司法無言之知的轉化機制及其優化
——案例研究的知識社會學反思

●吳元元

法學研究與司法實踐應當是何種關系形態？對于這一法理學經典追問，從辯證的視角看，法學研究應當從司法實踐中汲取經驗智慧，豐富并深刻對于法律運作理解；而司法實踐則應當有效運用法學研究的知識產出，獲得充分的智識指引，得出公平、科學、理性的法律決策。概言之，雙方應當呈現相輔相成、彼此補強的良性互生關系，你中有我，我中有你，成為宏觀層面上的“規則之治”的一體兩面。然而，當下的法學研究與司法實踐，涇渭之界依然阻隔著兩個場域之間的交織融合與互補共生，“兩張皮”、各說各話的疏離在相當程度上仍舊是常規現象。以知識社會學的棱鏡觀之，法學研究似乎并沒有從司法實踐這一“學術富礦”中發掘、提煉出多少有解釋力、預測力的真正基于中國經驗的獨創成果，司法實踐也似乎未能從法學研究中汲取應有的智識養分，相反，“用不上”“不實際”等反饋話語恰恰折射出法學研究對于法律運作的智識指引甚是乏力，甚至在某種程度上有“屠龍術”之嫌；更進一步地，在知識供給的意義上，法學研究的知識生產機制至少部分陷入“失靈”。

知識生產機制的“失靈”，究竟是源于哪些深層次的結構性社會因素？有哪些作為基本約束條件的“暗物質”從根本上制約著法學研究知識生產的運轉？法學研究應當通過何種轉化機制，將其自身與法律實踐交織融合，將中國經驗中的實踐理性轉化成更具有普遍意義、足以在更廣闊的視野中分享的一般性命題？如何借助轉化機制，實現“創造性的一躍”，以從實踐智慧中抽象、升華而成的智識成果反哺并指引法律運行？所有這些追問，都直接關涉如何建構法學研究與司法實踐的科學辯證關系，關涉如何在“知行合一”的意義上優化法學研究的智識運轉。本文引入知識社會學中的無言之知的視角，以勾連學理、實踐兩個場域的媒介——案例研究作為方法論的觀察載體和分析材料，考察法律運作中的司法實踐智慧——在知識形態上，即是知識社會學意指的無言之知——是如何以案例研究為轉化機制實現自身知識形態的變遷，以及這一轉化何以可能。在微觀層面，本文是一個對于作為法學研究方法之一的案例研究的技術考察，是一種基于“術”的解讀；但就“小處著手、大處著眼”的寫作立場出發，本文毋寧是一個經由無言之知的轉化機制分析，進而探索如何構建法學研究與司法實踐的科學辯證關系的學理努力，是一種放眼于“道”的解說。

一、無言之知與司法實踐的運行機理

按照亞里士多德的分類，知識分為純粹理性、實踐理性和技藝。純粹理性，大致是幾何、代數、邏輯之類可以精密研究的學科，如今還包括傳統的物理、化學等自然科學；實踐理性，則是人們在實際活動中做出選擇的方法，用來確定命題之真假、對錯和行為善良否，如倫理學、政治學，還包括應用型的科學技術；技藝則是指那些無法或幾乎無法用言辭傳達的、似乎只有通過實踐才可能把握的知識，有時甚至是只有某些具有特殊“天賦”的人才能獲得。〔1〕參見蘇力：《制度是如何形成的》，北京大學出版社2007年版，第158頁。司法的過程不是純粹理性的產物，法官無法借助法律概念之間關系的推演、借助三段論的邏輯演繹得出德沃金所說的“唯一正確答案”；〔2〕See Ronald Dworkin,On Gaps in the Law,in Paul Amselek and Neil MacCormick eds,Controversies about Law’s Ontology,Edinburgh Universities Press,1991,pp.84-85.相反，從確定事實、適用法律、系統性預估司法決策結果等多重維度觀之，它是一個融合實踐理性和司法技藝的復雜過程，這個過程難以用顯性的法律規范予以描述、并事先確定行為模式——法律后果。概言之，司法決策是一個熔純粹理性、實踐理性與技藝于一爐的復合過程，其中，實踐理性、技藝等大量的無言之知對于型塑“法官如何思考”這一經典的法理學命題，起著舉足輕重的作用。從知識社會學的視角觀察，無言之知具有如下基本特質：

（1）無言之知是一種難以交流或交流起來不經濟的知識。正如一個滿懷欣喜、想要學習滑板技巧的年輕人靠模仿和一再重復同樣的動作直至成為一個一流滑板高手的過程，要想靠言傳方式，如給少年一本關于重力、摩擦力、速率和向心力的手冊，來傳授所有相關的知識幾乎是不可能的，〔3〕參見［德］柯武剛、史漫飛：《制度經濟學：社會秩序與公共政策》，韓朝華譯，商務印書館2000年版，第59頁。無言之知是一種習得的知識，它必須依靠無數次反復實踐而漸次內化于人的認知結構、由此砥礪而成，即常理所說的“干中學”；由于難以對其進行形諸文字/語言的編碼化技術操作，因此很難在群體之間有效傳播和分享，很難成為群體成員的共有知識，而更多時候僅僅是“只能意會、不可言傳”。這類知識，是一種默會的知識，由于它內生的默會性，使得交流成本相當高昂，如果沒有適當的轉化機制，高昂的交流成本將阻礙它的標準化推廣和普遍應用。

（2）無言之知是一種難以復制的高度個體化的知識。無言之知附著于特定的個體，對之體察、感悟、認知的過程與個體的稟賦、偏好、直覺、前見、心理結構等要素密不可分。它更多地體現個體視角下對于生活樣態、世事人情的體認，對于know-how的把握，折射的是附著于個體自身能力或技藝的實踐智慧。這一高度個人化的智力實踐，導致其很難迅速形成一般化的操作導則，他者很難借助觀察、模仿等途徑進行復制學習。如果沒有適當的轉化機制，則難以實現知識的有效傳遞和續接。

