試析美歐訴中國技術轉讓案

張乃根

在美國挑起全球貿易戰的背景下，①2018年3月，美國以國家安全受到威脅為由，依據其《1962年貿易擴展法》（Trade extension Act）第232條“保障國家安全”條款，單方面對進口美國的鋼和鋁制品實施高關稅（232關稅）。中國、歐盟、加拿大和墨西哥等相繼采取反制措施，并向WTO起訴美國。參見US-Steel and Aluminium DS544(China), 547(India), 548(EU), 550 (Canada), 551(Mexico), 552(Norway), 554(Russia), 556(Switzerland),564(Turkey).美國以中國有關技術轉讓的措施等構成不公平貿易為由進行所謂“301調查”以及對中國輸美產品征收高關稅（“301關稅”），②2018年3月，美國根據其《1974年貿易法》第301節進行的“301調查”結果，對進口自中國的商品加征關稅，其中兩批共2500億美元中國商品清單已于7月、8月和9月先后生效實施（301關稅）。中國先后于2018年4月4日、7月30日和9月18日就美國單方面采取加征關稅，向WTO起訴。參見US-Tariff Measures, DS543/2.并同時向世界貿易組織（WTO）起訴中國有關技術轉讓措施違反《與貿易有關的知識產權協定》（TRIPS協定）。③China-Certain Measures Concerning the Protection of Intellectual Property Rights, DS542. 美國已請求WTO爭端解決機構設立專家組審理此案(WT/DS542/8, 19 October 2018)，并于2018年10月29日獲準。歐盟追隨美國，以同樣事由向WTO起訴中國。④China-Certain Measures on the Transfer of Technology, DS549.這兩起案件統稱為“美歐訴中國技術轉讓案”或“本案”。

在反對美國的單邊主義和維護WTO的多邊貿易規則方面，歐盟雖與中國等WTO成員持相似立場，但在中國關于技術進口的知識產權保護方面，卻與美國“一唱一和”。⑤歐盟和美國及日本等WTO發達國家成員對中國的市場經濟地位和技術進口相關知識產權等問題，持有共同立場。2016年12月，中國針對歐盟、美國違反《中國入世議定書》第15條，繼續對來自中國的產品反傾銷采取歧視性價格比較，向WTO起訴。參見EU-Price Comparison Methodologies, DS516, 已進入專家組審理；US-Price Comparison Methodologies, DS515, 仍在磋商。2017年12月美國以516案第三方身份公開發表其支持歐盟對中國繼續采取反傾銷的歧視性價格比較方法。歐盟提起549案，可以看作是對美國提起543案的支持。參見張乃根：《〈中國入世議定書〉第15段的條約解釋——以DS397和DS516為例》，載《法治研究》2017年第6期。這是繼2007年美國訴中國知識產權實施措施案，⑥參見張乃根：《試析美國針對中國的TRIPS協定爭端解決案》《論中美知識產權案的條約解釋》《論中美知識產權案的焦點：“商業規模”——對美國書面及口頭陳述的剖析》 《中美知識產權案評述及可上訴問題探討》《論WTO爭端解決的合理執行期仲裁——兼論中美知識產權案的執行期建議》，載《世界貿易組織研究與動態》2007年第7期，2008年第1、2期，2008年第9期，2009年第4期，2009年第5期，后均編入張乃根：《WTO法與中國涉案爭端解決》，上海人民出版社2013年版，第286～345頁。美歐聯手責難中國知識產權制度的又一起國際貿易相關知識產權爭端案件。其背后的戰略考量和呈現的規則之爭，很值得深入研究，加以剖析。首先，本文簡析本案相關的戰略背景；其次，重點分析相關WTO規則，尤其是《與貿易有關的知識產權協定》（TRIPS協定）的相關條款，澄清中國應履行的知識產權保護義務；復次，對本案所涉中國法律法規及其他措施進行審查，分析有無違反中國應履行的國際義務；最后，對中國應對本案提幾點建議。

一、美歐訴中國技術轉讓案：戰略背景

自2001年12月中國加入WTO，不斷改革開放，逐步融入世界貿易體制和經濟全球化，取得了舉世矚目的進步。進出口貨物貿易總量已躍為全球第一，⑦前三位貨物貿易大國——中國、美國和德國2017年分別占全球貨物貿易總量的11.5%，11.1%和7.3%。參見WTO: World Trade Statistical Review 2018, p.21, Chat 2.21.代表技術發明水平的國際專利申請（PCT）已居全球第二。⑧2017年PCT前四位：美國（56624件），中國（48882件）、日本（48208件）和德國（18982件），參見WIPO：http://www.wipo.int/pct/en/highlights/， 2018年9月18日訪問。

在中國從貿易大國向貿易強國的關鍵發展時期，作為傳統的貿易強國或地區，美國和歐盟為了繼續維持基于技術先發優勢而在全球經濟中的主導地位，⑨歐盟、美國和日本仍是全球前三位知識產權使用費出口大國，其中，美國是最大順差國。參見WTO: World Trade Statistical Review 2018, p.53, Chat 4.18.對中國近年來以專利技術為核心的知識產權快速發展，對其構成強有力的競爭態勢，有著高度的警覺，并采取了一系列應對措施。

首先，美國出于全面遏制中國發展的戰略，指責中國在加入WTO之后，“利用美國倡導下建立的國際體制，補貼中國產業，強制技術轉讓和扭曲市場，從而對美國經濟安全構成挑戰”，并將中國列為“挑戰美國權力、影響和利益，企圖削弱美國安全與繁榮”之頭號競爭對手。⑩參見美國總統國家安全戰略：National Security Strategy pf the United States of America, December 2017, p.2.美國在2018年3月公布對所謂中國強制技術轉讓等不公平貿易的“301調查”報告，啟動實施對來自中國的進口商品的單邊貿易限制措施，即“301關稅”。?參見商務部發言人就美301調查決定發表談話：www.mofcom.gov.cn/article/ae/ag/201803/2018030272267 9.shtml，2018年9月19日訪問。

其次，歐盟在對待來自中國的進口產品的反傾銷價格比較方面堅持將中國作為所謂“非市場經濟”（NME）國家，2016年6月修改并通過《反傾銷條例》，明確將中國列為NME國家，?Regulation (EU) 2016/1036 of the European Parliament and of the Council of 8 June 2016 on protection against dumped imports from countries not members of the European Union (codification). 由于中國就此條例違反《中國入世議定書》第15條有關款項，于2016年12月12日向WTO提起爭端解決（DS516），因此歐盟正在考慮修改，參見歐盟議會國際貿易委員會2018年5月23日關于修改該條例的二讀建議：Recommendation for second reading, European Parliament, A8-0182/2018, 23.05.2018.并在2017年12月WTO部長會議期間，另搞一套，與美國及日本就所謂“非法補貼、國家資助和強制性技術轉讓”等貿易問題達成一致，矛頭直指中國。?2017年12月10日至13日在阿根廷首都布宜諾斯艾利斯舉行WTO第11次部長會議，該會議所有公開文件不包括歐美日三國聲明。參見https://www.wto.org/english/news_e/archive_e/mc11_arc_e.htm，另參見《歐盟、日本和美國將在貿易問題上抱團施壓中國》：www.ftchinese.com/story/001075444，2018年9月19日訪問。

