黃學賢 李凌云

一、引 言

“行政措施”一詞,常見于我國憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章及行政規(guī)范性文件。憲法第89條第1項規(guī)定,國務院“根據(jù)憲法和法律,規(guī)定行政措施,制定行政法規(guī),發(fā)布決定和命令”。《中華人民共和國立法法》第82條第5款規(guī)定:“應當制定地方性法規(guī)但條件尚不成熟的,因行政管理迫切需要,可以先制定地方政府規(guī)章。規(guī)章實施滿兩年需要繼續(xù)實施規(guī)章所規(guī)定的行政措施的,應當提請本級人民代表大會或者其常務委員會制定地方性法規(guī)。”《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》（簡稱“地方組織法”）第59條第1項規(guī)定,縣級以上的地方各級人民政府“執(zhí)行本級人民代表大會及其常務委員會的決議,以及上級國家行政機關(guān)的決定和命令,規(guī)定行政措施,發(fā)布決定和命令”。由此可以推定,規(guī)定行政措施是憲法和法律賦予行政機關(guān)實施行政管理的重要職權(quán),亦符合“行政機關(guān)只有在法律授權(quán)情況下才能實施相應行為（法律保留原則）”①參見翁岳生:《行政法》,中國法制出版社2002年版,第271頁。的要求。行政措施作為政府應對行政事務的重要管理手段,關(guān)涉公民權(quán)利義務的決定與處置。良善的行政措施,有助于政府通過高效的職能為公民服務;若措施不當,則可能使這一愿望落空。

針對行政措施的概念,目前學界尚無統(tǒng)一的界定,并存在將行政措施與行政強制措施混用的情況。②參見王春業(yè):《法律視角下的行政措施》,載《民主與法制時報》2018年9月13日。在實踐中,“行政措施”一詞有被泛化使用的趨勢,即在寬泛意義上被理解為行政機關(guān)實施的能夠產(chǎn)生法律效果的行政行為。③參見樊勇:《滯納稅款的法律責任與行政措施》,載《中國稅務報》2015年1月21日。該文認為,“對稅款滯納行為采取行政措施的復合模式,能夠體現(xiàn)經(jīng)濟補償、行政強制和行政處罰的綜合功能”。另見于安:《強化政府采購政策功能的重要行政措施》,載《中國政府采購》2007年第5期。該文提出,“財政部關(guān)于執(zhí)行科技自主創(chuàng)新政策的三個《辦法》是實施自主創(chuàng)新科技政策的重要行政措施”。另見夏斌:《行政措施不能扭曲市場信號》,載《人民日報》2011年7月20日。該文將“行政措施視作與市場、法律相沖突的手段”。另見陳鵬:《界定行政處罰行為的功能性考量路徑》,載《法學研究》2015年第2期。該文討論了是否將某項爭議的行政措施視作行政處罰的問題。近年來,不時有地方政府通過采取限制措施的方式實施行政管理。例如,北京市政府曾發(fā)布《關(guān)于2008年北京奧運會、殘奧會期間對本市機動車采取臨時交通管理措施的通告》,在奧運會期間首次實行機動車單雙號限行的交通管理措施。2016年杭州市政府在G20峰會召開前夕發(fā)布決定,對會議期間的本地及外地機動車針對性地采取臨時交通管理措施。此外,地方政府采取限行、限購等管理措施的做法已經(jīng)屢見不鮮,甚至有愈演愈烈之勢,如多地出臺了涉及樓市調(diào)控措施的文件通知。然而,這些充斥著限制屬性的措施也面臨“正當性”判斷,抑或是“合法性”拷問。④參見周許陽:《公物理論視角下的尾號限行——反思與重塑》,載《行政法學研究》2016年5期;莫紀宏:《機動車限行必須要有正當?shù)墓怖妗?載《法學家》2008年5期;劉麗、周甜甜:《H省C市住房限購令決策程序的合法性考量》,載《時代法學》2018年第4期。顯然,有關(guān)政府發(fā)布的此類文件不屬于規(guī)章的范疇,與立法法第82條中的“規(guī)章所規(guī)定的行政措施”不一致,但似乎符合行政規(guī)范性文件的特征。那么,此種文件所規(guī)定的各項具體措施屬于行政措施嗎？其與行政規(guī)范性文件、發(fā)布決定和命令是什么關(guān)系？行政措施本質(zhì)何在？政府如何規(guī)定行政措施才算合理？對于上述疑問,當前學理和實務上未能作出充分回應。對此,本文在梳理行政措施的現(xiàn)實狀況之后,嘗試對其性質(zhì)界定及應對策略加以討論。

