沈福俊 崔夢豪

一、引 言

行政復議中責令重作決定,是指復議機關經過審理查明,被申請人作出的行政行為違法,在作出撤銷決定或者確認違法決定的同時,責令被申請人在一定期限內重新作出行政行為的復議決定。嚴格意義來說,責令重作決定并不是一種單獨的復議決定,必須依附于撤銷決定或者確認違法決定的附屬決定,因此不能單獨適用。①參見郜風濤主編:《行政復議法教程》,中國法制出版社2011年版,第259頁。責令重作決定不僅涉及復議機關對被申請人監督或者說節制的力度,而且關系到行政復議的效果。如果被申請人不顧行政復議機關的否定性決定而自主決定如何重新作出行政行為,那么復議制度的效果和價值可想而知;如果被申請人嚴格履行復議機關的重作決定,行政執法活動將會受到相當大的限制。②參見張越:《行政復議法實施條例適用指南》,群眾出版社2007年版,第305頁。因此,復議機關責令重作的權力和被申請人重作行政行為的權力都應該受到一定的限制,防止權力的濫用損害公民的權利。我國現行行政復議法和行政復議法實施條例,對于復議機關責令重作決定只有授權性的規定,其屬于復議機關完全的自由裁量權;對于被申請人責令重作內容的限制基本限于重作的時間和不得作出相同行政行為。在法規范層面來說,行政復議中責令重作決定還是不夠完善的,使得在復議實踐中,責令重作決定也沒有統一的適用標準,基本都是針對具體案情具體分析,導致責令重作決定充滿了不確定性和偶然性。本文擬通過對責令重作決定的必要性、當前有關責令重作決定的所有法規范以及責令重作決定的典型案例進行剖析,從而挖掘出限制復議機關責令重作的權力和被申請人重作行政行為的權力的條件。

二、行政復議責令重作決定的必要性

我國行政復議制度建立之初是作為行政訴訟的配套制度而存在,其中很多理論基礎和具體制度都是借鑒行政訴訟的。具體到行政復議中責令重作決定和行政訴訟中的責令重作判決,兩者也是一脈相承的。當前關于行政訴訟中的責令重作判決的研究已經比較深入,并且在理論上產生了兩種明顯相互沖突的觀點:責令重作判決與很多成熟的理論相悖應該取消和責令重作判決有足夠的理論支撐和現實的需求支撐其存在。一些學者認為責令重作判決的合理性和必要性經不起理論的質疑,并且還誘發許多弊端,隨著我國行政訴訟制度判決的完善,重作判決已經沒有存在的必要性了。③參見張宏、高辰年:《反思行政訴訟之重作判決》,載《行政法學研究》2003年第3期;劉欣琦:《新〈行政訴訟法〉實施后重作判決適用探析》,載《政治與法律》2016年第5期;張平、周小暉:《拒絕抑或謹慎——論重作判決的未來之路》,載《時代法學》2017年第4期等。相反,一些學者認為責令重作判決不應該取消,需要對其中的一些具體細節進行完善。④參見章劍生:《判決重作具體行政行為》,載《法學研究》1996年第6期;石佑啟:《判決被告重作具體行政行為探析》,載《上海市政法管理干部學院學報》2001年第5期;劉峰:《論行政訴訟判決形式的重構——從司法權與行政權關系的角度分析》,載《行政法學研究》2007年第4期等。總體上來說,重作判決是撤銷判決的補充,法院為了保護國家利益、公共利益或者當事人的利益,判決重新作出行政行為是司法權和行政權分工的要求,充分體現了法院不能代替行政機關作出行政行為的原理。⑤參見信春鷹主編:《中華人民共和國行政訴訟法釋義》,法律出版社2014年版,第190頁。當前我國行政復議決定還遠不如行政訴訟判決完善,再加之行政復議主體的特殊性,責令重作決定依舊有其存在的必要性。那么有哪些理由可以支持其存在呢？