所謂中國對進口技術實施“強制技術轉讓”（forced technology transfer）的指責就是在這樣的戰略背景下產生的。其頗具混淆是非和迷惑人心的殺傷力還在很大程度與歐美等主張WTO的改革有關。2018年9月18日，美國宣布對中國追加2000億美元的“301關稅”；無獨有偶，歐盟正式公布其《WTO改革的概念文件》。其中有關未來WTO的規則制定方面，歐盟建議首先要“創設使得體制及競技場的水平再平衡的規則”，并針對所謂“通過國有企業渠道形成的明顯市場扭曲政府支持”，制定改善透明度和補貼通報、更好處理國有企業，尤其是最具有貿易扭曲作用的補貼規則；其次要“制定新規則以解決包括強制性技術轉讓為主要貿易摩擦點在內的服務與投資相關貿易壁壘問題”。?EU Concept paper on the WTO reform, 參見European Commission presents comprehensive approach for the modernization of the World Trade Organization, 18 September 2018.以這樣的新規則視角來看，似乎WTO目前面臨的最大挑戰來自于“中國問題”（China problems）。

正是基于上述應對中國發展的戰略立場和炮制的“中國問題”，美歐聯手在WTO訴告中國強制外國進口技術在中國轉讓，違反TRIPS協定，企圖通過WTO爭端解決，為其自己采取單邊貿易措施或繼續采用歧視性對待中國產品的反傾銷等貿易補救措施，遏制中國競爭力的快速發展，尋找“合法”依據。由此可見，不同于2007年美國訴中國知識產權實施措施案多半為知識產權本身的爭端，此次美歐訴中國技術轉讓案具有深刻的戰略背景和復雜的國際政治經濟因素。只有透過本案背后的歐美戰略意圖，才能更好地分析其規則之爭。

二、美歐訴中國技術轉讓案：WTO規則

美歐訴求所涉“適用協定”（the covered agreements）包括：TRIPS協定第3條第1款（國民待遇原則），第28條第1款和第2款（授予的專利權利），?美國的磋商請求僅涉及TRIPS協定第3條和第28條，歐盟磋商請求也包括這兩條。參見前引DS542、DS549.TRIPS協定第33條（專利的保護期），第39條第1款和第2款（對未披露信息的保護）；《關稅與貿易總協定》（GATT）第10條第3款（a）項（貿易法規的公布和實施），《中國入世議定書》第2條（A）款第2項（貿易體制的管理）。?歐盟的磋商請求除所涉TRIPS協定第3條和第28條，還有TRIPS協定、GATT和《中國入世議定書》的有關條款。參見前引DS549.這些適用協定的“現有規定”（existing provisions）可統稱為“WTO規則”。

根據美歐訴求，中國的相關法律法規或法律文件（統稱為“措施”）“顯得”（appear）與上述WTO規則“不一致”（to be inconsistent），因而構成“違約之訴”。?“顯得與某WTO規則不一致”，是WTO爭端解決磋商請求慣用的表述。根據WTO《關于爭端解決規則與程序的諒解》（DSU）第19條第1款，“如專家組或上訴機構認定一措施與一適用協定不一致，則應建議有關成員使該措施符合該協定。”“不一致”就是“未履行其在適用協定下的義務”[根據GATT第23條第1款（a）項]，亦即構成WTO的“違約之訴”（violation complaints，或譯“違約性申訴”）。已故WTO法學者杰克遜教授認為：“DSU中一個非常有趣的發展是：它秉承GATT后期實踐，將‘違約性申訴’和‘非違約性申訴’加以區分。兩者的實施程序顯著不同，因為，在后者，一個國家沒有義務履行建議或統一其法律和實踐（只要沒有違反任何規定）。相反，它有義務進行磋商以補救受損方利益”。參見[美]約翰·H.杰克遜：《世界貿易體制》，張乃根譯，復旦大學出版社2001年版，第141頁。根據《關于爭端解決規則與程序的諒解》（DSU）第3條第2款，WTO爭端解決機構應“依照國際公法的解釋慣例澄清這些協定的現有規定”。?譯自DSU英文本。WTO的“法律文本”（legal texts）為英文、法文和西班牙文本，可下載自https://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/legal_e.htm，沒有中文本。中國在加入WTO時也沒有通過《憲法》及《締結條約程序法》規定的條約批準程序，批準包括《中國入世議定書》在內對中國具有條約拘束力的所有WTO相關協定，而是依據全國人大常委會2000年8月25日事先的一項決議而批準的。2001年11月9日新華社公布該項決定內容，參見《新聞晨報》2001年11月10日。《中國入世議定書》中文本見新華社2002年1月25日播發，參見《光明日報》2002年1月26日。可見，中國至今沒有全國人大常委會批準條約時應同時通過并公布的有關WTO協定以及《中國入世議定書》中文本。由前外經貿部翻譯的有關法律文本（如《世界貿易組織烏拉圭回合多邊貿易談判結果法律文本》法律出版社2000年版），可視為準官方中文本。但是，其中不無值得商榷之處，如將DSU第3條第2款“國際公法的解釋慣例”（customary rules of interpretation of public international law）譯為“解釋國際公法的慣例”，擬有不妥。本文援引WTO規則，均譯自英文本。以下出處，均略。雖然本案相關WTO規則有待澄清，但是，參照已有相關TRIPS協定下爭端解決對其中某些規則的澄清?根據《建立WTO協定》第16條第1款，GATT時期的“慣例”（customary practices）應成為WTO的“指導”（shall be guided）。這包括含有澄清內容的GATT案件。杰克遜教授認為：“這個‘指導條款’為WTO爭端解決機制提供了一個條約基礎，至少應當對GATT案件表示尊重，當然，如果尊重了GATT案件，為何不尊重WTO自身的案件呢？”參見[美]約翰·H.杰克遜：《國家主權與WTO：變化中的國際法基礎》，趙躍龍等譯，社會科學文獻出版社2009年版，第207頁。事實上，如今WTO爭端解決報告均列有相關先前案件清單。但是，這些案件可否成為類似普通法的先例，已成為當前WTO改革的問題之一。參見同注?。以及有關規則的起草史或詮釋?參見Daniel Gervais, The TRIPS Agreement: Drafting History and Analysis, London: Sweet & Maxwell, 1998.，也不妨嘗試對這些規則作一番澄清或解釋（實際上，在WTO的任何爭端解決中，當事方均根據自己的澄清提出有關條約解釋的主張）[21]對于作為多邊條約的WTO規則之有權解釋，應該是根據《建立WTO協定》第9條第2款由WTO全體成員（通過部長級會議或總理事會）的解釋（也可稱為“立法解釋”，參見張乃根：《論條約的“立法”解釋及有關問題——以WTO爭端解決為視角》，載《法治研究》2017年第1期）和WTO爭端解決機構的解釋。有關條約的有權解釋，參見李浩培：《條約法概論》，法律出版社2003年版，第347頁。WTO成員對WTO規則的解釋雖不是有權解釋，但對形成有權解釋具有不可或缺的作用。，并在如此澄清或解釋的前提下，本文第三部分方可對照分析本案所涉中國有關措施以及是否構成違約。