二、行政措施的面相與功能

盡管行政措施的概念無法準確定義,其性質(zhì)也尚未完全厘清,但基于零碎化的現(xiàn)實狀況,我們還是能夠?qū)ζ渥鞒鲽B瞰式描摹與類型化梳理。法律類型化的本質(zhì),意味著某一法律術(shù)語的核心意涵相對明確,但其可能擴散的范圍及具體行為方式則不明確。行政措施作為行政機關(guān)實施行政管理的職權(quán)這一核心意涵是明確的,只是擴散的外延可能存在與具體行政行為、行政決定和命令等相互交叉抑或迥異的現(xiàn)象。以行政措施表現(xiàn)出的內(nèi)容屬性為導向,通過梳理法律、行政法規(guī)、規(guī)章及行政規(guī)范性文件的規(guī)定,可初步將之劃分為限制型、應急型和發(fā)展型三種主要類型,盡管這存在不完全列舉的弊端。當然,行政措施的復雜多樣性也決定了此種分類并不能窮盡所有,但不失為增強對行政措施認知的可行舉措。

第一,限制型措施。此種限制分為價值中立和價值否定兩種取向。就價值中立的行政措施而言,筆者認為,上文提及的承載限行、限購措施的通告或通知應為行政規(guī)范性文件,而作為具體內(nèi)容的限行、限購等單個行為則歸為此類行政措施。北京市政府曾對車輛的限行范圍和時間作出交通管理措施:“本市其他機動車（含已辦理長期市區(qū)通行證的外省、區(qū)、市進京機動車）試行按車牌尾號每周停駛一天（法定節(jié)假日和公休日除外）,限行范圍為五環(huán)路以內(nèi)道路（含五環(huán)路）,限行時間為6時至21時?！雹輩⒁姟侗本┦腥嗣裾P(guān)于實施交通管理措施的通告》（京政發(fā)〔2008〕39號,2008年9月27日）。針對此類限制措施,學界存在將之納入某一行政行為概念的觀點,以對其行為性質(zhì)和權(quán)力來源作出辨析。如有觀點認為,尾號限行是行政機關(guān)為實現(xiàn)公共利益,以直接約束物權(quán)行使自由為內(nèi)容的、非懲罰性的不利行政行為,是通過行政行為而非事實行為對物權(quán)施加的約束。⑥參見胡建淼、張效羽:《有關(guān)對物權(quán)行政限制的幾個法律問題——以全國部分城市小車尾號限行為例》,載《法學》2011年第11期。又比如,近年來針對民用小型航空器管制問題,有的地方政府作出了相應的行政措施。⑦參見《福建省人民政府關(guān)于對民用小型航空器和空飄物采取臨時性行政措施的決定》（省政府令第186號,2017年4月18日）。為防止自然災害發(fā)生,行政機關(guān)還會在特定領(lǐng)域作出限制規(guī)定。例如防洪法第59條規(guī)定,對城市建設(shè)擅自填堵原有河道溝叉、貯水湖塘洼淀和廢除原有防洪圍堤的行為,城市人民政府應當責令停止違法行為,限期恢復原狀外,還有權(quán)采取其他補救措施。而就價值否定的行政措施來說,比較典型的是黑名單制度。譬如,國家體育總局將嚴重違反法律規(guī)定的體育從業(yè)人員列入了體育市場黑名單,對其實施信用約束、聯(lián)合懲戒等措施。⑧參見李安:《〈體育市場黑名單管理辦法〉發(fā)布八類情形將列入黑名單》,載《中國體育報》2018年9月3日。黑名單制度通過披露當事人不誠信行為,將其信譽貶損事實公之于眾,用以規(guī)范社會秩序,構(gòu)建社會誠信體系。