（一）理論基礎

從復議法的規定來看,責令重作決定是附屬于撤銷決定或者確認違法決定的,但是從實際出發,責令重作決定主要發生在撤銷決定的情況下。⑥參見張越:《行政復議法實施條例適用指南》,群眾出版社2007年版,第306頁。因此,就以“撤銷+責令重作決定”為分析對象。在復議機關撤銷被申請人的行政行為后,被申請人有權針對原事實重新作出一個行政行為嗎？這就要與撤銷決定的效力和重作行政行為的性質聯系起來。按照楊小君教授的觀點:行政復議決定是一種行政行為,復議決定法律效力包括確定力、拘束力和執行力。⑦參見楊小君:《我國行政復議制度研究》,法律出版社2002年版,第299、300頁。撤銷決定一經作出,被申請人和申請人之間的法律狀態就恢復到行政行為作出之前的狀態,這時撤銷決定中并沒有可執行的內容,因此被申請人不能據此重新作出行政行為。但是有學者認為:撤銷決定所否決的是違法行為的正當性及其效力,針對的是原行政行為的事實依據、法律依據和行為內容這三方面的既定構成,僅僅限制其被申請人不得再基于相同的事實和理由作出同樣的行政行為,并沒有剝奪行政主體重新處理的權限。⑧參見前引③,張宏、高辰年文。被申請人重作的行政行為是一個新的行為還是原行政行為的延續,當前也有兩方面的觀點:一種觀點認為其屬于一個全新的行政行為,行政機關有權重新啟動行政程序作出行政行為;另外一種觀點認為其屬于原行政行為的延續,實質上是復議程序的延續,被申請人無權再重新搜集證據、重新啟動行政程序而作出新的行政行為。⑨參見前引③,劉欣琦文。第一種觀點暗含了撤銷決定作出以后,被申請人有權重新作出一個行政行為的意思,那么其與行政程序的不可逆轉性相違背,同時與撤銷決定的法律效力相悖,因此此種觀點值得商榷。筆者認為,被申請人在撤銷決定中并沒有權力重新啟動行政程序針對原事實作出行政行為,這是對撤銷決定法律效力的遵從。如果復議機關作出了“撤銷+責令重作決定”相當于賦予了撤銷決定一定的執行內容,這時被申請人可以據此重新作出行政行為,這也是對復議決定效力的遵從。

（二）目的功能

行政訴訟中責令重作判決的立法目的有二:督促行政機關依法行使職權,維護正常的社會秩序,保護國家利益、公共利益及當事人合法權益以及防止行政機關因其違法行為被法院撤銷而消極對抗判決,故意怠于履行其法定職責。⑩參見前引③,張宏、高辰年文。行政復議中責令重作決定的目的也不外乎這兩個。在秩序行政時期,行政行為大部分是依職權的處罰、強制等命令性行為,撤銷決定作出以后即便出現管理真空及失職之責,其對當事人的權益義務并不產生很大的影響,其應當作為被申請人原行政行為違法責任的一部分,由被申請人及其相關責任人員承擔。隨著福利國家的興起,行政權越發的廣泛,其中心也由依職權的維護公共秩序轉向依申請的提供福利、居中裁決等多方面,依申請的行政行為越來越多。如果此時原行政行為被撤銷以后,不重新作出行政行為,那么當事人的權利就無法得到保障,引起行政行為的基礎法律關系依舊處于不確定的狀態,從而導致正常社會秩序的混亂。從法效果上說,一方面,責令重作決定應該有兩項基本功能:責令被申請人重新啟動原行政程序和重新處理原行政法律關系并作出一定的行政行為。?參見項一叢:《行政訴訟重作判決的法理分析》,載《公法研究》第2輯,商務印書館2004年版。這時責令重作的兩項基本功能剛好能彌補撤銷決定的不足,從而實現行政目的。另一方面,責令重作決定既不體現申請人的利益,也不反映被申請的意愿,充分體現了復議機關的中立性及公共利益維護者的身份,使得社會秩序按著法律的要求進行。因此,責令重作決定能夠滿足行政行為內容擴展的需要,更好地維護國家利益、社會利益和公民的利益。

三、行政復議責令重作決定的法規范分析

行政復議責令重作決定自行政復議條例（已失效）中設定以后,在行政復議法和行政復議法實施條例（以下簡稱“實施條例”）中幾經變化,此外還有44部地方性法規、地方政府規章和部門規章對其有所規定。這44部法律規范中有些沿襲了行政復議法和實施條例的規定,有些對其有所突破。縱觀現有的法律規范,其中對于責令重作決定的適用前提、適用情形、重作期限的限制、重作內容的限制以及對重作行為的監督并沒有完全統一的規定,這種狀況的出現與責令重作決定沒有完全統一的理論基礎有關。下面就著重分析這些法律規范對于責令重作決定具體制度是如何規定的。