美歐訴求共同所涉WTO規則是TRIPS協定第3條第1款有關國民待遇的規則。該條款規定：除非在TRIPS協定所納入的有關國際知識產權公約或條約已規定的例外，“在知識產權保護方面，各成員應給予其他成員國民不低于本國國民的待遇”。[22]根據TRIPS協定第2條，WTO成員應遵守《保護工業產權巴黎公約》（《巴黎公約》1967年文本）和《保護文學藝術作品伯爾尼公約》（ 《伯爾尼公約》1971年文本）的實體性規定；并不得減損已加入《保護表演者、錄音制品制作者和廣播組織國際公約》（《羅馬公約》）和《集成電路知識產權條約》所承擔的義務。這些公約或條約規定了一些有關國民待遇的例外，如《巴黎公約》第2條第3款規定：“本聯盟每一國家法律中關于司法和行政程序管轄權，以及指定送達地址或委派代理人的規定，工業產權法律中可能有要求的，均明確地予以保留。”就本案所涉知識產權保護的國民待遇而言，《巴黎公約》早有明文規定。[23]《巴黎公約》第2條：“本聯盟任何國家的國民，在保護工業產權方面，在本聯盟所有其他國家內應享有各該國法律現在授予或今后可能授予國民的各種利益；一切都不應損害本公約特別規定的權利。”相比《巴黎公約》第3條規定“同樣方式”（same manner）的國民待遇，TRIPS協定第3條第1款的國民待遇秉承GATT第3條第4款關于對進口產品采取“不低于”（no less）這一更為嚴格的國民待遇，形成了“《巴黎公約》遞增”（Paris-plus）[24]TRIPS協定采取的《巴黎公約》和《伯爾尼公約》“兩項公約遞增”（Paris-plus-Berne-plus），所體現的不僅是將該兩項公約的實體性條款一并納入，而且在諸如國民待遇原則等方面的更高要求。“兩項公約遞增”的表述，參見Daniel Gervais, The TRIPS Agreement: Drafting History and Analysis, London: Sweet & Maxwell, 1998,p.15.又參見WTO-Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, Edited by Peter-Tobias Stoll, Jan Busche and Katrin Arend, Martinus Nijhoff Publishers, 2009, p.13.的義務模式。對于該義務

（一）知識產權的國民待遇規則

模式下的國民待遇原則之澄清，可參照WTO爭端解決上訴機構對“美國綜合撥款法第221節案”和專家組對“歐盟地理標志案”所涉TRIPS協定下國民待遇規則的解釋。

“美國綜合撥款法第221節案”是第一個涉及TRIPS協定第3條第1款國民待遇的案件。上訴機構明確將GATT第3條第4款與TRIPS協定第3條相結合，加以闡述：“正如我們所看到的，國民待遇義務是TRIPS協定包含的基本原則，恰如這早已在GATT中所規定的。本案專家組正確地得出結論，如TRIPS協定第3條第1款的語言所表示的，尤其是與GATT第3條第4款的規定類同，因此，GATT第3條第4款的判理可能有助于解釋TRIPS協定的國民待遇義務。”[25]US-Section 211 Appropriations Act, DS176/AB/R, para.242.針對本案專家組錯誤地認定美國管制由古巴政府沒收的美國公司所擁有商標的有關立法未違反TRIPS協定第3條，因為美國國民幾乎不可能由此獲得更多優惠，上訴機構指出：根據GATT時期專家組就“美國1930年關稅法第337節案”對國民待遇原則所作的解釋，哪怕根據某一項立法所產生的非國民待遇可能性很小，該可能性存在的事實就足以構成違反GATT，也違反TRIPS協定的國民待遇原則。上訴機構強調：“美國也許正確地認為越過聯邦條例匯編第33編第515.201節和第211節（a）（2）款設置的障礙，如同美國第337節案那樣，可能性很小。但是，同時如該第337節案所說明的，即便很小，只要有這種可能性，即非美國的利益繼承人面臨這兩大障礙，而美國的利益繼承人只面臨一個障礙這一無可爭議的事實就說明，前者的待遇肯定就低于后者。”[26]同注[25]，para.265.對TRIPS協定第3條第1款，尤其是“不低于”（no less）這一待遇標準的澄清表明國民待遇原則適用是非常嚴格的。

“歐盟地理標志案”專家組報告對《巴黎公約》第2條及第3條的“國民”以及與TRIPS協定第3條的關系作了一定的解釋：“《巴黎公約》 （1967年）第2條和第3條提到了‘國民’，但是，未對其下定義。該第3條規定‘本聯盟以外各國的國民，在本聯盟一個國家的領土內設有住所或有真實和有效的工商業營業所的，應享有與本聯盟國家國民同樣的待遇。’該第3條僅僅適用于巴黎聯盟之外國家國民。根據TRIPS協定第1條第3款，這些標準應當被理解為‘所有的WTO成員均為《巴黎公約》的成員’。……根據TRIPS協定的宗旨，就‘其他成員的國民’的含義而言，WTO成員通過TRIPS協定第1條第3款，根據其對《巴黎公約》以及國際公法中‘國民’含義的理解，納入了‘國民’的含義。就自然人而言，首先參照提起訴訟的國籍或地區成員的法律。就法人而言，每個成員首先運用其標準來確定國籍。”這是對知識產權的國取消。”[27]這是1883年《巴黎公約》法文本的始初條款，即，第5條第1款。該公約第5條第2款規定“然而，該專利仍包含專利權人在該產品進口國的實施義務。” 參見Convention four la Protection de la Propriété Industriellle, 20 Mars 1883. 該公約的初衷之一在于保護進口產品中的專利（如在進口國已授予該專利），同時要求專利權人在進口國實施該專利的義務。這是第一次以多邊公約的方式規定授予的專利權。至于其他授予的專利權及其保護，根據該公約第2條的國民待遇原則，均以該公約締約國的國內專利法為準，并適用于其他締約國的國民在該國授予的專利。20世紀80年代，在GATT烏拉圭回合談判啟動之前，世界知識產權組織（WIPO）發起了協調專利國際保護的《專利法條約》談判。后因烏拉圭回合包括了TRIPS協定的議題，該條約的談判雖最終未果，[28]參見Harold C. Wegner, Patent Harmonization: By Treaty or Domestic Reform, London: Moris Press, 1993; 該《專利法條約》的全稱是《對保護工業產權巴黎公約有關專利部分補充條約》，參見高盧麟：《論專利制度國際發展趨勢與爭論焦點》，載中國專利局專利法研究所編：《專利法研究》1991，專利文獻出版社1991年版。但1991年6月海牙外交會議之前，WIPO提交的《專利法條約》草案建議關于“專利侵權及例外”（Infringement and Exclusions）的第19條對于TRIPS協定第28條有直接影響。[29]該第19條屬于該草案建議“專利權授予之后及程序”部分的內容，在“專利侵權及例外”的標題下規定了“專利授予的權利”（Rights Conferred by the Patent）。經1991年海牙外交會議討論，會后由WIPO總干事于1992年7月頒布的有關繼續開展《專利法條約》起草的文件刪除了該第19條。參見Harold C. Wegner, Patent Harmonization: By Treaty or Domestic Reform, London: Moris Press,1993pp.248-250.尤其是“該第28條第1款受到《專利法條約》第19條的鼓舞。”[30]Daniel Gervais, The TRIPS Agreement: Drafting History and Analysis, London: Sweet & Maxwell, 1998, p.153.也就是說，要保護專利不受侵犯，前提是明確哪些為授予的專利權利。事實上，TRIPS協定第28條第1條在《巴黎公約》際保護語境下的“國民”（含自然人、法人）的首次解釋。

