虛擬財產刑法保護路徑之選擇

(湖南大學 湖南 長沙 421000)

一、虛擬財產產生的背景

虛擬財產依托于Internet的產生并快速地發展而衍生出的。首先是網絡游戲開發商根據游戲需要設計出相關虛擬物品，虛擬物品的出現使得網絡游戲玩家建立起各種虛擬社會關系，滿足游戲玩家在虛擬世界中的精神欲望。然后網絡游戲的開發運營商在虛擬社會關系中制定虛擬世界規則，創造以現實生活為模板的一整套的虛擬經濟體制，網絡運營商的利用虛擬物品建立起來的網絡關系以及虛擬經濟體制從而賺取利潤，從而使得網絡虛擬財產與現實財產產生了聯系。2017年，中國游戲行業整體營業收入約為2189.6億元，同比增長23.1%。其中，網絡游戲對行業營業收入貢獻較大(前三季度營業收入達到1513.2億元)，預計全年營業收入約為2011.0億元，同比增長23.1%。①網絡游戲行業的快速發展在現實生活中引發了不少經濟糾紛。代表性的案件便是李宏晨訴北京北極冰科技發展有限公司一案，2003年2月某一天，游戲玩家李宏晨在一款由北京北極冰科技發展有限公司開發運營的網絡游戲《紅月》中登錄自己的游戲賬號后，發現自己花費大量時間和金錢的極品裝備丟失，李宏晨首先找到當地的公安機關和網絡監察部門報案，但是兩機關表示目前沒有相關法規拒絕立案，遂將北京北極冰科技發展有限公司訴至法庭，要求對方賠償丟失的游戲裝備以及賠禮道歉，此案成為我國首例網絡虛擬財產糾紛案。此案之后，我國開始廣泛關注虛擬財產的問題，大量的關于虛擬財產的案件涌入法院，刑事領域面對虛擬財產案件的增多，也開始針對虛擬財產相關的案件進行審理。2005年3月始，楊某與騰訊公司工作人員曾某合謀盜竊他人QQ號碼，由曾某利用職務上便利，破解他人QQ號碼信息后更改QQ密碼再出售給他人，兩人共計賣出QQ號碼130余個，獲得贓款61650元，騰訊公司接到大量用戶反映賬號被盜后立即向警方報警，因牽扯的數額較大，公安機關決定立案，公訴機關剛開始是以盜竊罪提起公訴，深圳市南山區人民法院認為QQ號碼不屬于刑法意義上的“公私財產”，其主要功能是一種通信工具，楊某和曾某二人盜竊他人QQ號碼的行為構成侵犯他人通訊自由罪，分別判處曾某、楊某被告人拘役六個月，并追繳兩名被告人違法所得6.165萬元。②這起案件公訴機關剛開始是以盜竊罪提起公訴的，但法院最終是以侵犯通信自由罪判決，在學界一石激起千層浪，關于虛擬財產是否具有財產屬性以及虛擬財產是否應該受到刑法保護廣泛討論起來，虛擬財產一詞也廣泛傳開來，成為我國法律界耳熟能詳的詞語。

二、虛擬財產的概念理論分析

虛擬財產這一概念伴隨互聯網發展而出現的，雖出現的時間不長，但對虛擬財產的定義卻各有認識，我國學者對虛擬財產的定義主要有廣義說、狹義說以及二元說觀點。

持廣義說的學者將虛擬財產定義比較寬泛，寬泛程度上大有不同，陳興良教授認為虛擬財產是具有財產性價值、以電磁數據的形式存在于網絡空間的財物。③劉惠榮教授認為虛擬財產是能夠為人所擁有和支配并具有一定價值的網絡虛擬物和其他財產性權利都可以看作廣義上的虛擬財產。④主張狹義說的學者認為虛擬財產應該是特指網絡游戲中的虛擬財產，網絡游戲以其獨特吸引力能夠在短時間內形成數量龐大的社交群體從而形成網絡虛擬經濟體。于志剛教授認為虛擬財產是指以網絡游戲為基礎，由網絡游戲玩家控制的ID賬號項下記載的通過各種方式所擁有的“寶物”、“寵物”、“武器”、“級別”、“段位”等保存在服務器上的由玩家隨時調用，創建或加入游戲中的數據資料和參數。⑤主張二元說的林旭霞教授認為“一般意義上的虛擬財產或廣義上的虛擬財產是指在網絡環境中，模擬現實事物、以數字化形式存在的，既相對獨立又具有獨占性的信息資源。”而常見的、權利義務內容極其豐富的虛擬財產，是指“網絡游戲客戶端技術中的游戲資源，即正在運營的虛擬游戲中一切以數據方式存在的資源，包括游戲角色、游戲道具、裝備及游戲環境等。”⑥

