技術調查措施，按照規定交有關機關執行”。《刑事訴訟法》第150條對于公安機關、檢察機關在偵查案件過程中適用技術偵查措施也作了同樣的規定。其五，在非法證據的排除上，《監察法》第33條規定：“以非法方法收集的證據應當依法予以排除，不得作為案件處置的依據”。《刑事訴訟法》第56條也有類似的規定，其中包括在偵查階段發現有應當排除的非法證據的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見的依據。

但在訊問錄音錄像的范圍，查封、扣押涉案財物的程序上，《監察法》的規定比《刑事訴訟法》的相關規定有明顯進步。其一，《監察法》第41條規定：“調查人員進行訊問以及搜查、查封、扣押等重要取證工作，應當對全過程進行錄音錄像，留存備查”。而《刑事訴訟法》第123條對錄音錄像范圍的規定則是：“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，可以對訊問過程進行錄音或者錄像；對于可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，應當對訊問過程進行錄音或者錄像。錄音或者錄像應當全程進行，保持完整性”。可以看出，兩者最大的差異是前者不僅對訊問過程要錄音錄像，還要對搜查、查封、扣押等重要取證工作全程錄音錄像；而后者的錄音錄像只限于訊問過程，不包括搜查、查封、扣押等重要取證工作。此外，前者是對全部訊問活動全程錄音錄像；后者則是區別不同情況分別要求“可以”和“應當”錄音或者錄像。其二，《監察法》第25條專門規定了監察機關在調查過程中，調取、查封、扣押用以證明涉嫌犯罪的財物、文件和電子數據時，應當“會同持有人或者保管人、見證人，當面逐一拍照、登記、編號、開列清單，由在場人員當場核對、簽名，并將清單副本交財物、文件的持有人或者保管人”，還要求對這些財物、文件“應當設立專用賬戶、專門場所，確定專門人員妥善保管，嚴格履行交接、調取手續，定期對賬、核實，不得毀損或者用于其他目的”。《刑事訴訟法》第141條和142條雖然也對查封、扣押涉案財物、文件的程序作出了相應規定，但沒有提出應當“當面逐一拍照”的要求，對于查封、扣押后的保管沒有提出“定期對賬、核實”的要求。其三，在收集證據的具體要求上，《監察法》第33條明確提出“監察機關在收集、固定、審查、運用證據時，應當與刑事審判關于證據的要求和標準相一致”。《刑事訴訟法》對偵查機關收集證據的要求和標準則沒有如此明確具體。

正是由于《監察法》對于監察機關調查收集證據的程序要求與《刑事訴訟法》的相關要求基本相同或完全相同，而且在某些方面還要進步，所以《監察法》第33條規定：“監察機關依照本法規定收集的物證、書證、證人證言、被調查人供述和辯解、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用”。對照《刑事訴訟法》第54條規定的“行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用”，顯然證據范圍小于《監察法》的上述規定，區別主要是行政機關收集的言詞證據不能在刑事訴訟中作為證據使用，而監察機關收集的言詞證據可以在刑事訴訟中作為證據使用。《監察法》為何賦予監察機關收集的證據材料，無論是實物證據還是言詞證據都有刑事訴訟的證據資格，也就是都可以在刑事訴訟中作為證據使用？主要是因為：其一，國家監察機關的性質不屬于行政機關；其二，《監察法》關于監察機關收集證據的程序要求與《刑事訴訟法》關于偵查機關收集證據的程序要求相比較，大部分是相同的，小部分則是《監察法》高于、嚴于《刑事訴訟法》。

除了從與《刑事訴訟法》的相關規定比較分析外，還應當把《監察法》的相關規定與以往針對黨員干部職務違法犯罪的相關規定進行比較分析。譬如以往黨的紀律檢查部門針對違紀違法黨員干部采取的“兩規”措施，一直受到詬病，《監察法》“用留置取代‘兩規’措施，并規定嚴格的程序，有利于解決長期困擾我們的法制難題，彰顯全面依法治國的決心和自信”。⑥同注②。事實確實如此，過去的“兩規”措施在適用條件、程序上不透明，而且期限也長。但《監察法》規定的留置措施在適用條件上是公開透明的，只有“被調查人涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等嚴重職務違法或者職務犯罪，監察機關已經掌握其部分違法犯罪事實及證據，仍有重要問題需要進一步調查，并有下列情形之一的，經監察機關依法審批，才可以將其留置在特定場所”；在留置的審批程序上是非常嚴格的，“應當由監察機關領導人員集體研究決定。設區的市級以下監察機關采取留置措施，應當報上一級監察機關批準。省級監察機關采取留置措施，應當報國家監察委員會備案”；在留置時間上也有明確、嚴格的限制，“留置時間不得超過三個月。在特殊情況下，可以延長一次，延長時間不得超過三個月。省級以下監察機關采取留置措施的，延長留置時間應當報上一級監察機關批準。監察機關發現采取留置措施不當的，應當及時解除”；在對留置人員的待遇上明確要求“對被調查人員采取留置措施后，應當在二十四小時以內，通知被留置人員所在單位和家屬，但有可能毀滅、偽造證據，干擾證人作證或者串供等有礙調查情形的除外。有礙調查的情形消失后，應當立即通知被留置人員所在單位和家屬”。此外，“應當保障被留置人員的飲食、休息和安全，提供醫療服務”。不僅如此，對于留置的時間，如果被留置人員移送司法機關被判刑后，其之前被留置的時間可折抵刑期，“被判處管制、拘役和有期徒刑的，留置一日折抵管制二日，折抵拘役、有期徒刑一日”。