（一）適用前提

在行政訴訟當中,責令重作判決的適用前提是有一個撤銷判決的存在。而在行政復議中,責令重作決定的適用前提幾經變化,并且一直爭議不斷。1991年的《行政復議條例》第42條規定:“決定撤銷、變更,并可以責令被申請人重新作出具體行政行為。”直接文義解釋的話,可以理解為在撤銷決定或者變更決定中,都可以附帶責令重作決定。正如當時有學者指出,無論是撤銷決定還是變更決定,復議機關都可以責令被申請人重新作出具體行政行為。?參見黃曙海主編:《行政復議條例講座》,中國人民公安大學出版社1991年版,第131頁。但是當時也有學者明確提出責令重作決定只能附隨于撤銷決定而不能附隨于變更決定。?參見鈕漣等主編:《行政復議概論》,安徽人民出版社1990年版,第187頁。從理論上來說,變更決定相較于原行政行為來說已經是一個新的行為了,因此沒有必要再責令被申請人重作。因此,在后來的行政復議法中取消了變更決定可以附帶責令重作的規定,《中華人民共和國行政復議法》第28條規定:“決定撤銷或者確認該具體行政行為違法的,可以責令被申請人在一定期限內重新作出具體行政行為。”相較而言,其中增加了一個責令重作可以附隨于確認違法的前提,其理由是:對確認違法的具體行政行為來說,復議決定已使該行為不論是作為還是不作為,在客觀上都沒有意義,要督促該機關履行職責,必須責令其作出合法適當的具體行政行為。?參見喬曉陽主編:《中華人民共和國行政復議法釋解》,中國言實出版社1999年版,第155頁。實施條例第45條沿襲了行政復議法的規定,針對責令重作的適用前提沒有作出任何的改變。這與當時沒有區分撤銷決定和確認違法決定的適用情形是有關聯性的,同時也沒有正確認識責令履行和責令重作的區別。但《廣東省行政復議工作規定》第17條和《貴州省行政復議條例》第28條僅規定了責令重作決定可以附隨于撤銷決定,并沒有規定其可以附隨于確認違法決定當中。筆者認為隨著確認違法理論的發展,在復議中確認違法決定和撤銷決定的適用條件應該會有明確的區別。加之對責令履行和責令重作兩者區別的研究,在將來行政復議法的修改過程中,責令重作決定也應該僅僅附隨于撤銷決定。

（二）適用情形

在分析責令重作決定適用前提時可知其是附隨于其他決定的,那么它的適用情形也是隨著主決定的適用情形變化的。從行政復議條例到行政復議法中關于撤銷決定的主要適用情形并沒有實質性的變化,只是用語上的一些變換。從現有的法律規范來看,當前責令重作決定的適用情形僅包括行政復議法第28條第2款3項規定的五種情形,并不包括第4項被申請人沒有提供證據證明其行為合法性的情形。此種立法的依據在于:在撤銷決定以后,原具體行政行為不復存在,但對原具體行政行為所指向的管理相對人及行為來說,如果確實應當由行政機關予以管理,撤銷就會造成行政權的空白,可能妨礙社會秩序和利益,因此有必要責令被申請人重新依據法律規定處理并對新的行政行為仍可請求復議。?參見前引?,喬曉陽主編書,第155頁。據此可知,在被申請人沒有提供證據證明其行為合法性,其原行政行為無論合法與否都被撤銷了,復議機關通過對申請人請求的審查,責令重作決定依舊有適用的必要性。因此,責令重作決定可以適用于撤銷決定的所有情形。關于責令重作決定的具體適用情形是當前爭議比較大的一個話題,復議機關在作出撤銷決定或者確認違法決定時可以責令重作,這是一個授權性的規定,復議機關擁有完全的自由裁量權。筆者也將在下文通過對責令重作決定的典型案例的分析,厘清責令重作決定的具體適用情形。