筆者認為持廣義說的學者從比較寬泛的角度給予了虛擬財產的定義，基本立場是將在網絡中具有財產價值屬性的或者能夠給使用者帶來現實利益的虛擬事物界定為虛擬財產，這中語境情形下的虛擬財產的概念會隨著網絡技術的發展，虛擬財產的外延會不斷擴張，在司法實踐中將會造成認定虛擬財產的困境。主張狹義的虛擬財產的學者把范圍界定在網絡游戲這一范疇，在司法實踐中虛擬財產的爭訟案件也常發生在網絡游戲中，2010年6月3日我國文化部出臺了《網絡游戲管理辦法》就網絡游戲虛擬貨幣進行了界定，網絡游戲虛擬貨幣是指由網絡游戲經營單位發行，網絡游戲用戶使用法定貨幣按一定比例直接或者間接購買，存在于游戲程序之外，以電磁記錄方式存儲于服務器內，并以特定數字單位表現的虛擬兌換工具。狹義說對虛擬財產表述與文化部對于網絡游戲虛擬貨幣的概念幾乎是一致的，把虛擬財產等同于網絡游戲的虛擬貨幣。但在當今互聯網發展迅速時代，網絡游戲中的虛擬貨幣并不能完全代表互聯網中所有虛擬財產，以互聯網新興產業網絡直播娛樂平臺為代表的新的娛樂產業也登上的互聯網的舞臺，網絡主播通過網上直播平臺跟網絡公眾進行交流，觀看直播的用戶可以以網上支付的方式購買網絡直播平臺的虛擬財物從而對網絡直播者進行打賞，網絡主播根據觀眾打賞的虛擬財物多少與直播網絡平臺按照一定比例進行分成。網絡直播并不是游戲，而網絡直播卻也能產生虛擬財產并具有一定的交換價值，故將虛擬貨幣僅限定在網絡游戲中縮小了虛擬財產的外延。二元論結合廣義和狹義的虛擬財產表述，認為虛擬財產是模擬現實生活中的物品，以數字化的形式存在的一種具有獨占性的電子信息資源，但是常見的以網絡游戲中的虛擬財產為信息資源。這種表述既突出了虛擬財產的虛擬性也比較理性的認為虛擬財產是一種信息資源，但沒有嚴格把虛擬財產與現實生活的聯系給區別開來，因為某些獨占性電子信息資源并不能與現實生活直接發生財物上的聯系，因而不具有財產屬性，比如說網絡各種普通的ID賬號和網絡游戲中的游戲角色對于游戲玩家來說是一種獨占性的電子信息資源，但它只能充當現實生活的玩家在虛擬世界的化身，象征于玩家在虛擬世界里的主體身份，這種主體身份本身并不具有財產屬性，但它仍然屬于一種獨占性的信息資源。

從前文對虛擬財產的產生背景以及各個學者對虛擬財產的表述可以總結出虛擬財產是依托于互聯網發展并且是以一種計算機電子信息的形式儲存在互聯網服務器中的，這體現出虛擬財產的虛擬性。虛擬財產的虛擬性和網絡虛擬空間的多元化決定了其只對特定范圍內的人才具有價值，其次虛擬財產應當具有一部分傳統意義上的財產屬性，可供人在支配、使用的，它是有價值的。最后網絡虛擬財產一定要與現實世界發生財產上的聯系，它在某種條件或者規則下是可以跟現實貨幣進行換算的。因此筆者認為虛擬財產是指存在網絡空間中模仿現實世界的，具有使用價值并且能夠在一定的規則下能用現有的財產度量標準度量其價值的計算機信息數據。基于以上原因筆者認為虛擬財產是以網絡游戲為主的網絡游戲虛擬貨幣、以及能夠與現實財產能夠直接進行交易的虛擬物品等。由于現實刑事司法實踐中虛擬財產糾紛更多發生在網絡游戲中，筆者下文所述的虛擬財產主要是網絡游戲中的虛擬財產。