綜上，如果我們能以理性、客觀、歷史、發展的眼光看待、評價《監察法》關于監察機關對公職人員違法犯罪采取的調查程序，就會發現除了個別方面有所不同外，總體上講與刑事訴訟法規定的偵查程序大體上是相同的。與以往的“兩規”措施相比，留置措施的公開、透明、嚴格、限制程度都有明顯進步，正如有學者所言“相對于原來的‘雙規’措施而言，監察機關的留置措施在法制化、人道化方面取得了明顯進步”。⑦陳瑞華：《論監察委員會的調查權》，載《中國人民大學學報》2018年第4期。

三、刑事訴訟程序與調查程序的銜接及對調查程序的制約

《監察法》第4條規定：“監察機關辦理職務違法和職務犯罪案件，應當與審判機關、檢察機關、執法部門相互配合、相互制約”。這一規定實際上涉及兩個方面的關系：一個方面是監察機關與執法部門的關系，主要表現為執法部門配合監察機關的關系，即“監察機關在工作中需要協助的，有關機關和單位應當根據監察機關的要求依法予以協助”。譬如“監察機關行使監督調查職權，有權依法向有關單位和個人了解情況，收集、調取證據。有關單位和個人應當如實提供”。又如“監察機關進行搜查時，可以根據工作需要提請公安機關配合。公安機關應當依法予以協助”，如此等等。

上述規定涉及的另一方面的關系是監察機關與審判機關、檢察機關的關系，這一關系的實質是監察機關對職務犯罪的調查程序與審判機關、檢察機關對監察機關職務犯罪調查程序相對應的刑事訴訟程序的關系。從兩個程序的時間關系上看，應該是先有調查程序后有刑事訴訟程序。也就是只有經監察機關調查程序確認被調查人犯罪事實清楚，證據確實、充分的，才能依法移送檢察機關審查其后再進入審判程序；從兩個程序的法律效力上講，應該是刑事訴訟程序對調查程序具有制約功能。抽象地講，就是并非監察機關經調查程序確定的職務犯罪案件移送到檢察機關和審判機關后都應當決定逮捕、提起公訴和定罪判刑。檢察機關和審判機關仍然要依法獨立行使起訴權和審判權，對于不符合逮捕、起訴條件的案件和不應當定罪科刑的案件，仍然要依法作出不逮捕、不起訴決定和無罪判決。這種制約關系，根據《監察法》和《刑事訴訟法》的有關規定，具體表現為以下幾點：

其一，對于監察機關移送起訴的已采取留置措施的案件，雖然檢察機關應當對犯罪嫌疑人先行拘留，使留置措施自動解除。但這一拘留具有過渡性質，一般情況下檢察機關應當在10日內，特殊情況下應當在14日內，作出是否逮捕、取保候審或者監視居住的決定。

其二，檢察機關對于監察機關移送起訴的案件審查后，認為需要補充核實的，應當退回監察機關補充調查，必要時可以自行補充偵查。對于補充調查的案件，監察機關應當在1個月內補充調查完畢，補充調查以兩次為限。

其三，檢察機關對于監察機關移送的案件與對公安機關移送的案件一樣，都要依法進行審查，對于不符合起訴條件的同樣可以作出不起訴的決定。當然，監察機關認為不起訴的決定有錯誤的，可以向上一級人民檢察院提請復議，但最終還是由檢察機關作出起訴與否的決定。

其四，對于監察機關調查并經檢察機關向法院提起公訴的案件，審判機關依法進行審判，對于證據的要求和標準與其他案件一樣，都必須達到審判的要求和標準。

其五，雖然在調查程序中律師不能介入其中，但案件移送檢察機關后，律師就可以作為辯護人參與訴訟，依法辯護。

總之，監察機關的調查程序應當按照《監察法》的規定依法進行。調查程序終結移送檢察機關后，則要按照《刑事訴訟法》規定的刑事訴訟程序決定逮捕以及進行審查、起訴和審判，并不具有不受刑事訴訟程序約束的特殊地位。