可見，TRIPS協定第3條第1款下國民待遇，依據其用語“不低于”本身涵義，并經WTO爭端解決的澄清，顯然是非常嚴格的，即，WTO成員應給予其他成員國民“不低于”給予其國民的任何知識產權待遇。這是一項必須履行的條約義務。

（二）授予的專利權規則

美歐訴求共同所涉WTO規則是TRIPS協定第28條關于授予的專利權規則。在肇起于《巴黎公約》的專利保護國際協調運動史上，該公約第5條規定保護的專利權利只有一項進口權：“專利權人將在本聯盟任何國家內制造的產品進口到對該產品包含已授予專利的國家，不應導致該專利的第5條的基礎上，以《專利法條約》草案建議第19條為藍本，參照美國、德國和日本三個主要專利大國的專利法，加以協調，并在第28條第2款增加該第19條所沒有的內容，進一步全面規定授予的專利權。[31]被TRIPS協定納入的《巴黎公約》（1967）第5條A款包括了（1）專利產品的進口權和（2）對不實施專利的強制許可，以及第5條之4所規定的利用進口國的專利方法制造產品的進口權。有關當時美、德、日專利法規定的專利權利比較，參見張乃根：《TRIPS專利條款比較研究》，載《當代法學研究》1995年第2期，后以“TRIPS協定專利條款比較研究”為題，編入張乃根：《國際貿易相關知識產權法》，上海人民出版社2016年版，第3～28頁。

根據TRIPS協定第28條第1款，“專利應授予其所有人如下專有權”：（a）產品專利所有人可“阻止第三方未經其同意的如下行為：制造、使用、許諾銷售、銷售，或為這些目的而進口該產品”；（b）方法專利所有人可“阻止第三方未經其同意而使用該方法的行為，以及如下行為：使用、許諾銷售、銷售，或為這些目的而進口至少是直接以該方法而獲得之產品”。該條款的腳注明確在專利權窮竭問題上適用TRIPS協定第6條，亦即，WTO不處理任何知識產權窮竭問題。

依據該第28條第1款的用語“授予”（confer）和第28條標題“授予的權利”（rights conferred），本身涵義很清楚，即，這是指WTO成員，根據其專利法授予的專利權。在沒有被授予專利之前，不存在相關的侵權。從《巴黎公約》第5條最初規定受締約國保護的產品專利權人的進口權及其在進口國實施該產品專利的義務，到《專利法條約》草案建議第19條規定授予的專利權和專利侵權的補救及其例外，最后到TRIPS協調第28條第1款規定授予的專利權利，這方面的專利保護國際協調所確立的一項國際義務是：在締約國或成員授予某專利的前提下，專利權人享有其專利產品在該締約國或成員的進口權以及在締約國或成員內制造、利用、銷售、許諾銷售的權利，或享有其專利方法的使用權利以及直接使用該專利方法獲得的產品進口權。

因此，任何技術在未獲得《巴黎公約》締約國或WTO成員授予專利之前，不存在該技術的相關專利權，也談不上任何相關侵權或專利保護的國民待遇問題。

TRIPS協定第28條第2款規定：“專利所有人還應有權轉讓，或以繼承轉移該專利，以及締結許可合同。”結合TRIPS協定序言所明確的“知識產權是私權”，即，授予或獲得的知識產權對于其所有人或持有人而言，屬于民事權利范疇的“私權”（private rights），授予的專利權利可由其所有人“轉讓”（assign，出讓、買斷）給他人，或以繼承“轉移”（transfer）給他人（對于該他人而言，為繼承所得），或以“許可”（licensing）合同允許他人使用（通常為有償使用）而專利所有人仍保留其相關所有權。在專利保護國際協調史上，這是TRIPS協定第一次規定的國際義務。

因此，任何技術在未獲得《巴黎公約》締約國或WTO成員授予專利之前，也不存在任何該技術相關專利權的轉讓、繼承轉移和許可使用問題，也談不上任何相關專利權保護的國民待遇問題。

雖然迄今尚無WTO爭端解決對TRIPS協定第28條第1款和第2款做過任何澄清，但是，從該條款用語本身以及相關國際協調史來看，其涵義是清楚的，即，任何發明創造的產品或方法技術只有在獲得WTO成員的專利授權之后，方才享有專有權:（1）阻止任何其他人未經其同意而使用其產品或方法專利技術而生產、銷售、許諾銷售、進口該專利產品或直接使用該專利方法生產的進口專利產品；（2）將其專利轉讓或繼承轉移給他人，或協議許可他人使用。前者假定自己消極地不實施專利，這本身受到《巴黎公約》（1967年）第5條A款第2項（不實施專利的強制許可）的約束，但可阻止任何他人未經其同意而實施該專利，這是對專利的侵權及其補救而言；后者是自己主動地行使權利，將其專利轉讓或轉移給他人，或許可他人實施。WTO成員在履行TRIPS協定第27條項下授予任何技術領域可獲得專利，并符合其專利法規定授予專利的條件之任何產品或方法相關發明這一國際義務前提下，對授予專利的權利應履行上述第28條項下的保護義務，并給予其他任何WTO成員國民以“不低于”給予其國民享有的保護待遇。但是，任何未經WTO成員授予專利的發明技術，不屬于上述義務的保護范圍。

（三）專利保護期規則

歐盟訴求所涉WTO規則是TRIPS協定第33條關于專利保護期的規則。《巴黎公約》沒有規定授予的專利保護期限，而在其稍后簽署的《伯爾尼公約》卻明文規定著作權為作者有生之年及其死后50年的保護期。但是，這并不意味著專利保護是無限期的。從1474年威尼斯城共和國元老院頒布的專利法規關于10年的專利保護期，到1623年英國議會通過的壟斷法規第6條例外規定自專利授予之日起算14年的保護期，以及1790年美國聯邦國會通過的專利法規定自專利授予之日起算17年的保護期，乃至后來絕大多數國家專利立法規定專利保護期為自申請之日起算20年，專利制度從來就規定專利保護的一定期限，只是在TRIPS協定之前，未得到國際上協調一致。[32]在20世紀80年代，包括英國在內的歐洲國家均采取自專利申請之日起算20年的保護期制度，而美國、加拿大和菲律賓實行自專利授予之日起算17年的保護期。WIPO《專利法條約》草案建議第22條規定：“專利期應至少20年。專利期應自該授予的專利申請之日起算，不論該申請是否主張對另一申請的優先權。”按照該規定，專利保護期自申請之日起算至少20年，不包括1年的優先權期限。但是，該條款后被刪除。參見Harold C. Wegner, Patent Harmonization: By Treaty or Domestic Reform, London: Moris Press, 1993，pp.287-289.