（三）重作期限的限制

關于責令重作決定中重作期限的問題有兩點需要厘清:第一,復議機關在責令重作決定中要不要為重作行政行為設定一個期限;第二,復議機關對于重作決定的期限限制應該是多久。針對第一個問題,有學者認為,一個沒有履行期限的復議決定不是一個完整的復議決定,既然法律賦予了復議機關責令重作的權力,那么其就有權決定責令重作的期限。?參見前引④,章劍生文。從另一方面來說,如果不確定被申請人重作的期限,被申請人在重作時有可能無故拖延,使得需要保護的利益得不到及時的保護,同時復議機關也難以認定被申請人逾期不履行復議決定而對其采取強制措施,使得責令重作決定沒有多大意義。?參見前引④,石佑啟文。因此,復議機關在作出責令重作決定時應該給被申請人明確一個重作的期限。行政復議條例對責令重作的期限沒有規定。行政復議法第28條的用語比較簡單,“可以責令被申請人在一定期限內重新作出具體行政行為”,實際上是賦予了復議機關要求被申請人在其規定的期限內作出新行為的權力,但是針對這個期限的長短問題沒有進一步的規定。由于這個規定比較籠統,導致復議機關的裁量權比較大,使其很少在責令重作決定中規定一個明確的期限。這就使得復議實踐中,被申請人拖延重作的現象時有發生。?參見郜風濤主編:《中華人民共和國行政復議法實施條例釋解與應用》,人民出版社2007年版,第185頁。因此實施條例在此基礎之上單獨增加了第49條第1款?《行政復議法實施條例》第49條規定:“行政復議機關依照行政復議法第二十八條的規定責令被申請人重新作出具體行政行為的,被申請人應當在法律、法規、規章規定的期限內重新作出具體行政行為;法律、法規、規章未規定期限的,重新作出具體行政行為的期限為60日。”的規定,使得責令重作有一個明確的期限限制。60日期限的統一規定,一方面可以彌補有些單行法律規范沒有規定行政行為處理期限的不足,另一方面還可以避免復議機關怠于行使其規定期限職權所帶來的一些弊端。但是前述44部法律規范中依舊有不相同的規定,例如《廣東省行政復議工作規定》第17條和《吉林市行政復議工作規則》第36條都是“一刀切”地規定,重作行為的期限一般為60日,對于復雜的案件可以為180日;《公安機關辦理行政復議案件程序規定》第67條規定責令重作的最長期限不能超過60日。還有一部分法律規范是針對“法律、法規、規章規定的期限”作出的變更規定,例如《廣州市行政復議規定》第68條對此規定為“法律、法規另有規定的除外”,《安全生產行政復議規定》第36條對此規定為“應當在法律、行政法規、規章規定的期限內”等。從當前的法律制度來看,這些法律規范針對責令重作期限的規定合法性都是值得商榷的。

（四）重作內容的限制

一個行政行為的作出一般要有四個要素:遵循法定程序、認定事實要件、選擇正確的法律規范和作出合法合理的決定。那么被申請人在重作的過程中,是不是有權像第一次作出行政行為那樣擁有完全的權限呢？《行政復議條例》中對于被申請人作出新行為的內容并沒有任何限制性的規定。當時有學者認為,在重作過程中,被申請人甚至可以作出比原行為對申請人更為不利的行為。?參見前引?,黃曙海主編書,第131、132頁。對于申請人來說,在其救濟過程中反而有可能對其更加不利,這符合一般的法治原則嗎？行政復議法第28條第2款?《行政復議法》第28條規定:“行政復議機關責令被申請人重新作出具體行政行為的,被申請人不得以同一的事實和理由作出與原具體行政行為相同或者基本相同的具體行政行為。”對于重作行為的內容進行了限制。這樣規定的原因在于,如果被申請人以同樣的事實和理由作出的行為與原行為相同或者基本相同,就等于否認了復議機關關于確認原行為缺乏事實根據和理由的復議決定。?參見喬曉陽主編:《中華人民共和國行政復議法條文釋義及實用指南》,中國民主法制出版社1999年版,第131頁。此規定有利于維護復議決定的嚴肅性,避免出現循環復議的情況。但是對于此款的理解也出現了不同的觀點。一種觀點認為新作行為的事實不得與原行為的事實一致或者基本一致,不可以仍然適用原行為的法律依據,結果不能與原行為相同或者基本相同。?參見前引?,喬曉陽主編書,第155、156頁。另一種觀點卻認為重作行為的四個要素中有任何一個要素的改變,都不能視為與原行為相同。?參見前引?,郜風濤主編書,第205頁。正因為對此條款的爭議比較大,在實施條例修訂過程中,關于此款的解釋幾經修改。實施條例2005年9月26日“征求意見稿”和2006年1月22日“修改稿”中都規定:被申請人重新作出的具體行政行為與原具體行政行為的結論相同,但主要事實、主要理由、適用依據或者行政程序改變的,不屬于行政復議法第28條第3款規定的情形。但是最終沒有被實施條例所采納,后者還是沿襲了復議法中的有關規定。其原因在于理論上和實踐中都認可了行政行為四個要素中任何要素的改變都屬于與原行為不同,因此沒有必要在立法中再次強調。但是關于重作的行為能否對申請人更為不利,并沒有進行過多的討論,從這三部法律規范中也看不出有什么觀點。但是在上文提到的其他44部法律規范中,有些法律規范就明確規定責令重作中禁止不利變更,例如《江西省實施〈中華人民共和國行政復議法〉若干規定》第26條就明確了責令重作的行為不得加重行政處罰;《海關行政復議辦法》第76條和《稅務行政復議規則》第76條也都明確了責令重作的行為不得對申請人更為不利。筆者認為,禁止不利原則應該體現在責令重作決定中。申請人提起復議的目的在于其認為原行為違法而侵害其合法權益,請求復議機關保護其權益,而責令重作的前提是原行為違法被復議機關撤銷。如果責令重作過程中允許作出對申請人更為不利的決定,就相當于被申請人的違法行為在復議機關的幫助下使得申請人的權益遭受更大的損害,這與復議制度的基本功能是相悖離的。