（3）無言之知成為各學科領域中不可或缺的有機構成。由于學科之間知識的滲透與整合，純粹理性、實踐理性、技藝不再涇渭分明，無言之知在當今各學科領域中皆扮演著構成性的角色。例如，在哲學這個傳統的純粹理性領域，由于馬克思、尼采，后期維特根斯坦、海德格爾、杜威等人，早已不那么“純粹”了。即使是早期的（邏輯實證主義的，因此也是比較“純粹理性”的）維特根斯坦在其名著《邏輯哲學論》的篇末就已承認哲學中“有不可言說的”，因此要“保持沉默”。〔4〕同前注〔1〕，蘇力書，第159頁。

切換到廣義的法律領域，不僅純粹的“法律科學”無以可能，更為大量、日常的司法決策過程更是無言之知大擅勝場的領地。法官無法完全借助確定的大小前提，以三段論的純粹邏輯演繹推理得出裁判結果的“唯一正確答案”，這不是一個邏輯自洽與否的問題。相反，法官通過無數審判實踐磨礪出來的“身體記憶知識”、“know-how”深刻地影響、左右著法官決策思考的走向。對于如何進行利益衡量，如何評估不同判決方案的得失利弊，如何發掘影響權利—義務配置的深層次社會因素，特別是如何處理價值沖突中的兩難或多難，無言之知都是法官決策的重要知識源泉。

（一）事實認知的有限性

司法決策過程所追求、獲得的事實認知是一種交流意義上的、各方主體可以達成共識的“真實”，而非科學探索、求真意義上的“真實”。由于司法過程是對已逝事實的回溯，并不存在一個確定不移的客觀“物自體”。并且，司法決策是一個多重價值平衡的過程，求真并不是唯一的目的，它需要和訴訟成本、訴訟效率、對某些價值進行必要的傾斜性保護等目標相互調適，因此，它只能基于當下的事實探知技術手段，依循法定程序，有限度地再現和重構既往事實。在這一過程中，正如弗蘭克的事實懷疑論所言，案件事實是建構性的，〔5〕參見于曉藝：《最忠誠的反叛者：弗蘭克法律現實主義思想研究》，中央編譯出版社2014年版，第71～75頁。其并非是一個純粹的智識客觀認知，而是一個相當主觀化的過程，法官的個性、偏好、前見、知識結構、心理層積等都極大地影響司法決策的事實認定，并決定了是否可能，以及在何種程度上足以再現和重構既往事實。為了取得必要的法律真實，化解事實不確定性帶來的司法懷疑主義，一系列的法律制度安排應運而生。在無法確知既往究竟發生了什么的時候，就會借助由哪一方承擔舉證責任或說服責任來分配認知風險。〔6〕參見［美］理查德·A.波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學2002年版，第257頁。法律制度常常對它必須解決的法律糾紛的是非曲直沒有任何線索，但是，通過運用舉證責任，以它來作為缺乏這種知識的代位者，法律制度就避開了這種恥辱；〔7〕同上注，第273頁。使用陪審制，使司法的角色看上去比其實際情況更為客觀，把疑難問題分派給普通人解決，從而減少了法官必須決定的其中有不確定問題的案件數量；〔8〕同上注，第261頁。作為上訴審規則，上訴法院運用恭敬的審查標準（deferential standard of review），即用合理標準來審查陪審團的判定，用裁量權濫用標準來審查大多數審判判決和許多行政機構的決定，如此即使是對被審查的判決是否正確沒有最起碼的了解，它也還是能夠提出相對確定的判決；〔9〕同上注，第273頁。借助因果關系規則，適時截斷因果關系鏈條，避免無限上溯的因果追尋，將事實認知限定在一定的范圍內。

（二）法律解釋的多義性

“道可道，非常道；名可名，非常名”，語言文字是有其力量邊界的，它們非但不可能對社會生活中的種種事項覆蓋無遺，面面俱到，而且還會經常出現難以用言辭描述、表達的情形，這就是人們常說的“只能意會，不可言傳”。正如一項買賣合同無法在事先將交易標的、數量、價格、交貨時間、地點等詳盡列出，窮盡未來一切可能的交易情形，〔10〕參見張維迎：《信息、信任與法律》，生活·讀書·新知三聯書店2003年版，第110～111頁。法律規范體系同樣也會面臨語言文字力所不逮的困境。由于語詞本身的局限，法律文本結構本身就是開放的、多義的，這里就有哈特意義上的規范的雙重性：即一方面具有“確定的核心”，另一方面又有“疑問的半影”……正是在這樣的過程中，法律會形成某種適當開放性的結構，在開闔之間會產生出裁量的余地。〔11〕參見季衛東等：《中國的司法改革：制度變遷的路徑依賴與頂層設計》，法律出版社2016年版，第68頁。在“疑問的半影”區域內，法律解釋技術——無論是平義解釋、原旨解釋、目的解釋、體系解釋、比較法解釋、社會學解釋，都無法賦予文本確定的含義，使之獲得“唯一正確答案”。更多時候，法官在司法決策過程中恰恰借助規范的多義性，在事先確定了判決方案后，運用自由裁量權將“疑問的半影”與判決方案勾連起來，使之成為判決方案正當化的規范性依據。〔12〕參見桑本謙：《法律解釋的困境》，《法學研究》2004年第5期。在這個過程中，由于法律文本的不確定性，法官既是行使自由裁量權，也是進行政策性思考，因此他的立場必然可以很接近立法者的立場，也就是哈特所謂的“縫中立法”（interstitial legislation）。〔13〕同前注〔11〕，季衛東等書，第68頁。細分而言，法律規范體系可以進一步界分為規則、原則和標準。規則落在哈特所說的“確定的核心”，而原則、標準則屬于“疑問的半影”的范疇。規則有著相對明確的“前提條件—行為模式—法律后果”結構，法律推理的大小前提相對較為確定，諸如侵權法中的嚴格責任制度：只要傷害者造成了事故，他就要負責，而要確定事故是否是他造成的，這一點通常比較直截了當。〔14〕同前注〔6〕，波斯納書，第56頁。而在法律規范體系中為數甚巨的原則、標準則相對彈性得多，不確定性更重。原則通常體現為宣示性、指向性的規范形態，并沒有具體的“前提條件—行為模式—法律后果”的規范結構，一般表達的是立法者或先例裁判者的價值判斷，典型的比如：任何人不得從自己的不當行為中獲利、公序良俗、誠實信用等原則。標準則是需要對事實進行相對廣泛的調查才能確立小前提的規范類型，比如過失責任制度——當事人只有在他只要適當注意就可以避免事故發生時才承擔法律責任，〔15〕同前注〔6〕，波斯納書，第56頁。這里的“適當注意”是一個充滿彈性、亟須裁判者運用自由裁量權在解釋規則的約束下對之進行內容填充的抽象概念，并非是一個具體的、語境化的可操作性前提條件或行為模式。按照波斯納的分析，即便把過失責任制度以法律經濟學的進路界定為防范事故的成本低于本可避免的事故之預期損失，法律也還是難以確定這一法律責任的前提條件是否已經成立。〔16〕同前注〔6〕，波斯納書，第56頁。大量法律原則、標準的存在，強化了法律解釋的多義性。