TRIPS協定第33條第一次對專利保護期作了協調規定：“可獲得的保護期不應在自申請日起算20年期滿前結束。”[33]1990年TRIPS協定的布魯塞爾文本除了與現行文本第33條相同的條款A，還有供談判各方選擇的條款B，即，“這應由各成員立法決定保護期”。顯然，條款B將保留美國等自授予專利日起算17年專利期。但是，烏拉圭談判最終刪除了條款B。參見Daniel Gervais, The TRIPS Agreement: Drafting History and Analysis, London: Sweet & Maxwell, 1998, p.168.“加拿大專利期限案”上訴報告澄清了該條款的涵義：“我們認為，第33條的用語顯得幾乎沒有什么解釋困難。‘申請日’是專利申請遞交日。專利申請遞交日起算20年保護期滿前‘不應結束’。‘20年’期限計算清楚、具體。簡言之，第33條確定了專利保護期可能結束的最早日期。這一最早日期是通過簡明的計算來決定的：以專利申請遞交日為起點，加上20年。由于專利申請遞交日與20年的數字本身沒有任何含糊，因此專利保護期的最早結束日也是很清楚的。”[34]Canada-Patent Term, DS170/AB/R, 18 September 2000, para.85.

可見，與上述授予的專利權保護一樣，專利保護期的前提是相對于WTO成員授予的專利而言。該專利保護期是指專利權人擁有自其專利申請之日起算至少20年的保護期限。根據《巴黎公約》第5條之2關于包括專利權在內工業產權的所有人或持有人應繳納維持費的規定，專利保護期的實際期限還取決于專利維持費的繳納。根據TRIPS協定以及《巴黎公約》的這些規定，WTO成員承擔給予繳納維持費的有效專利至少20年保護期的義務。該義務同樣應遵循國民待遇。

應指出，專利保護期與專利保護期內的專利許可期限既有聯系：有效專利的許可應在專利保護期內；又有區別：專利保護期限至少自申請之日起算20年，許可期限根據相關專利的實際可保護期，則以許可合同雙方協定為準，且可續期。提供符合TRIPS協定第33條規定的專利保護期是WTO成員的義務，而許可期限不屬于該義務本身的范圍。

（四）對未披露信息的保護規則

歐盟訴求所涉WTO規則是TRIPS協定第39條關于未披露信息的保護規則。《巴黎公約》（1967年）第10條之2要求各締約國承擔制止不正當競爭的義務。TRIPS協定第39條第1款規定WTO成員應在《巴黎公約》第10條之2的義務基礎上，根據第39條第2款保護屬于商業秘密的未披露信息。根據TRIPS協定的起草史來看，現行文本第39條第2款將布魯塞爾文本的“在其國內法（為自然人和法人）規定法律手段阻止……”改為“自然人和法人應可能阻止……”原因在于許多WTO成員未制定專門的商業秘密保護法或未披露信息保護法，因此TRIPS協定最終未作為義務要求WTO成員在國內法規定有關法律手段。此外，布魯塞爾文本原先第39條第3款關于未披露信息許可的規定最終被刪除。這表明TRIPS協定保護作為商業秘密的未披露信息的義務不延展至許可合同。雖然，迄今尚無WTO爭端解決對TRIPS協定第39條第1款、第2款有過澄清，但是，很清楚，WTO成員負有禁止不正當競爭范疇下保護商業秘密的義務，且適用國民待遇。該義務不要求制定專門的商業秘密法，而是“自然人和法人應可能阻止他人未經其同意，以違背誠信商業做法的方式披露其合法控制的信息”，只要此類信息符合商業秘密的條件；該義務也不涉及商業秘密的許可問題。

（五）貿易體制的管理相關統一、公正和合理規則

歐盟訴求所涉GATT第10條第3款（a）項和《中國入世議定書》第2條（A）款第2項適用于TRIPS協定在內所有貿易或貿易相關法律法規及其他措施。前者適用于所有WTO成員，后者特別適用于中國（包括中央和地方）。兩者并無實際區別。這一規則不限于TRIPS協定，本文不加進一步分析。

綜上所析歐美訴中國技術轉讓案所涉相關WTO規則，尤其是TRIPS協定下有關義務，這些義務本身的性質是清楚的，具有限定的義務內容或范圍。只有基于此，對照中國涉案法律法規及其它措施，才能辨別究竟是中國違反相關義務，還是美歐混淆相關義務的清晰界限，將不屬于這些義務的要求強加于中國，如有違反，究竟違反什么義務。

三、美歐訴中國技術轉讓案：相關措施

美歐訴求相同之處在于針對中國相關措施“本身”（as such）[35]這是WTO爭端解決中所涉國內法的審查采用的術語。比如，“中國知識產權實施案”專家組報告指出：美國在本案的訴求之一是“對中國《著作權法》，尤其是第4條（1）款的質疑，不是針對其在任何特定情形下的適用，而是針對其‘本身’。”China-Intellectual Property Rights, DS362/R, 26 January 2009. para.7.28。，比如，美歐均指控中國《技術進出口管理條例》“分別或共同與其他所列文件一起”違反TRIPS協定第3條國民待遇，或同時違反TRIPS協定第28條第1款、第2款授予的專利權規定。但是，歐盟訴求似乎還針對中國相關措施的“適用”（as applied）。比如，歐盟訴稱中國“適用和管理有關向中國的技術轉讓法律法規及其他措施以引導向中國轉讓技術”，違反WTO相關規則。鑒于歐盟沒有提供任何相關“適用”的事實，下文將根據美歐共同訴求，限于對涉案中國相關措施“本身”的分析，包括對“本身”的解析和是否違反上述WTO相關規則，即，TRIPS協定下有關義務之對比分析。