三、刑法保護虛擬財產必要性

(一)侵犯虛擬財產具有社會危害性

侵害虛擬財產的行為損害了網絡服務商的利益，擾亂了互聯網秩序。侵害虛擬財產的方式其中一種是利用黑客技術在虛擬網絡世界中進行侵害，直接盜取他人賬號轉移虛擬財產，這種侵害行為屬于技術侵害，具有一定的秘密性。互聯網運營商與用戶之間有著安全保障義務，這種安全保障義務主要是從軟件使用過程中的網絡安全保障義務，也就是說網絡玩家在使用網絡運營商開發運營的游戲軟件時，網絡服務商應該提供全方位的安全管理義務和及時的告知義務。文化部頒布的《網絡游戲管理暫行辦法》第28條也規定了“網絡游戲運營企業應當按照國家規定采取技術和管理措施保證網絡信息安全，包括防范計算機病毒入侵和攻擊破壞，備份重要數據庫，保存用戶注冊信息、運營信息、維護日志等信息，依法保護國家秘密、商業秘密和用戶個人信息。”虛擬世界有著網絡運營商自行調整的機制，以黑客或者病毒方式侵害虛擬財產的行為損害了網絡服務商的毅力，擾亂了互聯網秩序，具有社會危害性。

侵犯虛擬財產的行為損害了網絡用戶的利益。侵害虛擬財產的另一種方式是以傳統的騙取、盜竊、搶劫等方式取得受害人的賬號，再轉移賬號內的虛擬財產。網絡游戲玩家取得虛擬財產的方式無外乎根據網絡運營商的制定的規則直接從游戲既定的程序中取得或者以現實的財產交換取得，玩家雖然不是虛擬財產的原始創造者，但他們獲得虛擬財產的途徑是通過正當途徑取得的，網絡游戲玩家花費了大量的時間和精力得到的虛擬財產是正當的，擁有虛擬財產的權利就是正當的，因此以詐騙、盜竊、搶劫等方式侵害虛擬財產的行為就侵害了網絡用戶的利益，侵害虛擬財產的行為具有一定的社會危害性。

(二)侵害虛擬財產行為具有刑事違法性

具有一定社會危害的行為并不一定會受到刑罰處罰，有的行為是違反行政法律、法規。比如說一般的詐騙、搶奪數額較小的他人財產行為只達到了違反行政管理法的程度，尚未達到刑法所禁止的危害程度，考察一個危害社會的行為是否達到了刑事違法性則要考察侵害虛擬財產的行為是否符合犯罪構成要件。在刑法學界和司法實踐有不少人認為虛擬財產的實質是計算機數據，根據我國刑法第285條規定，非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統罪，是指違反國家規定，侵入國家事務、國防建設、尖端科學技術領域以外的計算機信息系統或者采用其他技術手段，獲取該計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據，情節嚴重的行為。即只要是具有刑事責任能力的人通過上述方式侵入他人計算機獲取計算機數據達到情節嚴重的情節即可構成該罪。利用黑客技術在虛擬網絡世界中進行侵害，直接盜取他人賬號轉移虛擬財產達到情節特別嚴重的情況從主客觀犯罪構成來看確實構成非法獲取計算機信息系統數據罪。有的學者認為虛擬財產與現實財產之間存在著一定的換算途徑和交易機制，也就是說虛擬財產可以通過一定的方式轉變成為現實財產。因此虛擬財產只不過是財產的一種特殊存在形態而已。⑦筆者認為虛擬財產具有財產價值屬性。1.虛擬財產是勞動的產物。虛擬財產是玩家通過個人勞動同時伴隨著大量時間和金錢的投入而產生的。2.虛擬財產具有經濟價值。根據我國工信部最新數據顯示，2018年互聯網和相關服務業企業完成信息服務收入達到8594億元，比上年增長20.7%，占互聯網業務收入比重為89.4%。截至2018年12月底，游戲類數量應用約138萬款，數量規模排名第一。網絡游戲(包括客戶端游戲、手機游戲、網頁游戲等)業務收入1948億元，比上年增長17.8%。⑧以上數據是網絡游戲具有經濟價值的直接體現。3.虛擬財產具有人為稀缺性，滿足網絡用戶精神需求從而具有效用性，網絡用戶可以通過正當途徑轉移虛擬財產具有流轉性。綜上筆者認為虛擬財產具有財產屬性。因虛擬財產具有數據性和財產屬性，因此侵犯虛擬財產的行為符合非法獲取計算機信息系統數據罪以及財產類型犯罪的構成要件，具有刑事違法性。

四、侵犯虛擬財產行為構罪合理性分析

有的學者認為有的學者提出基于現行立法、將侵犯虛擬財產的行為認定為破壞計算機信息系統罪，應該是一條保護虛擬財產的最佳路徑。因為，這一條路徑既回避了虛擬財產法律屬性的爭議，也并不違背罪刑法定基本原則，并較好地貫徹了罪責刑相適應基本原理。⑨筆者認為，認定侵犯虛擬財產的行為構成破壞計算機信息系統罪并不能否認構成侵犯財產罪的可能，基于這種不確定的因素為了保險起見而直接評價為破壞計算機信息系統罪會導致刑事司法者面對問題保守不前，不利于問題的解決，另外任何對象都具有多重屬性，我們必須以更開放的眼光看待事物的另一面，虛擬財產的價值屬性不應該忽略掉。