（三）司法決策結果的不確定性

除了常規案件可以主要借助三段論的邏輯推理得出相對確定的判決結果，有相當一部分案件屬于疑難、重大或難辦的案件，其中關涉大量難以言說的司法實踐理性和技藝的運用，它們能否得到妥善處理，能否很好地協調個中的價值兩難抑或是多難，是法官前見、知識構造、個性、偏好、直覺等的復合產物，是法官司法智慧的“卡里斯瑪”〔17〕［德］韋伯：《支配社會學》，康樂、簡惠美譯，廣西師范大學出版社2004年版，第262～276頁。一個重要檢驗。所謂疑難案件，是既往事實難以重構的案件，法律意義上的可觀測性、可驗證性〔18〕可觀測性意味著其他人可以觀察到主體的行為或后果，可驗證性則是指行為在法院（或執行法律的政府）面前客觀地加以證實。這兩個條件意味著法律的信息成本。詳見前注〔10〕，張維迎書，第196～197頁。很弱，事實認定往往容易陷入各執一詞的“羅生門”，難以確定因果關系；重大案件，是事實認定、法律適用并不構成疑難，但判決方案的選擇涉及重大價值沖突和社會利益衡量，一有不慎，即容易陷入公眾輿論漩渦，招致或許不公正、不合理的社會批評，影響公眾對于司法的集體信任；難辦案件，其事實認定雖然清晰，但倘若嚴格適用現有法律規范，將導致嚴重“合法不合理”“合法不合情”等后果，引發社會重大爭議。〔19〕參見蘇力：《法條主義、民意與難辦案件》，《中外法學》2009年第1期。對于疑難案件，需要法官靈活運用舉證責任制度、因果關系規則、陪審制度等分配事實不確定的風險，而這一風險分配是否科學有效，能否化解、繞開案件的“羅生門”問題，與法官的司法技藝緊密勾連，有相當突出的個體智識色彩。如果說正如霍姆斯所言，判決是對法官行為的預測，那么，這一特性就加劇了法官行為的不可預測性。對于重大、疑難案件，更多地屬于司法現實主義或實用主義的場域。其中，法官并不是像布萊克斯通描述的、被動的“活著的法律宣諭者”，只能恪守司法謙抑立場發現法律并適用之；相反，法官經常需要進行價值判斷和選擇，扮演的是準立法者或功能意義上的立法者的制度角色，他們需要甄別案件背面決定權利—義務配置的深層次社會因素，系統考量各判決方案的得失利弊，在整體主義的視角下借助法律推理、法律解釋等司法技術，適時實行司法能動主義進行法律的漏洞填補、法律的續造，甚至在必要的時候“超越法律”。在這里，法官對于公共政策的理解、對于社會需求的洞察、對于權利—義務配置的復雜的利益再分配效應之把握，都與事實認知的有限性、法律解釋的多義性一起，塑造了能動司法的創造空間，進一步加劇了對于法官行為預測的確定性難度。

二、案例研究：司法無言之知的轉化機制

司法實踐中事實認知的有限性、法律解釋的多義性、司法決策結果的不確定性，使得司法運行過程關涉了大量無言之知，需要恰切的轉化機制，將之轉化為能夠比較便利地交流、分享的編碼化知識，并能夠進行一般化的推廣，進而成為司法決策過程中的操作性指南。法律演化發展史上，英美法官對于法學（而不是法治）的一個最大貢獻就是將法官審判這個先前人們認為幾乎“無太多話可說”的領域內生產的知識變成了在某種程度上可以交流、對話因此可供分享的知識；〔20〕同前注〔1〕，蘇力書，第164頁。而對于今天的司法決策知識生產而言，僅僅有以法官為代表的司法實務界的努力是遠遠不敷使用的。法學人作為知識生產的職業階層，相較于法官等一線法律實踐者的比較優勢在于更擅長從個別中發現一般，從具體中提煉規律，從實際案例抽象出普遍理論。概言之，其概括、抽象、提煉、升華能力決定了這一職業階層應該，而且也能夠在司法實踐的無言之知向可操作性的編碼化知識的轉化過程中扮演關鍵的制度角色。

法學人對于司法無言之知的轉化工作，緣何需要借助案例研究？其中緣由，蓋在于案例研究內在的具象性—抽象性之間良性互動的特質。

（一）豐富法學人對于真實法律世界的理解和體悟

正如霍姆斯所言，原則、教義并不解決問題。如果僅僅從抽象的概念、范疇、命題出發，決策者在大多數時候只能做簡單的價值判斷和選擇，但這類價值判斷很可能并不契合案件的實際語境。缺乏對案件“地方性知識”的把握，沒有進入“地方性知識”的司法決策語境，法學人無法洞察疑難、重大或難辦的案件是如何展開決策過程的，他們很難體察其中蘊含的兩難、多難和復雜的利益衡量要求，很難充分認知真實世界中的法律是如何運行的，最后只能退守到某些概念、教義、原理的陣營進行推理演繹，結果得出的仍然是精細而純粹的邏輯分析知識，對于司法無言之知的轉化性生產并無助益。相反，在引起社會輿論廣泛關注的許霆案中，正是借助具體而微的案件事實，盜竊金融機構、減輕刑罰、量刑規則、刑法解釋、刑事政策等，或者是民意與司法關系、法官職業思維、法官自由裁量權、法律解釋、難辦案件的法理〔21〕參見李友根：《論案例研究的類型與視角》，《法學雜志》2011年第6期。等微妙復雜的問題才得到了充分的開示。平素處于平面化的教義知識只有進入案件的場域，才能鮮活生動起來：對于各方不同的價值判斷、利益訴求及其論證依據在案件的事實語境中如何展開激烈的交鋒，個中的價值兩難、多難和繁復的利益衡量應該如何拿捏分寸，在規則與事實時常發生摩擦的地帶〔22〕同前注〔12〕，桑本謙文。——這個屢出疑難、難辦案件的地帶，法律推理、法律解釋技術如何有效應對事實無法被有效涵攝進法律規范的挑戰等，法學人才會有感同身受的洞察和體悟。