第二,應急型措施。根據(jù)國家緊急權(quán)理論、行政應急型原則及相關(guān)實證法規(guī)定,規(guī)定行政措施的重要功能之一就是在緊急情況下創(chuàng)設(shè)應急型行政措施。⑨參見柳硯濤:《論“規(guī)定行政措施”的法律規(guī)制》,載《齊魯學刊》2007年第3期。從常態(tài)化行政擴展到臨時性行政,行政措施的應急功能得到凸顯,業(yè)已成為現(xiàn)代行政的重要內(nèi)容。在面對自然災害、公共安全事故的突發(fā)性問題時,行政機關(guān)需要隨時做好準備。例如,為應對特大安全事故的處理,國務院作出規(guī)定,地方各級人民政府及政府有關(guān)部門“應當采取行政措施,對本地區(qū)實施安全監(jiān)督管理,保障本地區(qū)人民群眾生命、財產(chǎn)安全,對本地區(qū)或者職責范圍內(nèi)防范特大安全事故的發(fā)生、特大安全事故發(fā)生后的迅速和妥善處理負責”。⑩參見《國務院關(guān)于特大安全事故行政責任追究的規(guī)定》（國務院令第302號,2001年4月21日）。應急型行政措施的屬性,表現(xiàn)出情勢緊急情況下臨時作出應急處置的特性。當此類特定緊急事件消除之后,相對應的特定措施可能會隨之停止適用。2003年國務院發(fā)布的《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》第37條賦予了衛(wèi)生行政主管部門在應對突發(fā)傳染病等緊急事件時能夠采取控制措施的權(quán)限。這是在遭遇2003年“非典”危機突襲后,行政機關(guān)在應對能力和機制上所進行的反思。

第三,發(fā)展型措施。行政機關(guān)規(guī)定的很多行政措施,亦契合了當?shù)厣鐣l(fā)展的主題。比如,武漢市第十四屆人大常委會第五次會議審議通過《關(guān)于授權(quán)市人民政府為加強長江新城規(guī)劃建設(shè)管理工作規(guī)定臨時性行政措施的決定》,規(guī)定武漢市政府可以在不與法律法規(guī)相抵觸的前提下,通過規(guī)章或者規(guī)范性文件的形式在城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護等領(lǐng)域規(guī)定臨時性行政措施。?參見《武漢市人民代表大會常務委員會關(guān)于授權(quán)市人民政府為加強長江新城規(guī)劃建設(shè)管理工作規(guī)定臨時性行政措施的決定》,2017年8月23日。而在陜西,省政府為大力推進西咸新區(qū)一體化建設(shè),規(guī)定了健全基礎(chǔ)設(shè)施體系、加強規(guī)劃銜接等方面的措施。?參見《陜西省人民政府印發(fā)關(guān)于深入推進西咸一體化若干政策措施的通知》（陜政發(fā)〔2017〕24號,2017年7月3日）。在科學技術(shù)發(fā)展中,同樣能夠見到行政措施的運用。國務院于2006年公布了《國家中長期科學和技術(shù)發(fā)展規(guī)劃綱要（2006—2020年）》,其中在“若干重要政策和措施”一節(jié)規(guī)定了實施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略、技術(shù)標準戰(zhàn)略和先進適用技術(shù)推廣等方面的措施,用以增強科技領(lǐng)域的自主創(chuàng)新能力。?參見《國家中長期科學和技術(shù)發(fā)展規(guī)劃綱要（2006—2020年）》,載科技部官網(wǎng),http://www.most.gov.cn/mostinfo/xinxifenlei/gjkjgh/200811/t20081129_65774.htm,最后訪問日期:2018年10月24日。