行為人以侵入他人計算機信息系統的方式非法獲得他人虛擬財產觸犯了非法獲取計算機信息系統數據罪。非法獲取計算機信息系統數據罪屬于行為犯，只要行為人實施了非法侵入的方式非法獲取了除國家事務、國防建設、尖端科學技術領域外他人的計算機信息數據的行為就可構成該罪，而不管行為人取得計算機信息數據后是否利用該數據，但現實生活中單純的獲取他人的信息數據而不利用幾乎不存在的，犯罪行為人的犯罪目的往往是獲取他人虛擬財產然后銷贓獲利，為達到這個目的行為人才會想方設法的非法得到他人虛擬財產。虛擬財產具有數據性同時具有財產價值屬性，行為人的犯罪目的是看到了虛擬財產的價值屬性，從而非法獲得他人的虛擬財產銷贓獲利，而我國刑法第287條規定“利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關規定定罪處罰。”因此行為人利用計算機技術侵害他人的虛擬財產被評價為非法獲取計算機信息系統數據罪不盡合理。

從刑法所保護的價值位階和被害人救濟角度來說，非法獲取計算機信息數據的是擾亂公共秩序罪，行為人侵犯的是公共秩序，而現實情況一般是行為人侵害他人虛擬財產是屬于侵犯個人利益，這與刑法所保護的價值位階不相符。如果將虛擬財產認定為計算機信息數據，忽略掉其財產價值屬性，還會直接損害被害人的訴訟權利，因為提起刑事附帶民事訴訟的范圍僅限于被害人人身權利和財物遭到毀壞的情況，如果不承認虛擬財產的財物屬性而將侵犯虛擬財產的行為直接納入計算機犯罪，那么被害人就難以通過自訴方式挽回自己的虛擬財產損失，因此將侵犯虛擬財產的行為評價為計算機類型犯罪不盡合理。

非法獲取計算機信息系統罪不能涵蓋所有侵犯虛擬財產行為方式。非法獲取計算機信息系統數據罪是《刑法修正案(七)》第9條在刑法典第285條增加的第2款規定的新罪名，是指違反國家規定，侵入國家事務、國防建設、尖端科學技術領域以外的計算機信息系統或者采用其他技術手段，獲取該計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據，或者對該計算機信息系統實施非法控制，情節嚴重的行為。虛擬財產的本質屬性是計算機信息數據，從該條的表述，即年滿十六周歲具有刑事責任能力的自然人非法獲取了他人的計算機數據，情節嚴重，即可以該罪處罰，這里則需要對“非法獲取”做進一步解釋。張明楷教授認為非法獲取是指通過非法侵入方式或者其他技術手段，違反他人意志，獲取他人計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的部分數據或者全部數據。⑩高銘喧教授認為非法獲取是通過非法侵入的方式達到非法獲取的目的，而侵入是指未經允許而突破、繞過或解除特定計算機信息系統的安全防護體系，擅自進入該系統的行為。前文敘述了侵犯他人虛擬財產的方式分為兩種，一種是以“病毒”、“木馬”等黑客技術的方式侵入他人的計算機從而獲取信息數據，這樣方式完全符合上述非法入侵的含義，但是以傳統的騙取他人賬號密碼、偷偷記下他人賬號密碼、利用職務上的便利直接取得他人的賬號密碼、以及直接威逼利誘他人索取賬號密碼等獲得他人虛擬財產，以這種方式算不算侵入呢？筆者認為行為人用以上方式與傳統侵犯財產罪的侵犯方式是一樣的，顯而易見侵犯的含義并不等同于侵入，因此，筆者認為非法獲取計算機信息數據罪的用語范圍難以涵蓋以侵犯財產的方式非法獲取他人的虛擬財產這種情況。