（二）有助于司法實踐的“地方性知識”升華為一般性命題

抽象的法學理論、通說能否在真實的法律運行世界中得到有效的應用，能否為權利—義務的合理配置提供科學的指引，需要在具體案件中予以檢驗；而學說、理論在司法決策過程中的運用如何從法官個體的實踐理性、技藝轉化為具有一般性的“共有知識”，則需要借助案例研究這個知識生產的載體展開。借助“實打實”的案例分析，法學人可以觀察到法學理論對于法律運作過程產生何種影響，它們是否契合司法決策過程所必須面對的社會約束條件，在指引法官如何進行權利—義務配置上是否產生了既無效率也不公平的利益再分配效應，是否導致與通說提出時的良好原初意圖背道而馳的“適得其反”。如果法理、通說在法律運行中適用良好，那么法官是如何將之與案件的具體事實有效對接，使之有效指引法律適用，或者在無法找尋到恰切的足敷使用的法律依據時，在學理、通說的指引下進行巧妙的法律漏洞填補，甚或是法律續造以及適度的“超越法律”。這里所使用的司法技藝、所蘊含的實踐理性如何凝化、結晶為可以分享、推廣的操作性導則，就需要法學人借助其抽象能力的比較優勢，以類型化為切入進路，對于同一類別的案件進行抽絲剝繭式的分析，由此及彼、由表及里，使得法官在司法決策中適用學理、通說的實踐智慧借助足夠數量的同類案件逐步顯影出來，層層提純，抽象出規律性的知識，并為今后更多同類案件應如何處理提供更為準確的預測。循此，學理、通說如何契合司法實踐，如何嵌入法官思考過程，這類原本難以通約的司法技藝等實踐理性由于案例研究這一轉化機制，使得默會知識獲得了充分的可交流性，進而在法官群體當中漸次減少分歧、凝聚共識，不同層級、不同地域的法官在審理同類案件時，由于無言之知的差異導致同案不同判、法律適用不統一等問題也隨之得到有效緩解。

（三）為日趨復雜的司法決策提供嶄新的實證—量化進路

基于大數據和人工智能在司法決策中的普及，案例研究中的新類型——統計研究將為司法無言之知的轉化提供更為精準、科學的量化基礎，并為如何有效確定影響司法決策的各因素之間的相關性打開嶄新的社會科學觀察視角。與個案研究、案例類型化研究不同，案例統計研究是對一定數量案例依相關變量進行統計，通過數理模型的設計和計量分析技術的運用，根據樣本總體特點解釋或說明法律現象或問題。〔23〕參見張家勇：《探索司法案例研究的運作方法》，《法學研究》2012年第1期。在滿足樣本足夠大的條件下，案例統計分析將達到一定數量標準的案例中的各因素分別界分為自變量、因變量，以數理模型和計量手段測試自變量和因變量之間是否具有相關性、相關程度如何。原本說不清、道不明的法官決策的默會知識獲得了細致的數量展示：從中可以清晰地識別有哪些因素進入了法官決策的思考結構？這些因素對于法官最后做出的判決結果是否產生影響，影響的程度若何？面對既定的社會約束條件，在若干備選的裁判方案中，法官通常更傾向于采取何種判決結果？自變量與因變量之間的相關性分析，還可以為法官如何思考提供更為精細的行為預測。案例統計研究作為一種量化分析模式，借助具體而精確的數量關系展示和對比，使得法官決策過程的可視化程度大大增加，法官的思考路徑一目了然，“只能意會、不可言傳”的司法技藝和利益考量從抽象變得具象起來，成為可以分析、測度、計算的對象。經由數理技術的運用和推廣，無言之知轉化為具體數值之間的數量關系，其可言說性、可交流性和可分享性大為增強。

對于法學人而言，這一實證—量化研究模式不啻是思維范式的轉型。基于邏輯分析的路徑依賴和便利，法律人尤其是法學人，更習慣于從抽象的概念、范疇、命題入手展開語詞意義上的闡釋，更擅長處理概念體系內部的圓融自洽。但是，由于語詞本身不可避免的歧義、漏洞和不周延，常規的定性分析容易出現諸多無謂之爭：或是概念自我循環，或是語詞掩蓋了對于司法決策真正起作用的社會深層次因素，或是語詞遮蔽了不同判決方案背面的價值的“諸神之爭”，最終導致各方觀點、各家學說無法有效聚焦，各說各話，難以在知識社群內部形成共享知識和共同認可的研究范式。缺乏共享知識的凝聚，自然談不上形成專業共同體，在嚴格意義上，法學人這一職業階層在我國當下可以說仍然是“在路上”。相反，經由案例統計分析的實證化思維規訓和轉化，法學人可以從抽象的語詞思維中跳脫出來，逐漸變得對具體的事實、真實的法律世界敏感起來、敏銳起來，進而更多地從事實細節入手展開推理，而非以語詞為起點進行純粹的形式邏輯演繹。在可視化程度更高的數量關系下，各方主體更容易養成“有一分材料說一分話”的思考習慣，注重數據實證依據，因語詞闡釋引發的分歧更容易顯露出來并被有效消弭，各方主體的認知更容易找尋到聚點、形成共識。而基礎性共識的形成，則有助于不同思考路徑、觀察視角等的整合融匯，促進哈貝馬斯意義上的溝通理性，〔24〕參見李懷：《捍衛現代性：哈貝馬斯的策略》，《社會科學》2004年第9 期。促成法學人職業階層作為專業共同體的培育生長。