（五）重作行為的監督

被申請人重新作出行政行為的依據是復議機關的責令重作決定,那么該由誰來監督被申請人重作行為是否符合前述限制性條件呢？如果不符合責令重作的要求該承擔什么樣的責任呢？申請人的受損害權益該如何救濟呢？行政復議條例中只是簡單規定了責令重作決定,對于申請人不服重作行為或者重作行為不符合責令重作的要求該怎么處理并沒有明確的規定。如果把被申請人重作行為理解為履行復議決定的話,從其第52條的規定來看,如果被申請人在責令重作決定后沒有重新作出行政行為,那么可以認定為被申請人拒不履行復議決定,可以對其法定代表人給予處分。行政復議法對此也沒有增加新的內容,但是其第32條和第37條關于復議決定的履行和不履行、遲延履行復議決定的處罰應該可以適用于被申請人重作行為當中。實施條例第49條第2款?《行政復議法實施條例》第49條第2款規定:“公民、法人或者其他組織對被申請人重新作出的具體行政行為不服,可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。”首次明確了申請人如果不服被申請人重作的行為可以依法提起復議或者訴訟。這相當于把重作行為看作是一個全新的行政行為,因此在其第62條中又明確規定被申請人重作行為沒有按照責令重作要求的相當于不履行、遲延履行復議決定,需要承擔與此相對應的責任。總體上來說,復議機關對于責令重作內容并沒有進行直接的監督,只是對其重作行為形式上進行監督,很有可能導致循環復議情況的發生。其他法律規范中,有些就明確了復議機關直接對重作行為進行監督的職責,例如《公安機關辦理行政復議案件程序規定》第67條規定了重作的行為應向復議機關備案;《吉林省行政復議條例》第30條?《吉林省行政復議條例》第30條規定:“行政復議機關責令被申請人重新作出具體行政行為,被申請人違反復議法的規定,以同一事實和理由作出與原具體行政行為相同或者基本相同的具體行政行為的,行政復議機關可以直接作出撤銷決定。”就規定了被申請人違反責令重作要求作出新行為的,復議機關可以直接撤銷。這些規定應該更符合理論和實踐的需求。首先,被申請人重作行為的依據是行政復議決定,所以重作行為是對復議決定的履行,應該由復議機關進行監督。其次,責令重作決定為重作行為設置了各種各樣的限制性條件,那么對于其是否符合這些條件的審查的責任應該屬于復議機關,這樣才能體現權責一致的要求。最后,重作行為是由原行政行為的違法性引起的,既然申請人提起了行政復議,就應該在復議過程中徹底解決行政爭議,不能再給申請人增加額外的負擔。因此,被申請人重作的行為應該主動向復議機關備案,復議機關對于重作行為應該主動進行審查,然后作出最終的處理結果。

四、行政復議責令重作決定的典型案例分析

上文分析了行政復議中責令重作決定的理論基礎和實定法規范,那么其在復議實踐中是如何運作的呢？2010年開始,國務院法制辦公室行政復議司開始編寫《行政復議案例選編》,其目的在于通過對復議中典型案例的評析,總結復議工作經驗,促進復議工作規范化建設。?參見郜風濤主編:《行政復議典型案例選編》（第1輯）,中國法制出版社2010年版,編輯說明。2018年國務院機構改革以后,司法部行政復議司承接了這項工作,到目前為止一共公布了238個復議典型案例,其中涉及責令重作決定的案例有23個。這些案例主要涉及責令重作決定的適用前提、適用情形、考量因素等問題,縱觀這23個典型案例,責令重作決定的適用前提都是撤銷決定的存在,關于其具體的適用情形,需要進一步分析。在這23個案例中,有些案件存在的違法情形并不是一種,而是多種違法情形并存的,具體而言:事實不清、證據不足的20件;適用依據錯誤的6件;違反法定程序的7件;超越或濫用職權的0件;明顯不當的0件;被申請人未依法提供證據的1件。

（一）適用前提

行政復議法中規定了撤銷決定或者確認違法決定可以附帶責令重作決定,但是通過對典型案例的分析可知,其中并沒有確認違法附帶責令重作決定的情形。其原因在于復議實踐中,確認違法的適用條件并不像行政復議法中規定的那樣與撤銷決定是相同的,而是轉向適用行政訴訟中確認違法的情形。因此,行政復議實踐中確認違法的適用情形有三種:第一,通過利益衡量,作出確認違法決定維持原違法行為的效力;第二,原違法行為沒有可以撤銷的內容;第三,原行為輕微違法不影響申請人的權益,作出確認違法決定維持其效力。在這三種情形之下,原行政行為依舊存在,因此并不能通過重新作出行政行為取而代之,責令重作自然就沒有適用的前提了。因此,行政復議中責令重作決定和訴訟中的責令重作判決一樣只能附隨于撤銷決定,而不能附隨于確認違法決定。