行政措施,滿足了行政機關(guān)在行政管理方式創(chuàng)新方面的需求,屬行政決策的范疇,有助于行政機關(guān)科學行政與合理行政。行政機關(guān)之所以作出相關(guān)行為,核心宗旨是實現(xiàn)更優(yōu)質(zhì)、更高效的管理效果。根據(jù)上述對行政措施類型化羅列,無論是限制型、應急型還是發(fā)展型措施,都不難發(fā)現(xiàn)其背后所彰顯的功能主義考量。具體可從以下兩方面略加敘說。

一是貫徹政策和法律的功能。長期以來,“宜粗不宜細”是立法工作的普遍理念。在法律、行政法規(guī)及規(guī)章中,涉及國家民生及本地重大問題的立法內(nèi)容,法律條文一般比較原則抽象,無法對社會生活方方面面作出細致、可操作性的規(guī)定。這時,就需要行政機關(guān)根據(jù)當?shù)貙嶋H情況規(guī)定相應的行政措施。行政機關(guān)在依法履行職責過程中,考慮社會發(fā)展狀況、風俗習慣等因素,制定和落實符合實際需要的行政措施。通過此種方式,對國家的方針政策和法律法規(guī)進行細化,以增強現(xiàn)實針對性。故行政措施可以視作法律和政策的延伸,在調(diào)整社會關(guān)系方面發(fā)揮獨特功能。

二是創(chuàng)新社會治理方式的功能。行政機關(guān)在日常行政管理活動中,需要處理紛繁復雜的事務,這是行政機關(guān)的任務所在。隨著社會變遷,行政機關(guān)的任務形態(tài)也隨之發(fā)生變化,進而要求高效作出應對。行政任務的緊急屬性,有時無法適時通過法律、行政法規(guī)及規(guī)章所規(guī)定的傳統(tǒng)方式得以完成,法律規(guī)定不可避免會滯后于現(xiàn)實需要。新時代社會治理能力現(xiàn)代化的任務對行政機關(guān)的履行職責行為提出了更高要求,此種改變客觀要求行政機關(guān)為完成任務而亟須更多可操作性的行政措施。同時,行政措施的高效特性,實質(zhì)上為創(chuàng)新行政管理手段提供了可能性。社會治理是以維護公民權(quán)利為宗旨,積極應對治理實踐所面臨問題的過程。?參見姜曉萍:《國家治理現(xiàn)代化進程中的社會治理體制創(chuàng)新》,載《中國行政管理》2014年第2期。通過規(guī)定行政措施,行政機關(guān)在社會治理能力自主提升上更有作為。

三、行政措施的現(xiàn)狀分析

關(guān)于行政措施的現(xiàn)狀,有必要從立法和實踐兩方面作出梳理,以明晰完善的可能方向。檢視行政措施的實際狀況,可發(fā)現(xiàn)其在立法和實踐兩方面都存在不足。