四、對公職人員職務犯罪調查程序和刑事訴訟程序的完善建議

隨著《刑事訴訟法》第三次修改的完成，我國對公職人員職務犯罪的追訴程序已經確定，除少數由司法工作人員利用職權實施的非法拘禁等14種侵犯公民權利、損害司法公正的犯罪，由檢察機關立案偵查外，其他大多數公職人員職務犯罪由監察機關立案調查。其后認為犯罪事實清楚，證據確實、充分的，則由監察機關移送檢察機關審查并對其中構成犯罪應當追究刑事責任的，由檢察機關依法向法院提起公訴，最終由法院對被告人是否有罪，是否以及如何追究刑事責任作出裁判。顯然這是對以往公職人員職務犯罪追訴程序的重大變革，是思維創新、制度創新的重大成果，對今后強化反腐敗斗爭的力度，保障涉案人員的人權，維護司法公正將產生深遠的意義。在筆者看來，近期主要應當對以下幾個問題進行完善。

（一）在監察機關調查程序中確認被調查人員涉嫌犯罪后應當允許律師介入，為被調查人提供法律幫助

在《監察法（草案）》征求意見過程中，比較集中的一個意見是，在監察機關調查程序中應當允許被調查人委托律師，為其提供法律幫助。中國政法大學終身教授陳光中認為，監察機關的調查活動包含了偵查，并且在程序上與檢察院的審查起訴階段相銜接，那么公職人員接受調查時，就應當允許律師介入。“不能讓腐敗犯罪案件成為例外，當然在這個基礎上可以適當做一些調整”。⑧陳光中：《監察體制改革需啟動系統修法工程》，財新網，http://china.caixin.com/2017-01-17/101044638.html，2017年11月16日訪問。現在《監察法》和修改后的《刑事訴訟法》已經進入實施階段，這一呼聲依然存在，對此有關方面應當予以積極回應。

筆者認為，監察機關的調查程序既包括對職務違法行為的調查，也包括對職務犯罪行為的調查，一概而論將其視為刑事訴訟中的偵查性質似有不妥。應當對監察機關的調查程序作區別對待。有學者指出監察體制改革完成后，《監察法》確立的是一種集黨紀調查權、政紀調查權與刑事調查權于一身的單軌調查體制。應當確立一種雙軌調查體制。在監察機關內部設置相對獨立的黨紀政紀調查部門和刑事調查部門，前者遵循《監察法》以及關聯法規的約束，后者則與其他偵查機關一樣，受到《刑事訴訟法》的約束，并達到刑事偵查所要求的程序保障水平，包括“辯護律師也應當有權利參與調查活動，為委托人提供相應的法律幫助”。⑨參見陳瑞華：《論監察委員會的調查權》，載《中國人民大學學報》2018年第4期。這一觀點對于理性認識監察機關的調查權確有啟發。

但是，對于被調查人員的涉案行為截然分為違法行為和犯罪行為進而分別由不同調查部門負責調查，在實際操作中將產生諸多問題。其一，違法與犯罪行為的區分在調查結論形成后比較容易，但在調查過程中特別是調查初期則難以區分。此外，每個案件都有具體情況或特殊情況，常常因案而異，難以一概而論。其二，如果劃分違法和犯罪由不同調查部門調查，勢必增加中間環節，延長調查期限，降低調查效率。其三，目前《監察法》規定的留置措施的期限一般情況下只有3個月，特殊情況下，經過嚴格的審批程序也只能延長3個月。如果把調查程序截然分為違法調查和犯罪調查，會不會造成留置期限的普遍延長？

基于以上，筆者認為從實務和效率的角度看，律師介入調查程序可以在現行法律框架下設計安排。具體方式可以考慮，對于被采取留置措施的被調查人員，在被調查過程中當其涉案行為被監察機關確認為涉嫌某種犯罪時，應當允許被調查人委托律師為其提供法律咨詢。除此之外，鑒于調查程序的特殊性，律師尚不能實施其他行為，待案件移送檢察機關后再依法行使辯護行為。按照這一設計，凡被移送檢察機關的案件，在移送之前被采取留置措施的都應當允許被調查人委托律師為其提供法律咨詢。至于具體時間則因案而異，由監察機關根據調查的具體情況決定。這樣設計安排，不需要設立不同調查部門，也不會延長調查時間，更不會延長留置期限，但保障了被調查人獲得律師幫助的權利，提升了監察機關調查程序的法治化水平。