（二）適用條件

根據當前的法律規范可知責令重作決定的適用情形僅包括行政復議法第28條第2款第3項?《行政復議法》第28條第3項規定:“具體行政行為有下列情形之一的,決定撤銷、變更或者確認該具體行政行為違法;決定撤銷或者確認該具體行政行為違法的,可以責令被申請人在一定期限內重新作出具體行政行為:1.主要事實不清的、證據不足的;2.適用依據錯誤的;3.違反法定程序的;4.超越或者濫用職權的;5.具體行政行為明顯不當的。”規定的五種情形,并不包括第4項被申請人沒有提供證據證明其行為合法性的情形。通過對典型案例的分析可知,其適用條件集中于行政復議法第28條第2款第3項規定的前三種違法情形,并且還可以適用于被申請人沒有提供證據證明其行為合法性的情形。例如,云某等6住戶不服某市規劃局頒發建設工程規劃許可證案。?參見前引?,郜風濤主編書,第183- 186頁。復議機關認為被申請人未按照行政復議法第23條的規定提交其當初頒發規劃許可證的證據、依據,應視為頒發該規劃許可證沒有證據和依據。但因行政許可的被許可人要求變更行政許可事項,被申請人已批復同意變更。因此,復議機關作出撤銷規劃許可證的決定并責令被申請人在一定期限內重新作出具體行政行為。被申請人在復議中沒有提供證據證明其原行為的合法性,原行政行為可能是合法的,也可能是違法的。申請人提起復議的前提就是認為被申請人的行為違法,從解決行政爭議的角度講,被申請人沒有證明其行為的合法性,那么行政復議中的不利后果應該由其承擔。但是從行政相對人的角度來講,原行為的撤銷依舊會影響其自身的合法權益,很多時候仍需一個合法行政行為的作出保護其權益。例如,在行政裁決領域、在工傷認定領域等方面,不管原行為合法或者違法,只要被申請人在復議中未提供證據證明其合法性,原行為就會被撤銷,但是相對人的權益依舊需要行政行為來進行保護。因此,在因被申請人未提供證據證明其行為合法性的時候,其行為被撤銷后責令重作依舊有適用的空間。

被申請人的行為因超越或者濫用職權被復議機關撤銷后,責令重作決定并沒有可以適用的空間。通說認為,超越職權包括橫向越權和縱向越權兩方面,實質上就是行政主體無權作出有關行政行為,因此復議機關無權要求被申請人針對原來的事實重新作出行政行為。關于行政主體濫用職權的內涵與外延,當前并沒有統一的觀點,其屬于完全的不確定性法律概念。判斷行政行為合法的要件有四,權限、程序、事實和法律依據。從廣義上來說,這四個要件中任何的違法都可以歸入為濫用職權,因此復議實踐中復議機關都用具體的違法情形判斷行政行為合法與否,很少用濫用職權的概念來直接否定行政行為的效力。因此,復議機關因被申請人超越職權而撤銷其行為時,責令重作并沒有可以適用的空間。

被復議的行為僅存在明顯不當的情形時,責令重作決定也沒有可以適用的空間。復議相較于行政訴訟最大的優勢就在于其可以對行政行為進行合理性審查,雖說復議法規定了撤銷決定可以適用于原行為明顯不當。但是從復議實踐來說,被申請的行為只存在明顯不當的情形時,復議機關應該直接作出變更決定從而徹底解決行政爭議。如果對于明顯不當的行為,復議機關作出撤銷決定并責令重作,既不符合效率原則,也有可能引發循環復議。因此,原行政行為僅存在明顯不當情形時,責令重作決定也沒有適用空間。

綜上,從行政行為的四個要件來說,責令重作決定只能在原行為存在事實不清、證據不足,程序違法和適用依據錯誤時才有適用空間。從行政復議法的規定來看,責令重作的適用情形包括原行為主要事實不清、證據不足,適用法律依據錯誤,程序違法以及被申請人沒有提供證據證明其行為合法性。

（三）考量因素

從當前的法律規范中可以看出,復議機關對是否附帶作出責令重作決定擁有完全的自由裁量權,但是通過對案例的研讀可以發現,在很多領域責令重作決定并沒有可以裁量的空間,復議機關應當在作出撤銷決定的同時作出責令重作決定。筆者認為責令重作決定的考量因素是被復議行為與申請人權利義務的關系,具體來說可以分為四種。