三、案例研究的知識轉化機制之異化

案例研究是司法無言之知的重要轉化機制。在這一知識平臺上，法學人可以既借助個案又超越個案，提煉出具有一般性的命題；可以藉此發現真實世界的運作邏輯和規律，創新現有的法學知識體系，推進法學理論建構；可以經由具體而實的案例，重新表達中國司法經驗，凝聚社會道德的法律共識。但是，案例研究在當下的法學界并不盡如人意，其知識產出與法律實踐中的知識需求并不匹配。究其實質，這一異化現象的背面，有著深刻的知識社會學原理。

（一）案例研究知識生產的激勵不足

人力資本只能激勵，不能強制，〔25〕參見周其仁：《市場里的企業：一個人力資本與非人力資本的合約》，《經濟研究》1996年第6期。這是人力資本經濟學的基本判斷；而相關主體是否有充分的動力投身于某個場域的研究，是一個關涉人力資本如何科學配置的問題，因此同樣適用于知識生產的分析。社會有何種知識需求，如欲使得這種需求得到有效滿足，那么就應當確保相關的知識生產主體產出某類社會所需之知識時，所能獲得的效用不小于他們從事其他類型知識生產所獲得的效用，這是激勵兼容約束（incentive-compatibility constrain）〔26〕參見張維迎：《博弈論與信息經濟學》，格致出版社、上海三聯書店、上海人民出版社2012年版，第163頁。的必然要求，舍此，很難將相關主體的知識生產焦點穩定在社會欲求的維度上。

循此，當下法學人們是否獲得了進入案例研究場域的充分激勵？這需要從分析他們所面臨的激勵要素入手進行觀察。作為知識生產群體，法學人處于一個扁平化的職業組織共同體，彼此相互獨立，他們既沒有支配他人的制度權力，也沒有服從他人指令的制度義務，這里存在的是一種基于“專業尊重”的同儕平等。同儕的認可、尊敬、欽羨是他們在意的非貨幣性收益，在職業共同體中的口碑、聲望才應該成為法學人衡量自身職業生涯成功與否的重要標識。聲譽是扁平化組織中的關鍵性激勵因素——但凡注重同儕平等者，大都是知識密集型的組織體。想想新經濟形態下諸多高科技企業的組織結構，都呈現高度平臺化，諸如谷歌、英特爾、微軟、蘋果，所有的研發人員和高級管理人員都在一個平臺上工作，沒有特權，甚至沒有辦公室墻壁的隔閡。〔27〕參見周雪光：《組織社會學十講》，社科文獻出版社2009年版，第188頁。而從組織社會學的基本原理看，知識共同體的驅動力量是聲譽，而不是在其他類型組織形態里——比如行政科層，比如企業——更有效的薪水、晉升等。在聲譽的誘導下，學人們更注重自己智識資本，追求思考的力量，注重能否贏得同行基于“智識拜服”而源自心靈深處的認可和敬意。

需要進一步追問的是，在扁平化的知識社群里，足以使法學人累積起具有專業聲望的智識資本的形態是什么？法學作為西學東漸的產物，在引進過程中，主要是作為抽象命題而導入的；而且法學的知識增長，也往往是圍繞抽象命題而展開闡釋、解說和建構，注重知識的規范價值和原理性特征，追求法學知識體系的“純粹理性”，力求借助概念與概念、范疇與范疇之間的關系分析，找尋到恒定不移的客觀原理，使法學成為凱爾森意義上的“純粹法學”，即“純粹的法律科學”。〔28〕參見李旭東：《法律科學導論：凱爾森純粹法學理論之重述》，山東人民出版社2015年版。易言之，當下法學研究場域，場域運行邏輯決定了具有純粹理性的知識、或者說“純粹的法律科學”才更容易使得法學人累積起職業聲譽的符號資本，才能對他們產生充分的激勵——試想，純粹理性與實踐理性/無言之知本來就是兩種不同類型的智識形態，對知識生產機制、生產運行邏輯的要求不同，對于法學人配置人力資本與選擇研究重心的導向功能自然也不同。正如布迪厄的場域資本理論指出的：不同將牌的大小是隨著游戲的變化而變化的，不同種類資本（經濟的、社會的、文化的、符號的資本）之間的等級次序也隨著場域的變化而有所不同。〔29〕參見［法］皮埃爾·布迪厄：《實踐與反思——反思社會學導引》，李猛等譯，中央編譯出版社1997年版，第135頁。相應地，人們勢必會按照場域資本和附著其上的“將牌”來決定自己的人力資本配置。可以說，在純粹理性的支配下，追求有效地轉化無言之知/實踐智慧的知識生產激勵必然不足，這恰恰是上述“布迪厄命題”的題中應有之義。

（二）案例研究的知識轉換成本過高

某類知識是否為社會所亟須，是否具有轉變范式的增量意義，并不是決定研究者是否愿意將人力資本配置于此的唯一因素。研究者是否有充分的動力進入一個新的知識場域，還取決于知識生產的轉換成本。如果說研究者從一種研究范式轉向另一種原本并不熟悉的研究范式，需要他們重新學習新的研究方法，掌握新的理論架構，運用新的觀察視角，而同時原有的知識結構、理論儲備等在這一重新學習過程中所能發揮的作用相當有限，那么，即便是新的研究范式具有突出的知識增量價值，研究者也寧可留居在原本諳熟的研究路徑上而舍棄有效率的轉型，產生路徑依賴式的“鎖定效應”。社會發展演化進程中，有相當多的由于轉換成本而阻礙、遲延知識創新的例證，打字機/電腦鍵盤字母的排列順序就是其中突出的例證。〔30〕現在人們使用的電腦都是“QWERTY”鍵盤。最初，打字機的鍵盤是按照字母順序排列的，而打字機是全機械結構的打字工具，如果打字速度過快，某些鍵的組合很容易出現卡鍵問題，于是克里斯托夫發明了QWERTY鍵盤布局，他將最常用的幾個字母安置在相反方向，最大限度放慢敲鍵速度以避免按鍵卡頓，這種布局方式非常沒效率，但大家已習慣使用此版本的，后期市場上出現布局更合理的鍵盤卻沒有市場，故現在所有電腦鍵盤仍沿用“QWERTY”型。詳見鄭曉白：《轉換成本：忠誠是因為背叛的代價足夠大》，https://www.jianshu.com/p/f598a430cad7，2019年6月14日訪問。這也恰恰應和了激勵理論的要義：如欲使得相關主體有充分的動力從某一場域退出，轉向參與到另一場域之中，其轉換成本應當低于或者至少不高于繼續停留在原有場域的成本，即應當滿足參與約束（participation constrain），〔31〕同前注〔26〕，張維迎書，第162頁。否則“轉會”無從談起。