（一）行政措施立法上的不足

綜觀涉及行政措施的規(guī)定,除憲法和地方組織法已作出規(guī)定外,其他相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章及行政規(guī)范性文件等各個層級的文件也存在行政措施的身影。但是,一方面,行政措施在立法邏輯上并不順暢。根據(jù)憲法第89條規(guī)定,行政法規(guī)作為行政立法行為,在法位階效力上只低于法律,但是行政措施卻又處于行政法規(guī)之前,憲法和法律之后。基于法釋義學視角下的體系解釋方法,上述規(guī)定不免令人產(chǎn)生疑惑,為何在立法形式上行政措施會處于比行政法規(guī)、行政決定和命令都更高的地位？至于立法法第82條第5款之規(guī)定,實際是以人大立法形式,框定了行政機關(guān)通過規(guī)章實施行政措施的范圍和界限。地方政府規(guī)章存在的用意,是執(zhí)行法律、行政法規(guī)及地方性法規(guī)的規(guī)定,落實已由法律法規(guī)所創(chuàng)設(shè)的權(quán)利義務內(nèi)容,或者規(guī)定本行政區(qū)域內(nèi)的具體行政管理事項。就這個角度而言,行政措施作為規(guī)章內(nèi)部所蘊含的范疇,實際已承擔了規(guī)章本身的使命。當然,行政措施仍然無法與作為整體的規(guī)章等量齊觀、相互并列。憲法第89條中關(guān)于國務院“規(guī)定行政措施”,似乎是將行政措施所能發(fā)揮的功能與“制定行政法規(guī)”“發(fā)布決定和命令”相互平行。那么,在憲法上位于行政法規(guī)之前的行政措施,在立法法上卻又成了規(guī)章所規(guī)定的內(nèi)容,只是規(guī)章下面的一個子屬性,這就凸顯了行政措施在立法邏輯上的某種混亂。行政措施與行政法規(guī)、行政決定和命令相互之間的界限模糊,不免會造成上述行為內(nèi)部秩序混亂。

另一方面,行政措施還存在定位不明的缺陷。例如,《中華人民共和國刑法》第96條規(guī)定:“本法所稱違反國家規(guī)定,是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定,國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令?！焙苊黠@,國務院制定行政法規(guī)、發(fā)布決定和命令的行為具有普遍約束力,屬于抽象行政行為的范疇。故從此處可以推出,將行政措施界定為抽象行政行為也是可行的。綜觀行政行為的譜系,其模式和分類方法可謂是百家爭鳴。如域外行政行為的學理分類并不相同。在法國,萊昂·狄驥明確主張抽象行政行為與具體行政行為的分類方法。?參見［法］萊昂·狄驥:《憲法論》,錢克新譯,商務印書館1962年版,第236頁。德國行政法學者奧托·邁耶則僅將行政行為界定為我們所討論的具體行政行為。?參見［德］奧托·邁耶:《德國行政法》,劉飛譯,商務印書館2004年版,第97頁。在我國行政行為理論中,實際已類型化了行政處罰、行政許可、行政強制等具體行政行為和行政法規(guī)、規(guī)章及行政規(guī)范性文件等抽象行政行為,這遵循了行政相對人是否特定、針對事項是否特定等標準,并得到了1989年行政訴訟法的肯認。上述刑法第96條的立法本意是從國家規(guī)定層面劃分出幾類形態(tài),并重復了憲法第89條的內(nèi)容,卻又將行政措施放在了行政法規(guī)之后。而地方組織法第59條的規(guī)定,賦予了縣級以上的地方各級政府規(guī)定行政措施的職權(quán)。同樣是地方組織法,其第61條涉及鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)政府職權(quán)條款中,只有發(fā)布決定和命令,管理本行政區(qū)域內(nèi)的經(jīng)濟、文化等工作事項,卻未見行政措施。對這兩條法律條文進行對比,可以看出只有縣級以上地方政府才有權(quán)規(guī)定行政措施。因為行政措施無法出現(xiàn)于鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級行政機關(guān)的職權(quán)范圍內(nèi),故能夠說明行政措施在實施主體上層次較高。