第一,被復議的行為對于申請人來說純粹是制裁性質的,主要涉及行政處罰、行政強制等領域的行政行為。此時行政行為沒有增加申請人的法定義務或者權利,這時復議機關需要綜合各種情形來確定是否需要責令重作,因此在撤銷決定中對是否責令重作擁有完全的裁量權。例如,某工程隊不服某省國土資源廳行政處罰決定案,?參見國務院法制辦公室行政復議司:《行政復議典型案例選編》（第2輯）,中國法制出版社2011年版,第105-109頁。相似的案例還有《行政復議典型案例選編》（第3輯）中陳某等3人不服某海關行政處罰決定案;杜某、徐某不服某省農業行政部門行政處罰決定案等兩個案例。被申請人行政處罰決定認定事實不清、證據不足,程序不公正,復議機關作出了撤銷并責令重作的復議決定。而在李某不服某市公安局行政處罰決定案中,?參見司法部行政復議司編:《行政復議典型案例選編（2016—2017）》,中國法制出版社2018年版,第1-6頁。被申請人的處罰決定對事實定性不準導致適用錯誤的法律依據,復議機關僅作出了撤銷決定。由此可知,在這種情況下復議機關對于是否作出責令重作決定是有選擇使用權的。從法效果來說,即便是沒有新行為的作出,社會公共秩序以及公共利益并不會因此而受損,僅僅是申請人的違法行為沒有被制裁,最終導致申請人違法行為得不到制裁的結果也應該是由作出違法行為的被申請人承擔,對于其他損害后果,被申請人應該及時采取補救措施。但是從另外一個角度來說,申請人不能因為違法而獲利,在某些時候責令重作還是必須的。此外,重作行為還應該受到“禁止不利變更原則”的限制。因此,在此種情況下復議機關要綜合考量各種因素才能決定是否作出責令重作決定,從整體上來說責令重作決定應該慎用和少用,從而充分體現行政復議制度的功能和目的。

第二,被復議行為是為了讓申請人履行其本應該履行的法定義務,主要涉及行政主體對稅費的征收以及公民必須履行強制性義務等領域,這時復議機關作出撤銷決定時,應當責令重作。其原因是不能由于被申請人的違法行為,而免除申請人應該履行的法定義務。責令重作的目的就在于使申請人承擔其應該履行的法定義務,這時行政爭議才算徹底解決。例如,某貿易公司不服某海關估價及征稅行為案中,?參見前引?,司法部行政復議司編書,第200-205頁。復議機關認為,被申請人未依法使用合理方法確定完稅價格;查詢和使用海關的估價系統價格資料不具有可參考性;與代理單位進行價格磋商,導致納稅義務人的價格磋商權利并未形成,程序違法;履行價格磋商程序不符合期限規定。因此,撤銷被申請人對申請人該票進口紅葡萄酒的估價結論及征稅決定;責令其在60日內重新對該票貨物進行估價并征稅。

第三,被復議行為是為了確定申請人的不確定法律關系,主要涉及行政主體處于中立的角度依據法律規范來明確有爭議的法律關系,這時復議機關在作出撤銷決定時,應當責令重作從而使得有爭議的法律關系得到明確。例如,周某某等3人不服某縣司法局維持公正處不予撤銷公證書案中,?參見前引?,郜風濤主編書,第5-8頁。復議機關認為被申請人在一方當事人未到場情況下辦理的公證屬于嚴重違反公證程序,因此,撤銷被申請人的行政決定并責令其在兩個月內重新作出行政決定。王某不服某區勞動局工傷認定案中,?參見前引?,國務院法制辦公室行政復議司書,第179-182頁。與此類似的案例還有《行政復議典型案例選編》（第2輯）中的莫某不服某縣人力資源和社會保障局工傷認定案;《行政復議典型案例選評（2014—2015）》中的申某不服某市人力資源和社會保障局工傷認定案,肖某不服某市人力資源和社會保障局工傷認定案,蔡某不服某市人力資源和社會保障局工傷認定案;《行政復議典型案例選編（2016—2017）》中梁某不服某市人力資源和社會保障局工傷認定案,凌某等不服某市人力資源和社會保障局工傷認定案等6個案例。復議機關認為,被申請人的工傷認定書事實不清、證據不足。因此,撤銷了被申請人的決定,責令其在法定期限內重新認定。王某不服某省民政廳不予評殘案中,?參見前引?,國務院法制辦公室行政復議司書,第42-46頁。復議機關認為被申請人的不予評殘決定事實不清,適用依據錯誤。因此,復議機關撤銷被申請人不予評殘決定,責令被申請人對申請人予以傷殘評定。某公司不服某市財政局確認政府采購中標結果無效案中,?參見國務院法制辦公室行政復議司編:《行政復議年度案例選評（2014—2015）》,中國法制出版社2015年版,第151-157頁。復議機關認為,被申請人作出的×財采購函〔2011〕14號決定存在部分事實認定不清、證據不足,程序違法的問題。因此,撤銷被申請人作出的×財采購函〔2011〕14號決定,責令被申請人重新作出具體行政行為。某村甲組、某村民委員會不服某縣人民政府林權爭議處理案中,?參見國務院法制辦公室行政復議司編:《行政復議典型案例選編》（第3輯）,中國法制出版社2013年版,第154-159頁。相似的案例還有《行政復議典型案例選編》（第2輯）中李某不服某鄉人民政府林地權屬爭議處理決定案;《行政復議典型案例選編》（第3輯）中某村民小組不服某市人民政府土地權屬爭議確權決定案;《行政復議典型案例選編》（2016—2017）中甲村乙社不服某社區政府土地糾紛處理決定案等3個案例。復議機關認為,被申請人處理決定未進行調查核實,就簡單地以“全員不足、未依法登記”為由撤銷了發放給申請人B的林權證,并且在撤銷新版林權證時沒有對爭議山場的林權歸屬進行裁決,僅簡單地維持1983年發給申請人A的林權證、發放給某村乙組的林權證,屬于認定事實不清、程序不當,適用法律依據錯誤。因此復議機關作出撤銷并責令重新裁決的決定。