（一）《技術進出口管理條例》

1.對該條例“本身”的解析

中國對技術進出口的管理采用法律手段，始于改革開放初期國務院于1981年、1985年先后制定的《技術引進和設備進口工作暫行條例》和《技術引進合同管理條例》。[36]《技術引進和設備進口工作暫行條例》，國務院常務常務會議1981年1月13日通過，同年1月21日公布。該條例第43條規定“本條例自國務院批準之日起施行，修改權屬于國務院，解釋權屬于國家進出口委。”《技術引進合同管理條例》，1985年5月24日國務院發布。該條例第13條規定“本條例自頒布之日起施行。”有關中國改革開放初期的技術進出口管理法規評述，參見郭壽康主編：《國際技術轉讓》，法律出版社1989年版，第12～14頁，第130頁。現行《技術進出口管理條例》[37]《技術進出口管理條例》，國務院第46次常務會議2001年10月31日通過，自2002年1月1日起實施。2011年1月8日經國務院修訂。根據該條例第55條，1985年《技術引進合同管理條例》及1988年《施行細則》同時廢止。是中國入世前后制定和實施的，以符合《中國入世工作組報告》[38]《中國入世工作組報告》第49段的承諾：“中國政府確認。中國將只對其領土上的個人或企業實施、適用或執行TRIPS協定和《與貿易有關的投資措施的協定》（TRIMS）相一致的有關技術轉讓、生產流程或其他專有知識的法律法規或者措施。中國代表確認，與技術轉讓、生產流程或其他專有知識（尤其是與投資有關的這些問題）有關的條款，只需要投資各方達成一致。工作組注意到這些承諾。”美歐磋商請求均未明確提及中國違反該承諾。有關承諾。該條例分為“總則”（第1條至第6條），其中第2條規定技術進出口的行為“包括專利權轉讓、專利申請權轉讓、專利實施許可、技術秘密轉讓、技術服務和其他方式的技術轉移”。第5條規定：“國家準許技術的自由進出口。但是，法律、行政法規另有規定的除外”；第二章“技術進口管理”（第7條至第29條），其中第17條規定“對屬于自由進口的技術，實行合同登記管理”。第22條規定：“設立外商投資企業，外方以技術作為投資的，該技術的進口，應當按照外商投資企業設立審批的程序進行審查或者辦理登記”。第24條規定：“技術進口合同的讓與人應當保證自己是所提供技術的合法擁有者或者有權轉讓、許可者”。“技術進口合同的受讓人按照合同約定使用讓與人提供的技術，侵害他人合法權益的，由讓與人承擔責任”。第27條規定：“在技術進口合同有效期內，改進技術的成果屬于改進方”。第29條規定技術進口合同不得含有濫用受讓人技術的限制條款；第三章“技術出口管理”（第30條至第45條）；第四章“法律責任”（第46條至第52條）和第五章“附則”（第53條至第55條）。美歐訴求有關該條例本身違反WTO規則的條款，共同集中于第24條、第27條和第29條，歐盟還訴稱該條例第18條至第21條關于技術進口合同的登記管理制度有悖WTO規則。

在WTO爭端解決中，涉案國內法本身均屬事實問題，爭端雙方對于該國內法的解析屬于舉證責任范疇。專家組對該國內法的審查屬于DSU第11條的客觀評估范圍，而在認定該事實的基礎上解決與相關WTO規則是否相符，屬于法律問題。[39]“印度專利案”上訴報告闡明了爭端解決中的國內法問題。參見India-Patent, DS50/AB/R, 19 December 1997, paras. 65-68, 又參見張乃根：《論WTO爭端解決的國內法審查》，載《法學家》2008年第3期。中國作為本案的應訴方負有舉證責任，解析上述美歐訴稱不符合TRIPS協定第3條第1款和第28條第1款、第2款的《技術進出口管理條例》的相關條款涵義。

該條例第24條規定了技術進口合同讓與人，包括在外國已授權的專利（基于專利獨立性，同時也應在中國已授權）所有人從境外向境內中國自然人或法人轉讓其專利或許可使用其專利技術，負有保證其專利技術的合法性及可能引起侵害他人合法權益的后果之法律責任。其他轉讓的專利申請權、技術秘密或提供技術服務，也適用權利所有或持有人承擔該責任的法定義務。應該說，這一條款的用語，如“應當保證”（shall ensure）、“合法擁有”（legitimately own）和“承擔責任”（take responsibility）等關鍵用語在其上下文中的涵義是清楚的，即，進口技術的外方權利人承擔確保其讓與的權利合法性及其可能侵害他人合法權益而應負的全部責任。該條例第27條規定的有關進口技術誰改進，誰所有的原則，“改進”（improve）和“歸屬”（own）和第29條關于“濫用”（abuse）等關鍵用語在其上下文中的涵義總體上也是清楚的，但不排除可能的爭議。

如上所述，TRIPS協定第28條第1款、第2款的保護對象以轉讓、繼承轉移和許可使用授予的專利權利為限，不包括專利申請權轉讓、技術秘密轉讓、技術服務和其他方式的技術轉移；TRIPS協定第39條第2款的保護對象以權利人自己擁有的作為商業秘密之一的技術秘密為限，不延伸至技術秘密的轉讓或許可使用。因此，在本案中應審查的是僅限于該條例第24條包括的部分規定，即，對進口專利技術的外方權利人所設置的，確保其讓與的專利權合法性及其可能侵害他人合法權益而應負全部責任的法定義務。同樣，在本案審查的該條例第27條關于進口的技術改進成果歸屬和第29條關于技術進口合同不得含有濫用受讓人技術的限制條款，以及第18條至第21條關于技術進口合同的登記管理制度，也均應限于進口專利技術。

2.該條例與TRIPS協定相關條款相符性分析

與本案適用的TRIPS協定第28條第1款、第2款相關的該條例第24條、第27條和第29條以及第18條至第21條包括的部分規定，究竟是否違反TRIPS協定第3條第1款下國民待遇和這些條款下保護專利權的義務？

其一，就國民待遇而言，本案應限于比較中國國籍的自然人和法人所有專利技術在中國境內的轉讓、繼承轉移或許可使用。[40]美國磋商請求的標題為“某些知識產權保護的措施”，似乎范圍比較大，但訴稱中國違反TRIPS協定，卻不包括第39條第1款和第2款；歐盟磋商請求的標題為“某些有關技術轉讓措施”，限于技術轉讓問題，但訴稱包括中國違反TRIPS協定第39條第1款和第2款，該兩項條款并不包括技術轉讓。中國《專利法》[41]《專利法》，2008年12月27日第十一屆全國人大常委會修正，2009年10月1日起施行。第10條規定專利權可以轉讓，當事人應當訂立書面合同，并向國務院專利行政部門登記和公告，自登記之日起生效；第12條規定任何單位或者個人實施他人專利的，應當與專利人訂立實施許可合同，向專利權人支付專利使用費；《專利法實施細則》[42]《專利法實施細則》，2010年1月9日國務院修訂。第14條規定除依照《專利法》第10條規定轉讓專利權外，專利權因其他事由發生轉移的，當事人應當向國務院專利行政部門辦理專利權轉移手續；專利權人與他人訂立的專利實施許可合同，應當自合同生效之日起3個月內向國務院專利行政部門備案。這些規定表明：在國內專利技術的轉讓、其他事由（包括繼承）發生轉移和許可使用方面，均須履行向政府主管部門登記和公告或專門手續以及備案。