同樣,除國務院發(fā)布決定和命令屬于抽象行政行為之外,學理上還存在將行政決定和命令視作具體行政行為的觀點。關(guān)于行政決定和命令的性質(zhì)何在,不妨先看域外的學理解讀。行政決定源于德國行政法學者奧托·邁耶運用概念法學所提煉的行政行為概念,是指“歸屬于行政的獨斷權(quán)力主張,在個案中為被統(tǒng)治者確定權(quán)利與義務”。?參見前引?,邁耶書,第97頁。將行政決定歸入個案的表述,實質(zhì)上是將其性質(zhì)視作具體行政行為。在國內(nèi)行政法學界,同樣有將之界定為具體行政行為的觀點。比如有學者提出,任何具體行政行為從本質(zhì)上都是行政決定,行政強制就是一種強制決定,行政處罰就是一種處罰決定,行政裁決就是一種裁決決定。即行政決定是根據(jù)功能的差異才形成不同的具體行政行為,具體行政行為是行政決定的形態(tài)。?參見胡建淼:《行政法學》,法律出版社2015年版,第212頁。還有學者提出,行政命令屬于行政機關(guān)的一種具體行政行為,但它表現(xiàn)為通過指令相對人履行一定的作為或不作為的義務而實現(xiàn)行政目的,而不是由自己進行一定的作為或不作為。?參見姜明安主編:《行政法與行政訴訟法》,北京大學出版社2011年版,第265頁。當然,上述關(guān)于行政決定、命令內(nèi)涵的觀點,或許是從特定角度作出的解讀。但當某項行政決定和命令具有普遍約束力時,其屬于和行政法規(guī)、規(guī)章性質(zhì)相一致的抽象行政行為,新行政訴訟法第13條將具有普遍約束力的行政決定和命令排除在行政案件受案范圍之外可加以佐證。

但是,國務院組織法第10條規(guī)定,國務院組成部門在工作中的方針、政策、計劃和重大行政措施,需向國務院請示報告,并報國務院決定。在這里,行政措施又與方針、政策等非法律行為相提并論。2001年《國務院關(guān)于特大安全事故行政責任追究的規(guī)定》第4條規(guī)定,“地方各級人民政府及政府有關(guān)部門應當依照有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定,采取行政措施”,據(jù)此規(guī)定可以看出該行政法規(guī)未將行政措施視作抽象行政行為。防洪法第63條的規(guī)定將行政措施與作為具體行政行為的行政處罰并列在一起。由國務院轉(zhuǎn)發(fā)、公安部發(fā)布的1982年的勞動教養(yǎng)試行辦法曾將勞動教養(yǎng)界定為行政措施,國務院新聞辦公室于1991年發(fā)布的《中國的人權(quán)狀況》白皮書卻又將勞動教養(yǎng)定性為行政處罰。綜上,行政措施的內(nèi)涵與外延究竟是什么,其性質(zhì)是具體行政行為還是抽象行政行為難以定性,至少從相關(guān)立法中無法清晰可辨。因而,行政措施在性質(zhì)上有游走于抽象行政行為與具體行政行為之間的困惑。

（二）行政措施實踐中的問題

首先是行政措施的程序缺失。這表現(xiàn)在兩個方面:一是規(guī)定程序,二是實行程序。程序的普遍形態(tài)是,按照某種標準和條件整理爭論點,公平地聽取各方意見,在使當事人可以理解或認可的情況下作出決定。?參見季衛(wèi)東:《程序比較論》,載《比較法研究》1993年第1期?？疾旆伞⒎ㄒ?guī)、規(guī)章及行政規(guī)范性文件,此類文件出臺都會遵循特定的程序。法律的制定需要遵守憲法和立法法規(guī)定的程序,制定行政法規(guī)和規(guī)章應當分別遵循《行政法規(guī)制定程序條例》和《規(guī)章制定程序條例》中相關(guān)的程序規(guī)定,從而以規(guī)范制定程序的方法保障內(nèi)容質(zhì)量。但是,涉及規(guī)定行政措施的程序卻付之闕如,這使得其比飽受爭議的“紅頭文件”的程序失范更為隨意。“行政措施的規(guī)定隨意性較大,往往是就事論事,隨機擬用,越權(quán)、濫定職權(quán)的條款屢見于行政措施之中。”?參見莊維霖:《行政措施的合法性及其判定》,載《法學雜志》1990年第11期。其中有不少的行政措施只通過非正式會議作出,甚至因為情形緊急只是由行政首長簽署,未經(jīng)過備案程序。面對門類繁多的行政措施,該運用何種程序作出規(guī)定,當前缺乏統(tǒng)一規(guī)范的程序規(guī)定。在實施程序上,行政措施的突襲實行使行政機關(guān)面臨程序質(zhì)疑,損害了公民的合法預期。以2008年北京奧運會期間的限行措施為例,相關(guān)措施隨奧運會閉幕而停止適用,但是僅過了七天,北京市政府卻又規(guī)定了新的限行措施。對于此種涉及不特定公眾重大利益的措施而言,時間可能過于倉促,留待公眾發(fā)表意見的空間有限。這既不利于誠信政府建設(shè),又會使公民無所適從。背后的原因之一,與行政措施裁量權(quán)過大不無關(guān)系。