第四,被復議行為是為了增加申請人的權利,主要涉及行政許可、信息公開、行政給付等領域。復議機關在作出撤銷決定時,應當責令重作,否則公民的法定權利無法得到保護。例如,某有限公司不服工商行政管理機關不予核準公司變更登記案中,?參見前引?,國務院法制辦公室行政復議司編書,第68-72頁。復議機關認為,被申請人因沒有股權轉讓協議,即認定申請人不符合變更條件,沒有法律依據。被申請人認為修改公司章程未經2/3以上表決權同意及申請人股東出資不到位的理由與本案事實不符,因此作出撤銷被申請人的《不予通過通知書》并責令被申請人重新辦理的決定。某修配柴油供應點不服某縣商務局不予成品油零售企業年檢案中,?參見前引?,國務院法制辦公室行政復議司編書,第149-153頁。復議機關認為,被申請人主張申請人所取得的《成品油零售經營批準證書》已被省商務廳注銷,但未能提供相關證據,認定申請人不具備年檢資格的依據不足。因此,撤銷被申請人作出的《關于對某修配柴油供應點要求進行年檢的答復》行為,責令被申請人在60日內對申請人提出的年檢請求重新作出具體行政行為。董某不服某市信訪辦政府信息公開案中,?參見前引?,司法部行政復議司編書,第91-95頁;相似的案例還有《行政復議典型案例選編（2016—2017）》某公司不服某省人民政府信息公開答復申請裁決案。復議機關認為,被申請人不予公開答復事實認定不清、證據不足。因此,撤銷被申請人作出的《政府信息不予公開告知書》,責令申請人在接到復議決定書之日起15個工作日內重新答復。

總之,復議機關在決定是否附帶責令重作決定時,其裁量權并沒有想象中的那么大。除了在傳統行政法領域中的行政處罰、行政強制等制裁性行為中,復議機關需要綜合考量多方面的因素來決定是否作出責令重作決定外,在要求公民履行義務的行為、賦權行為、居中裁決行為等眾多情況下,復議機關只要作出撤銷決定,就應該同時責令被申請人重新作出行為,從而維護良好的行政法秩序。

五、結 語

通過對責令重作決定的法規范以及典型案例的分析可知,當前有關責令重作的法律規范并不完善,需要在將來復議法的修改過程中逐步改進。責令重作決定只能附隨于撤銷決定,其具體的適用情形是:被復議的行為因為主要事實不清、證據不足,法律依據適用錯誤或者違反法定程序等原因被復議機關撤銷,或者被申請人未在復議過程中提供其行為合法性的證據而被撤銷。在是否作出責令重作決定時需要考量的因素是被復議的行為與申請人權利義務的關系,隨著福利國家的興起,行政權呈現逐步擴大的趨勢,應當作出責令重作決定的領域也會越發的廣泛。重新作出行為的事實要件、依據要件、程序要件和結果要件中,任何要件的改變都屬于與原行政行為不同。重新作出行為的期限應該以單行的法律規范規定的為主,在其沒有規定時復議機關應該明確一個合理的期限。被申請人重新作出的行為屬于履行復議機關的責令重作決定,復議機關有權也有義務去主動審查行為合法與否,從而保證行政爭議的徹底解決。