五、以侵犯財產罪論處合理性分析

我國刑法中侵犯財產罪的對象尚未嚴格區分財產和財產性利益。日本法律體系中財物只是物權的客體，而財產性利益并不是物權的客體，刑法中的財產犯罪也是為了保護物權下的財物。因此在刑法沒有明確規定下，刑法中的財產都是指民法中的財產，并不包括財產性利益。這里涉及到一個財產性利益的問題。所謂財產性利益，一般是指普通財物以外的能夠具有經濟價值的利益，包括使自己增加積極財產與減少消極財產。例如行為人盜竊了債權人的欠條，使得債權人唯一行使訴訟權利的債權憑證沒有了，這種情況下行為人并沒有直接得到現實上的財物，但是使得自己債務變少其實就是變相使得自己的利益增加。我國將這種行為評價為盜竊罪，而日本和韓國等國家的刑法都限定為財物而不包括財產性利益，因此很難評價為盜竊罪。虛擬財產具有財產屬性，但是它并不是現實的財物，它需要某種方式轉換為現實的財物，在這一點上與股票和有價證券類似，因此虛擬財產更多偏向于財產性利益。有學者認為，虛擬財產的本質界定為一種無體物，但在刑法沒有明文規定的情況下，它不能被認定為盜竊罪的犯罪對象。另一方面，財產性利益不是我國刑法中盜竊罪的對象。一般認為，財產性利益是指財物以外的有財產價值的利益，包括積極財產的增加與消極財產的減少。一般認為，由于盜竊罪的性質決定了財產性利益不能成為該罪的侵害對象，例如，日本、韓國、德國。意大利等國，盜竊財產性利益均不成立盜竊罪(也不成立其他犯罪)。筆者認為，該觀點是直接從國外刑法中得出的結論，我國刑法侵犯財產罪當然包括財產性利益，2013年4月2日，兩高出臺了《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條規定了“盜竊有價支付憑證、有價證券、有價票證的，按照下列方法認定盜竊數額：...”該司法解釋明確了財產性利益可以成為盜竊罪的對象。因此在我國刑法中，包括債權在內的財產性利益并不是與財物相并列的客體，而是直接解釋為財物，即屬于廣義上的財物。虛擬財產不能直接給權利人帶來直接利益，但是因為虛擬財產具有使用價值和交易價值，在一定的條件下是可以轉換為現實利益的，因此虛擬財產屬于財產性利益范疇，將侵犯虛擬財產的行為納入到財產類犯罪是合理的。

從罪責刑相適應角度來說，侵犯虛擬財產的行為納入到侵犯財產類犯罪比較合理。非法獲取計算機信息系統數據罪的起刑為3年以下，情節特別嚴重的處3年-7年有期徒刑，盜竊罪起刑也是3年以下，但是情節嚴重的可以達到3-10年有期徒刑，情節特別嚴重的處以10年以上有期徒刑乃至無期徒刑。例如行為人以非法入侵他人的計算機盜竊他人的100萬Q幣，隨即銷贓獲得80萬人民幣，而非法獲取計算機信息系統數據罪屬于行為犯，不考慮行為的人犯罪目的和銷贓數額，那么應該在3年以下有期徒刑進行判決。這樣就很難讓人信服，導致犯罪成本低。如果以侵犯財產罪論處就很好解決了上述問題。

六、結語

我國缺乏對虛擬財產的刑事立法，導致虛擬財產在刑事審判中各級司法機關認識不一，筆者認為虛擬財產本質屬性是計算機信息數據，但我們更要清楚認識到虛擬財產的價值屬性，虛擬財產之所以被人所知悉，是因為虛擬財產的特殊性質——財產屬性。侵犯虛擬財產的行為可以在現有的刑法體系中找到合適的保護路徑，以侵犯財產罪論處更具合理性，但是以學理解釋的方式解決問題并非長久之計，從維護法制統一以及司法權威角度上來說，從立法上保護虛擬財產具有現實意義。

【注釋】

①參見中國娛樂文化行業協會：《2017年中國游戲行業發展報告》http://www.cnccea.com/index.php?m=newscon&id=408&aid=770

②參見廣東省深圳市南山區人民法院刑事判決書(2006)深南法刑初字第56號民事判決書。

③陳興良.《虛擬財產的刑法屬性及其保護路徑》[J].載《中國檢察官》，2017年第11期。

④劉惠榮.《虛擬財產法律保護體系的構建》[M]，法律出版社2008年5月第1版，第6頁。

⑤于志剛主編：《網絡空間中虛擬財產的刑法保護》[M]，中國人民公安大學出版社，第23頁。

⑥林旭霞：《虛擬財產解析》[J]，載《東南學術》2006年第6期。

⑦陳興良.《虛擬財產的刑法屬性及其保護路徑》[J].載《中國法學》,2017年第2期。

⑧參見ttp://www.miit.gov.cn/n1146312/n1146904/n1648355/c6633265/content.html.

⑨陳云良.周新：《虛擬財產刑法保護路徑之選擇》，《法學評論》2009年第2期。

⑩張明楷：《刑法學》(下)，法律出版社第五版，第1047頁。