歐盟訴稱《技術進出口管理條例》第18條至第21條規定所有技術進口合同須經中國政府主管部門登記，并須提供合同副本，以及適用嗣后合同修改或終止，違反TRIPS協定第3條第1款下國民待遇。但是，對比《專利法》及《專利法實施細則》與該條例有關條款“本身”，這些行政手續的表述“登記”（registration）或“備案”（put on record）雖有所不同，實際并無區別，亦即，均非審批程序，因而不存在違反國民待遇之處。此外，國內專利權轉讓還須“公告”（這與專利授權的公告相同），而對于進口專利技術（基于專利獨立性，同時也應在中國已授權）卻無“公告”要求，有點超國民待遇。唯一可能低于國民待遇之處是要求進口技術合同的修改或終止也須登記這一規定“本身”沒有出現在《專利法》及《專利法實施細則》，但是，考慮到進口專利技術合同登記證是辦理外匯、銀行、稅務、海關等相關手續的憑證（國內專利技術合同不需辦理海關等手續），因而這一區別待遇可能也是必要的。

美歐共同訴求所涉《技術進出口管理條例》第24條、第27條和第29條相關國民待遇，均與中國《合同法》[43]《合同法》，1999年3月15日第九屆全國人大第二次會議通過，1999年10月1日起施行。有關。與該條例第24條、第27條對應的《合同法》相關條款為第349條、第353條和第354條[44]《合同法》第349條：“技術轉讓合同的讓與人應當保證自己是所提供的技術的合法擁有者，并保證所提供的技術完整、無誤、有效，能夠達到約定的目標。”第353條：“受讓人按照約定實施專利、使用技術秘密侵害他人合法權益的，由讓與人承擔責任，但當事人另有約定的除外。”第354條：“當事人可以按照互利的原則，在技術轉讓合同中約定實施專利、使用技術秘密后續改進的技術成果的分享辦法。沒有約定或者約定不明確，依照本法第61條的規定仍不能確定的，一方后續改進的技術成果，其他各方無權分享。” 第61條：“合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。”。其中兩處可能使得專利技術進口的讓與人低于國民待遇：一是進口技術的改進成果歸屬缺少合同雙方可約定“分享”；二是缺少允許當事人另有約定承擔責任的“但書”規定。

與該條例第29條[45]該第29條：“技術進出口合同中，不得含有下列限制性條款：（1）要求受讓人接受并非技術進口必不可少的附帶條件，包括購買非必需的技術、原材料、產品、設備或者服務；（2）要求受讓人為專利權有效期限屆滿或者專利權被宣布無效的技術支付使用費或者承擔相關義務；（3）限制受讓人改進讓與人提供的技術或者限制受讓人使用所改進的技術；（4）限制受讓人從其他來源獲得與讓與人提供的技術類似的技術或者與其競爭的技術；（5）不合理地限制受讓人購買原材料、零部件、產品或者設備的渠道或者來源；（6）不合理地限制受讓人產品的生產數量、品種或者銷售價格；（7）不合理地限制受讓人利用進口的技術生產產品的出口渠道。”對應的《合同法》第343條規定：“技術轉讓合同可以約定讓與人和受讓人實施專利或者使用技術秘密的范圍，但不得限制技術競爭和技術發展。”這與該條例第29條（3）款“限制受讓人改進讓與人轉讓的技術”和（4）款“限制受讓人從其他來源獲得與讓與人技術競爭的技術”，直接對應，且實質相同。《合同法》第329條規定：“非法壟斷技術、妨礙技術進步或者侵害他人技術成果的技術合同無效”。根據中國最高人民法院有關司法解釋[46]最高人民法院《關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2004]20號），2004年11月30日通過，2005年1月1日起施行。，“非法壟斷技術、妨礙技術進步”的行為包括“要求技術接受方接受并非實施技術必不可少的附帶條件”“禁止技術接受方對合同標的的技術知識產權的有效提出異議”“限制當事一方在合同標的的技術基礎上進行新的研究開發或者限制其使用所改進的技術”“限制當事人一方從其他來源獲得與技術提供方類似技術或者與其競爭的技術”“不合理地限制技術接受方購買原材料、零部件、產品或者設備等的渠道或者來源”“明顯不合理限制技術接受方實施合同標的的技術生產產品或者提供服務的數量、品種、價格、銷售渠道和出口市場”。這些禁止性行為與該條例第29條一一對應，因此，不存在任何低于國民待遇之處。

其二，就授予的專利權保護而言，中國《專利法》第11條規定授予的專利權包括未經專利權人許可，不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。如前所述，《專利法》及《專利法實施細則》規定專利權可轉讓、許可或其他方式轉移。就授予的專利權保護而言，在《專利法》基礎上制定的《技術進出口管理條例》“本身”沒有任何違反TRIPS協定第28條第1款、第2款之處。至于上述該條例第24條、第27條對應的《合同法》相關條款可能使得專利技術進口的讓與人低于國民待遇：一是進口技術的改進成果歸屬缺少合同雙方可約定“分享”；二是缺少允許當事人另有約定承擔責任的“但書”規定。這并非沒有給予外國人進口至中國的技術所包含的專利權（同時應在中國獲得授權）以國民待遇，而是在許可其專利技術方面，沒有進一步明文規定給予約定分享改進成果和約定承擔責任的國民待遇，從而可能有悖TRIPS協定第3條規定“影響”專利權的使用方面國民待遇。[47]TRIPS協定第3條對“知識產權保護”的腳注3界定：“保護”一詞應包括“影響”（effecting）知識產權的效力、取得、維持和實施的事項，以及本協定專門處理的影響知識產權使用的事項。

（二）《中外合資企業法實施條例》

這是美歐共同訴求針對涉案措施的法規之一。該條例最初于1983年9月20日頒布并生效，以進一步實施1979年7月1日頒布施行的《中外合資經營企業法》，后經多次修改，最近一次是2014年2月19日經國務院令第648號修改。美歐均訴稱該條例第43條第4款“技術轉讓協議期滿后，技術輸入方有權繼續使用該項技術”違反TRIPS協定第3條和第28條第1款或第2款，此外，歐盟還訴稱該條例第43條第1款“合營企業訂立的技術轉讓協議，應當報審批機構批準”和第2款第3項“技術轉讓協議的期限一般不超過10年”，違反TRIPS協定第3條和第33條。

就進口專利技術轉讓而言，根據《技術進出口管理條例》第22條，“設立外商投資企業，外方以技術作為投資的，該技術的進口，應當按照外商投資企業設立審批的程序進行審查或者辦理登記。”清楚表明，作為外國投資的進口專利技術的權利人待遇及其轉讓的管理，應適用相對于該條例而言的特別法。一旦涉及作為投資的進口專利技術，首先涉及的問題是TRIPS協定本身沒有任何規則涵蓋作為投資的專利技術，而《與貿易有關的投資措施協定》（TRIMS）也沒有任何相關條款。這是現行WTO規則體系的“空白”。美歐對中國《中外合資企業法實施條例》有關外方作為投資的技術進口措施的任何訴求，均缺少WTO規則的依據。