如果法學人業已形成了一整套以演繹思維為思考底色的純粹教義學知識體系，那么他們轉向案例研究的轉化成本將不可低估，這一高昂的成本將在相當程度上阻礙案例研究的有效展開。從思考的路徑依賴出發，更擅長處理概念與概念、命題與命題之間邏輯自洽的研究者，總是會對“詞”而不是“物”更敏感，當他們與瑣碎、龐雜、具體的法律真實世界“狹路相逢”的時候，對于如何從眼前紛繁復雜的具體材料中找尋切入視角，如何體認這些材料凝聚的法理意義，如何從中抽象出具有普遍性價值的命題，對他們而言，非其所長；而問題的關鍵又在于如果說理論的解說力是在同事實遭遇的過程中展現和發展的，因此，盡管理論是抽象的、思維的、主觀的，但提出、發展和完善理論在很大程度上取決于對具體事實的考察、了解，不是也不可能從人的所謂的純粹思維中得來。或至少社會科學不可能，或至少法學不可能。〔32〕參見蘇力：《波斯納及其他：譯書之后》，北京大學出版社2018年版，第65頁。面對真實世界的案例研究，需要的是對法律運行的深刻理解，是對事實細節的敏感，是對“物”的實際樣態而非“詞”的邏輯更在行。而這些技能，更多的是在與法律運作實際接觸中漸次砥礪出來的，是“磨”出來的知識，是一種需要反復的實踐規訓而習得的“身體記憶知識”，甚至在某種意義上，這更是一種高度取決于研究者個體稟賦的無言之知。另外，如果進行案例統計研究，除了需要上述對于實證材料的洞察力，還需要具備數據采集、數據挖掘、模型建構、數理分析等操作性工具，這類知識與教義學擅長的語詞分析、邏輯演繹相去甚遠，甚至在某種意義上難以通約，研究者的轉換成本更高。同時，由于認知心理學中的“前見”效應，他們會不由自主地對這類嶄新的研究對象產生陌生感、疏離感，甚至是抵觸感，進一步增大了研究范式轉換的難度——因為，轉換成本不僅包括技術維度的成本，也包括心理層面的成本。

（三）知識傳布流播的渠道有待拓寬

研究者在決定是否進入某一研究場域的時候，必須考慮的一個因素就是自身研究產出的知識是否能夠有足夠順暢的流布傳播渠道，是否能夠獲得足夠充分的受眾，其“作者”的創作身份在專業共同體內能否及時得到確認或認可。在這里，就有一個知識社會學的建構過程。知識生產的重要激勵之一在于能否獲得基于專業認可的聲譽，而這一聲譽的證成，需要相應的確認機制。在當下的科研評估體系下，產出的研究成果能否被權威、主流學術期刊接納，是研究者能否被專業知識群體接受的一個關鍵所在，直接關系到其研究成果是否能夠獲得充分顯著的傳播平臺，贏得預期的眾多受眾。如果無法通過這一確認機制的檢驗和甄選，那么研究者將很難在現有的專業知識社群中占據一席之地，很難進入他們的話語體系，其作為研究成果“作者”的身份只具有個體的意義，而在專業聲譽的公共維度上，其“作者”身份只能隱入地表，無從彰顯。可以說，是否能夠成為專業聲譽層面的“作者”，研究成果能否成為一種作為公共信息的知識，而非僅僅限于自我欣賞的“藏之名山”，這是一個知識與評價體系合力作用的過程，是認知與權力相結合的產物；學術期刊作為關鍵性的評價—確認機制，具有建構“作者”的制度功能。

如此一來，學術期刊的選擇偏好，就會對研究者人力資本配置和研究方向、研究范式選擇產生關鍵性的影響，甚至會直接左右某一類型的研究能否從邊緣進入中心。學術期刊是重要的篩選—評價機制，但其本身也同樣要受到一系列評估指標的評判，引證率就是其中相當關鍵的一項。從知識流播、分布的一般規律而言，越是具有一般意義、具有普遍性的論題，其適用范圍就越廣，其被檢索和引用的概率就越大，刊物的影響力自然也就水漲船高。就當下法學刊物而言，盡管刊發了一定數量相當出色的案例研究成果，但從整體主義的視角看，這類成果較之基于抽象原理演繹的教義學研究，仍然處于相對冷清的狀態。究其實質，原因不外如下：

（1）當下的案例研究，類型化程度不夠深入，典型性意識不夠充分，更多地拘泥于個案本身，較少能夠做到必要的“超越法律”而提出一般性的、普遍性的命題或結論，因此，只能解說少量現象，只是一種局限于個案的“地方性知識”，〔33〕同前注〔32〕，第64頁。從而較難進入同行/讀者的檢索和引用視野。相應地，刊物在這類題材的選擇上，自然也會更為慎重。

（2）案例統計研究，由于它本身使用的術語、概念、命題與法教義學的分析工具通約性較弱，對于大多數研究者而言，更多地屬于“生活在別處”的“他者”；而不掌握一整套完備的數理建模、回歸分析等工具，則無法進入案例統計研究的話語體系進行對話，并獲得有增量意義的推進。可以說，統計分析業已高度標準化的研究工具以及附著其上的學習難度，在一定意義上也限制了這類案例研究成果被關注、引用的空間。

（3）知識生產中“路徑依賴”導致的鄰近效應。無論是基于節省信息搜尋費用，還是認知慣習的驅動，研究者總是會有很強的“求知捷徑”的心理趨向，總是會力求從自己最為熟悉、與自己已有知識結構最為接近的信息體系中尋找論證支持和學理源泉，這就是常見的“訴諸鄰近”現象。如果研究者更熟悉的仍然是法教義學的概念、命題、范疇和原理，那么，基于“訴諸鄰近”效應，他們勢必會被鎖定在注重抽象演繹的思考路徑上，而不是舍近求遠，搜尋并使用陌生感濃重的另一套話語—知識體系。因此，知識搜索的“訴諸鄰近”效應也在相當程度上影響了案例研究成果的檢索和適用。