其次是行政措施的裁量權(quán)失范。行政機關(guān)在依法行使職權(quán)時,需要具備相應的裁量權(quán)。這既有助于實現(xiàn)個案的公正,也為了促進一定社會目標和政策的實現(xiàn)。?參見王貴松:《行政裁量的構(gòu)造與審查》,中國人民大學出版社2016年版,第21頁。規(guī)定行政措施也概莫能外。但是,行政措施是行政機關(guān)根據(jù)行政管理的現(xiàn)實需要適時規(guī)定的舉措,但現(xiàn)實為行政機關(guān)預留了較大的裁量權(quán)。與地方組織法第59條規(guī)定的“執(zhí)行本級人民代表大會及其常務委員會的決議,以及上級國家行政機關(guān)的決定和命令”相比較,“規(guī)定行政措施”體現(xiàn)出地方政府更大的裁量權(quán),存在隨意規(guī)定措施的空間,并可能成為行政機關(guān)為規(guī)避被訴而在規(guī)定行政措施上尋求司法外空間的可能性。就執(zhí)行上級決定和命令而言,地方政府的裁量權(quán)則相對較小。例如,《北京市實施〈中華人民共和國大氣污染防治法〉辦法》規(guī)定,政府采取限制措施的根據(jù)為“大氣環(huán)境質(zhì)量狀況”,言下之意是北京市政府有權(quán)以環(huán)境標準作出限制規(guī)定,但是作為限制前提依據(jù)的“大氣環(huán)境質(zhì)量狀況”卻顯得流于抽象,亟待其他文件進行細化。此種“大氣環(huán)境質(zhì)量狀況”為實施行政措施的啟動條件,實際屬于不確定法律事實的范疇,此種張力為裁量權(quán)的濫用提供了某種基礎(chǔ)。

最后是行政措施欠缺監(jiān)督機制?？疾煊嘘P(guān)法律法規(guī),都規(guī)定了相應的監(jiān)督與救濟制度。但是,行政措施卻未存在合理的監(jiān)督機制。隨意的行政措施,卻缺乏監(jiān)督與救濟機制,將導致公民無所適從。在行政領(lǐng)域,行政機關(guān)內(nèi)部系統(tǒng)存在著行政監(jiān)督機制。如國務院有權(quán)改變或者撤銷各部、委員會以及地方各級政府不適當?shù)臎Q定和命令,縣級以上的地方各級政府有權(quán)改變或者撤銷所屬各工作部門的不適當?shù)拿?、指示和下級人民政府不適當?shù)臎Q定、命令。同時,行政監(jiān)督方面還存在備案審查和法規(guī)清理制度,定期對行政法規(guī)與規(guī)章的不當或違法問題加以糾正。但是,此種監(jiān)督只是整體的。具體到其中內(nèi)容的行政措施,此種監(jiān)督機制很難發(fā)揮作用。在司法審查中,行政訴訟受案范圍并未明文規(guī)定將行政措施囊括在內(nèi)。當公民面對此類行政措施時,能做的更多是服從,呈現(xiàn)出高權(quán)行政下命令—服從的關(guān)系。