如果說作為投資與非投資的專利技術進口沒有任何不同，都屬于TRIPS協定第28條下授予專利權的使用或轉讓，那么投資的準入待遇就沒有任何意義。按照《技術進出口管理條例》第17條，“對屬于自由進口的技術，實行合同登記管理”，也不存在任何作為投資的技術進口準入問題。歐盟訴稱該條例第18條至21條違反國民待遇，所針對的是“自由進口的技術”，而這恰恰不屬于投資范疇，或者說，投資范疇的專利技術進口不屬于“自由進口的技術”。

美歐共同訴求所指《中外合資企業法實施條例》第43條第1款、第2款第3項和第4項違反TRIPS協定第3條、第28條和第33條等，純屬混淆問題。第一，屬于外國投資的技術進口，連同中外合資企業合同均受中國主管部門審批“本身”，都不是WTO規則涵蓋的問題，因而找不到違反任何WTO規則的依據。第二，在我國，根據《專利法》第42條，發明專利權的期限為20年，實用新型專利權和外觀設計專利權的期限為10年。上述“技術轉讓協議”包括三類專利，限定“一般不超過10年”，符合我國法律要求。同時，轉讓協議“本身”不等于專利保護期限，因此不存在違反TRIPS協定第33條的問題。第三，作為外方投資的進口技術，只要中外合資企業存在，技術輸入方繼續有權使用該技術，符合企業繼續存在的需要。否則，該企業可能就不復存在。這就是作為投資的進口技術與純粹的技術進口不同之處，也是作為投資的技術進口適用作為特殊法的相關投資法之緣故。

綜上，美歐訴求所涉中國相關措施“本身”，只有在比較《合同法》第349條、第353條和第354條下允許合同雙方約定分享改進技術成果或承擔侵害他人合法利益的責任這樣的國民待遇時，《技術進出口管理條例》第24條和第27條可能使得專利技術進口的讓與人低于國民待遇，且與作為投資的專利技術進口無關。其他訴稱均無WTO規則的依據。

四、美歐訴中國技術轉讓案：應對建議

上文分析表明，本案折射美歐的政治、經濟等方面的戰略考量。本案所涉WTO規則包括與專利技術進口有關的TRIPS協定下國民待遇、專利權保護等規則。中國涉案措施“本身”可能與《合同法》有關允許技術轉讓約定的國民待遇相比有悖WTO規則。在這樣的分析基礎上，如何應對本案，本文提出以下建議。

第一，既要將本案放在美歐對中國的戰略考量以及WTO改革的大背景下，又要非常重視在WTO爭端解決中的規則之爭。從美歐的磋商請求看，美國的訴求僅限于TRIPS協定第3條第1款、第28條第1款和第2款，歐盟大有拉網式的架勢，將中國有關措施統統納入違反WTO規則的范圍，除了與美國相同的訴求，還包括TRIPS協定第33條、第39條第1款、第2款和GATT及《中國入世議定書》有關貿易體制的管理規則。前者所列的中國措施僅限于《外貿法》《技術進出口管理條例》和《中外合資企業法實施條例》以及《合同法》，后者則將多達18項法律法規及其他措施列為涉及有悖WTO規則的國內法，竭盡混淆是非，迷惑世人之能。應對本案的首要工作應是逐一澄清相關WTO規則。除了國民待遇和專利保護期，WTO已有爭端解決案件具有可參照的指導作用，大多數WTO規則尚未得到過WTO爭端解決專家組或上訴機構的澄清。這對于應對本案帶來諸多不確定性，亦即，如果本案進入專家組乃至上訴程序，中國必須依據一般國際法的解釋慣例和WTO爭端解決實踐，對相關WTO規則作出澄清。這是一項十分細致的基礎性法律工作。中國相關學界和政府主管部門應密切合作，吸取2007年美國訴中國知識產權實施措施案的經驗教訓，避免自己對相關WTO規則的澄清不足而造成的被動。希望本文的有關規則分析起到一定的澄清作用。

第二，全面研究中國有關措施“本身”。作為WTO爭端解決的事實問題，中國有關措施究竟針對什么調整對象，與WTO規則有什么關系，是應對本案的關鍵之一。中國作為應訴方，對于哪些措施與本案有關，負有舉證（說明）責任。除了本文已初步解析的《技術進出口管理條例》《中外合資企業法實施條例》《專利法》及《專利法實施細則》和《合同法》及最高人民法院有關司法解釋，歐盟訴求所涉大量法律法規及其他措施，雖未說明具體條款，但也應逐一解析。比如《外貿法》第30條規定對“知識產權權利人有阻止被許可人對許可合同中的知識產權的有效性提出質疑”等行為，“并危害對外貿易公平競爭秩序的”，政府主管部門可采取必要措施消除危害；《反壟斷法》第13條（4）款規定禁止“限制購買新技術、新設備或限制開發新技術、新產品”的壟斷協議；《關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定》第10條（3）款規定：具有市場支配地位的經營者沒有正當理由，不得“限制交易相對人在許可協議期限屆滿后，在不侵犯知識產權的情況下利用競爭性的商品或者技術”。[48]《外貿法》2016年11月7日全國人大常委會修正；《反壟斷法》2007年8月30日全國人大常委會通過，2008年8月1日起施行；《關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定》，2015年國家工商行政管理總局通過，2015年8月1日起施行。這些都屬于與《技術進出口管理條例》第29條有關的國民待遇，如歐盟提出相關的國內法解析，中國應有備無患，可針鋒相對提出自己的解析。

第三，深入研究中國有關措施與相關WTO規則的相符性，并應進行客觀評估。如同DSU第11條要求“專家組應對其審議的事項作出客觀評估，包括對該案事實及有關適用協定的適用性和與有關適用協定的一致性的客觀評估”，中國對本案所涉措施與WTO相關規則的相符性，應逐一作出自己的客觀評估。如本文通過對《技術進出口管理條例》和《合同法》相關規定的比較，根據TRIPS協定第3條第1款“不低于”的嚴格國民待遇，作出中國涉案措施可能有悖該國民待遇的初步結論，對其他涉案措施與WTO相關規則的相符性，尤其是TRIPS協定下保護知識產權的“影響”可否延伸至投資領域及其WTO規則的依據，還應作更加深入的研究、論證，以求得經得起專家組審查的客觀評估。在這個意義上，本文有關分析只是“拋磚引玉”，以期與學界前輩同仁交流、學習，并對中國政府的實際應對提供參考。

總括全文，我們必須認清當前美歐聯手訴告中國技術轉讓措施案的背后戰略考量以及本案的重要性和復雜性，將本案置于當前全球貿易戰，尤其是中美經貿摩擦的大局下，[49]參見國務院新聞辦公室：《關于中美經貿摩擦的事實與中方立場》，載《人民日報》2018年9月25日。高度重視，全面深入地研究相關WTO規則、解析中國涉案措施以及客觀評估其與WTO規則的相符性，真正做到未雨綢繆，打有準備之戰，充分做好、做細本案進入專家組審理之后的各項法律工作。在這方面，中國國際法學界和WTO法學界的學人責無旁貸，理應為此貢獻綿薄之力。