四、案例研究進路的優化構設

作為從個別到一般、從具象到抽象的歸納研究法，案例研究與常規的基于純粹邏輯推理演繹的法教義學展現出了相當不同的思考特質。但是，從當下的情狀看，案例研究的典型性不足，“從個別到一般”尚有一定差距；案例研究的理論預設自覺不足，導致后續分析缺乏明確主線，從而研究者很難從龐雜的實證材料中發現真正具有法理意義的問題；實證分析的抽象程度不夠，具有充分解釋力、涵蓋力的理論命題產出不多；研究方法對于事實的敏感、細節的洞察不夠，田野工作流于表層，同時也缺乏對于大數據以及附著其上的模型建構、數理分析技術的良好掌握，需要適度增強交叉學科意識。因此，就案例研究的技術維度而言，需要從以下若干層面進行優化設計，甚至是重構。

（一）增強案例研究的典型性，凸顯“從個別到一般”的飛躍

典型性是案例研究的核心要素之一，缺乏典型性，案例就只是一個針對局部才有意義的個體敘事，是一種“地方性知識”。從認知的本質出發，個案能夠作為分析對象的基點在于足以“一葉知秋，見微知著”，如果個案無法代表眾多的其他同類，無法體現隱藏其間的規律性，那么無論如何細說與深描，都不具有交流、分享和推廣的價值。如此一來，產出的知識就有很強的局限性，甚至是影響范圍相當有限的“敘事獨白”，很難有增量意義上的認知推進。欲求增強研究對象的典型性，需注意如下問題：

（1）典型性與權威性的區別。典型性與權威性在相當一部分場域中可以重合，但二者并不等同。典型性凸顯的是具象背面的規律，權威性則側重于附著其上的權力位階或等級。如果權威性材料并沒有展示出具有一般、普遍意義的特質，它的位階優勢就不足使之以成為一個科學的案例分析的指向。就當下的司法案例研究而言，確有為數不少的實證材料選擇過于注重其來源的權力位階，誤把位階高低當成判斷其是否適合作為案例分析指向的基本依據，即便材料中并無多少具有學理意義的“真問題”。同時，這種做法還容易導致“遺珠之憾”，錯失了進入真實法律運行世界的另一個視角，對于為數不少的未能進入高位階權威層級的實證材料，學人們無法觀察到它們背面可能蘊含的“微言大義”或者“宏大敘事”。因此，在典型性和權威性之間，應當首先強調前者。〔34〕同前注〔23〕，張家勇文。

（2）田野調查中的典型性自覺。當下研究者除了從最高人民法院公報、中國裁判文書網等權威渠道獲得案例分析材料之外，還可以展開田野調查，直接獲得第一手的“現場敘事”。這一研究路徑，需要注意的仍然是研究者必須具有突出的典型性自覺，充分考量所面對的分析對象是否具有一般性意涵，必須在典型性自覺的指引下尋找田野調查的場域，甄別訪談對象，篩選所搜集的田野材料。只有在典型性的框定下，田野調查才不會流于個案獵奇式的“講故事”。

（二）強化理論預設自覺，夯實實證分析的學理基礎

案例研究不是單純的敘事，盡管它需要繁復的細節、充分的數據作為分析支撐。但是必須明確，如果事先沒有足夠的理論預設自覺，沒有在法理的指引下搭建好案例研究的分析架構，那么案例研究就會流于散亂，無法發現具有學理意義的“真”問題。易言之，研究者需要具備扎實的法理和法律規范分析基礎，以良好的知識結構作為“前見”。在科學的“前見”的觀照之下，擬定預期通過案例研究所要考察、剖析的學理問題。正是由于理論預設對于繁多的實證材料的有機統攝，后者被很好地整合起來，能夠從中展示出邏輯融貫一致的思考主線，形成一種有效率的思想組織形式。更重要的是，充分自覺的理論預設將會對研究者產生一個推力，提醒他們注意論證—分析脈絡的連貫和論證邏輯的嚴密，不至于迷失在龐雜繁復的事實、數據細節里，只見樹木不見森林，最后導致案例研究蛻化成“敘事壓倒論證”“情節超過學理”的“法律報告文學”。

需要進一步澄清的是，理論預設并不是實證分析的產物，相反是它的前提。從思維方法的視角看，理論預設是抽象思維的產物，必須以抽象思維作為基礎和起點。可以說，理論預設作為理論思維并不需要借助于對對象的實然狀況的把握，完全可以基于抽象理性的構想而提出問題來，構想的限制仍是現有的法理體系和規范結構。實際上，作為實證研究的理論前設通常是以經由法理抽象、規范分析得出的結論為起點的。〔35〕同前注〔23〕，張家勇文。在這里，需要科學地認知、平衡抽象思維與具象研究的辯證關系。作為具象研究的案例分析并不是獨立的、自為自在的“物自體”，它對抽象思考具有很深的知識依賴關系，后者影響、制約、左右著案例研究的方向和最終成效。理論預設是透視實證材料的棱鏡，同樣的實證材料，放置在不同的理論預設棱鏡下觀察，就會顯示出不同的意義，這取決于視角的差異；如果沒有引入理論預設，則龐雜的實證材料缺乏視角的觀照，因此就只是沒有學理意涵的“原材料”而已。在這個意義上，倘非胸中有抽象學理之丘壑者，即便是有志于案例研究，也只能是雖入寶山，亦空手而返。

（三）增強最終結論的普遍性，推進一般性理論命題的產出

充分的理論預設自覺是案例研究的起點，經由實證材料鋪排敷衍，在扎實細致的事實、數據支撐下，思想組織形式始終融貫一致展開，最終指向具有普遍意義的一般性理論命題。可以說，這一研究路數，以清晰的理論預設始，以普遍適用的理論命題終，深刻的學理意涵始終是貫穿全程的“主旋律”，而豐富多彩的實證材料始終以服務于理論建構為旨歸。因此，除了在研究伊始，針對分析材料必須具備足夠的理論預設自覺，對于最終結論也必須抱持充分的理論命題意識，否則，案例研究就失卻了它應有的知識增量產出的意義。