（二）監察機關調查程序中制作的錄音錄像應當允許檢察機關調取，必要時還應當允許犯罪嫌疑人、被告人及其辯護律師查看核實

前已指出，《監察法》上關于在調查程序中對訊問活動以及重要取證工作進行全程錄音錄像的規定，比《刑事訴訟法》上有關錄音錄像的規定，范圍更廣，進步更明顯。為何如此規定?有關方面編寫的《〈中華人民共和國監察法〉釋義》（以下簡稱《釋義》）指出：“調查人員進行訊問以及搜查、查封、扣押等重要取證工作，應當全程錄音錄像，目的是留存備查，這既是對重要取證工作的規范，也是對調查人員的保護”，并且強調“錄音錄像應當符合全程的要求，如果不能保證全程錄音錄像，錄制設備的開啟和關閉時間完全由調查人員自由掌握，錄音錄像就不能發揮證明取證工作合法性的作用”。⑩參見《〈中華人民共和國監察法〉釋義》，中共中央紀律檢查委員會、中華人民共和國國家監察委員會法規室編寫，中國方正出版社2018年版，第193頁。這意味著辦案的調查人員與制作錄音錄像的人員是不同的人員，各自獨立進行調查工作和錄音錄像工作，以保證錄音錄像能夠發揮證明取證工作合法性的作用。對此應當予以充分肯定。

但是，對于制作完成的錄音錄像怎么保管、怎么使用，《監察法》的規定只有4個字“留存備查”。對此《釋義》解釋為“監察機關對調查過程的錄音錄像不隨案移送檢察機關。檢察機關認為需要調取與指控犯罪有關并且需要對證據合法性進行審查的錄音錄像，可以同監察機關溝通協商后予以調取。所有因案件需要接觸錄音錄像的人員，應當對錄音錄像的內容嚴格保密”?同注⑩，第194頁。。

筆者認為，鑒于監察機關調查程序的特殊性，一方面在通常情況下，不把錄音錄像移送檢察機關，另一方面在辦案需要的情況下，檢察機關經與監察機關溝通協商后可以調查錄音錄像，對此可以理解，也應該理解。但是什么情況屬于“檢察機關認為需要調取與指控犯罪有關并且需要對證據合法性進行審查的錄音錄像”的情形？在筆者看來，主要是犯罪嫌疑人、被告人及其辯護律師提出調查人員的訊問活動或者相關取證活動存在明顯違法甚至依法提出排除非法證據申請的情形。在此情形下，如果只是允許檢察機關調取錄音錄像還不夠，還應當在檢察機關調取錄音錄像后允許犯罪嫌疑人、被告人及其辯護律師查看核實。至于查看核實的方式不一定是在公開場合比如法庭上，也可以在非公開的場合，比如只有犯罪嫌疑人、被告人及其辯護律師與負責辦案的檢察人員、審判人員在場的場合。這樣做，一方面顯示出監察機關及其調查人員胸懷坦蕩、依法辦案的胸襟，另一方面才能真正發揮錄音錄像在證明調查人員取證工作合法性上的特殊作用，以令人確信的事實解除犯罪嫌疑人、被告人的誤解，甚至駁斥犯罪嫌疑人、被告人的誣陷。

（三）必要時應當安排調查人員出庭說明情況

根據《刑事訴訟法》第59條的規定，當法庭依法啟動對證據收集的合法性進行調查的時候，“現有證據材料不能證明證據收集的合法性的，人民檢察院可以提請人民法院通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況；人民法院可以通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況。有關偵查人員或者其他人員也可以要求出庭說明情況。經人民法院通知，有關人員應當出庭”。這一規定是2012年《刑事訴訟法》修改時增加上的，充分彰顯了訴訟程序的正當性，維護了司法公正特別是程序公正。《監察法》對職務犯罪的規定主要涉及調查程序及與此緊密相關的檢察機關的審查程序，沒有涉及審判程序。而《刑事訴訟法》的這一規定指的又是“偵查人員”，嚴格講并不包括監察機關的調查人員。但是，當監察機關調查的案件起訴到法院后涉及對非法證據排除的調查時，是否應該安排監察機關的調查人員出庭說明情況，就成為人們關注的一個問題。從《監察法》的立法精神看，非常重視調查人員依法辦案的問題，為此對調查程序作了嚴密的設計和嚴格的控制，包括明確強調“以非法方法收集的證據應當依法排除”。從工作性質上講，調查人員的工作也有偵查性質。因此，在必要的時候，主要是在《刑事訴訟法》第59條規定的情形下，也應當安排調查人員出庭說明情況。這對于提高調查人員依法辦案的自覺性，彰顯監察機關遵守法律、維護法治的形象，證明證據收集的合法性，都有重要的意義。

最后有必要指出，上述問題在《監察法》和《刑事訴訟法》里雖然沒有提出明確要求，但也沒有禁止性規定或法律障礙。相反，從立法意圖和立法精神上講，都有吸納或兼容的空間。因此，不需要修改法律，通過發布相關法律文件、司法解釋就可以解決。