一般性理論命題緣何如此舉足輕重、不可或缺？這是研究的核心認知追求所決定的。案例研究的目的何在？不在于細致深描的“講故事”，不在于報告文學式的“具體敘事”，它仍然需要遵循研究的共性規律：得出的最終結論能夠在最大范圍內得以普遍適用，能夠解說、闡釋足夠多的同類現象。也就是說，它必須將實證材料中紛繁多樣的“地方性知識”抽象、凝練、升華出來，創造性地轉化為具有統攝功能的“一般性知識”。理論的力量很大程度上在于其可以借助最簡潔的方式用因果關系勾連不同的現象，并由于這種聯系而可能最大量地解釋和預測現象的一般性。如果說一種“理論”只能解說一種具體的現象，那它就不是嚴格意義上的理論，而只是一種“個人的知識”；如果一種理論只能解說少量的現象，那么這種理論的用途就很有限，就是一種“地方性知識”。最強有力的理論必須是以最簡單的概念和命題來解說、預測最廣泛的現象，因此可以有效地為人們用來控制和改造世界。〔36〕同前注〔32〕，蘇力書，第64頁。從這一視角觀之，最終結論的涵括力、解釋力、簡明性極大地檢驗著研究者將具象轉化為抽象的能力，決定了案例研究能否成為有推進意義的知識生產。

循此，研究者則應當在“亂花漸欲迷人眼”的實證材料中進行甄別、過濾，分離出其中具有因果關系的要素并將之勾連起來——即便它們在外觀形式上既非空間上相鄰、時間上繼起，厘清貫穿其中的理論主線，使得潛藏在實證材料背面的規律性意涵得以凸顯。〔37〕參見王贏、侯猛：《法律現象的實證調查：方法和規范》，《中國社會科學》2007年第2期。在這里，研究者必須強化的是他們的提煉、抽象、升華能力，他們必須能夠實現從個別到一般，從局部到整體，從現象到實質的“創造性的一躍”；而這一飛躍，又是以研究者扎實深厚的理論認知架構為基礎和依托的。舍此，雜蕪繁密的田野材料無法得到篩選、提純、凝化和升華，最終得出的結論也只能是“偏安一隅”，不足以成為嚴格的學理命題；由于最終結論的解釋能力、涵括能力有限，抽象程度不高，不僅導致生動鮮活的實證材料被無效率地虛置，而且還會引發另一重不可欲的示范效應：鑒于案例研究的局部影響力，這類研究范式將由于它的高投入—低產出而在學術研究范式的競爭中落于下風，對研究者的吸引力日漸減弱，進一步遲緩司法無言之知的轉化進程。

（四）適時引入“他者”視角，增強案例研究的交叉學科意識

案例研究直接介入法律運行的真實世界，法律實踐的內在邏輯借此浮出地表，呈現出與研究者“正面交手”的挑戰姿態。在這一過程中，法教義學的純粹理性演繹，很難將雜蕪繁多的事實、龐大的數據集合涵攝入法律規范的結構框架之中；即便勉而為之，也很容易造成教義對于鮮活實證材料的不恰當的裁剪和切割，或者駕馭起來力不從心、力有不逮，導致案例研究“失真”和異化，失卻進入法律運行真實世界進行知識生產的意義；而案例研究內含的一個重要方法論隱喻則恰恰是：我們應當關心的并不是學科本身，而是我們生活的這個世界，是這個世界中的問題。〔38〕同前注〔32〕，蘇力書，第62頁。

法教義學處理常規法律問題能夠得心應手，然而，在當下“道路通向城市”（凡爾哈倫語）的轉型社會中，諸多法律實踐有著相當繁復多樣的社會因素糾結其中，單一的學科工具很難對它們做出有充分說服力、涵括力、解釋力的分析，更遑論提出切實有效的制度因應，它們需要復合的工具箱，以此有效應對源自紛繁復雜、難以整齊切割裁剪的真實法律世界的智識挑戰。典型的比如，環保案件關涉大量的公眾參與議事決策、公共選擇的政治學原理，訴訟證據認定需要貝葉斯定理的支撐，陪審制度的運行包含相當多的行為經濟學、認知心理學的洞見，知識產權糾紛則是以大量的自然科學技術的概念、范疇、原理作為其知識底色；從具體操作方法看，田野調查需要掌握嫻熟的訪談、觀察、參與等大量的社會學與人類學技術，數據分析要求研究者必須掌握模型建構、數據挖掘等技巧并能熟練運用各種軟件；凡此種種，不一而足。可以說，案例研究的豐富多樣性，如萬花筒般各呈姿態，其不可能有準確對應的既定學科邊界，必然要求從其他學科汲取養分和智識。研究者必須具備更加開放的心態和更開闊的視野，以解釋問題的力度、解決問題的效度來看待學科之間的相互滲透，看待案例研究的復合視角，強化應有的交叉學科意識。

五、結語

作為勾連法學學理與司法實踐的技術媒介，案例研究是司法無言之知的重要轉化機制，其能否順利有效運轉，具有托馬斯·庫恩意指的“范式轉型”的方法論意涵。案例研究所構建的轉化機制將法學—司法中的抽象與具象有機對接，既豐富了法學研究對于鮮活紛繁的司法運作的理解和體悟，又“實打實”地檢驗法學命題、概念、范疇在司法實踐中的生命力，推動法學研究—司法實踐之間形成互補共生的良性循環，很好地優化了法學研究的智識運作。案例研究的知識形態轉化功能，是一種制度性的功能，它受制于一系列社會約束條件；倘若其面臨的約束條件無法滿足，那么將在運作過程中呈現異化的形態，既影響司法無言之知的轉化效率，影響法學研究的智識視域，更影響法學人對于研究范式轉型的自覺和體悟。因此，應當以更為宏闊的觀察視野，注重內在激勵的分析進路，充分深化法學人的范式意識，從而優化司法無言之知的轉化機制運行。也正是在這個意義上，案例研究的知識社會學反思才真正獲得了應有的實踐價值，構建法學研究與司法實踐之間科學辯證關系的努力才真正具備了堅實而細致的技術基石，而本文的研究用心和智識追求，也方由此而得以證成。