四、行政措施的性質(zhì)界定

行政措施立法之不足,是引發(fā)其運行狀況紊亂的原因。而確定行政措施的性質(zhì),是對其實踐困境加以改進或規(guī)制的前提。

（一）關(guān)于行政措施性質(zhì)的幾種學說

有關(guān)行政措施的性質(zhì),行政法學界存在不同的看法,主要有五種代表性觀點:一是將行政措施等同于行政行為,即“行政措施中既包括某些具體行政行為,也含有大量的抽象行政行為”。?參見應松年主編:《行政行為法》,人民出版社1993年版,第307頁。二是認為行政措施乃具體行政行為的同義詞。比如,《中國大百科全書·法學卷》將行政措施等同于行政處分,是指國家行政機關(guān)依據(jù)既定的行政法規(guī)范,行使國家行政權(quán),針對特定的、具體的事項,單方面采取的行政行為。?參見《中國大百科全書·法學卷》,中國大百科全書出版社1984年版,第671頁。三是認為將行政措施視作抽象行政行為比較合適,因為無論是憲法還是組織法,關(guān)于行政措施的規(guī)定均出現(xiàn)在國務院和縣級以上地方各級人民政府的抽象行政行為權(quán)部分,與行政立法和制定、發(fā)布具有普遍約束力的決定、命令相并列。?參見柳硯濤:《質(zhì)疑“規(guī)定行政措施”》,載《行政法學研究》2007年第3期。四是將行政措施等同于行政規(guī)范性文件,“制定行政規(guī)范性文件的行為,是指行政機關(guān)或者被授權(quán)的組織為實施法律或者執(zhí)行政策,在法定權(quán)限之內(nèi)制定、發(fā)布的除行政法規(guī)和規(guī)章之外的具有普遍約束力的決定、命令、指示和行政措施等規(guī)范性文件的行為”。?參見前引?,姜明安主編書,第203-211頁。五是將行政措施視作行政管理的手段,有學者在解讀憲法第89條第1項所規(guī)定的國務院的“行政措施”時提出,行政措施是指“國務院為執(zhí)行憲法、法律和履行國際條約所采取的具體辦法和步驟。如國務院為發(fā)展經(jīng)濟,保證國家財政收入,采取稅收制度改革的措施……行政措施是行政管理的重要手段”。?參見蔡定劍:《憲法精解》,法律出版社2006年版,第381頁。從上述觀點看出,行政法學界的看法分歧較大。那么,在擱置上述爭議觀點的基礎(chǔ)上,先行明晰行政措施與相關(guān)行為的關(guān)系,在相對確定范圍內(nèi)明確對比的縱橫關(guān)系,不失為探明其性質(zhì)所在的有益舉措。

（二）行政措施與相關(guān)行為的區(qū)別

1.行政措施與行政強制措施。行政強制措施,并非行政措施在“強制”領(lǐng)域的限定。也即,二者的關(guān)系不僅在實施手段上存在差異,而且在屬性和內(nèi)涵上亦有不同。根據(jù)行政強制法第2條規(guī)定,行政強制措施“是指行政機關(guān)在行政管理過程中,為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴大等情形,依法對公民的人身自由實施暫時性限制,或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為”。行政強制措施作為具體的行政行為,表現(xiàn)出特定性、限制性及可訴性的特征。行政強制措施是對特定公民、法人和其他組織的財產(chǎn)及人身作出的強制,屬于典型的侵益性行政行為,必須經(jīng)由法律、法規(guī)加以設(shè)定,其他行政規(guī)范性文件無此權(quán)限。而行政措施不僅具有限制性的特征,還具有發(fā)展社會經(jīng)濟的面相。以立法法第82條第5款為觀察點,可以體現(xiàn)行政措施具有反復適用、適用于不特定主體之特征。另外,諸多行政規(guī)范性文件也有權(quán)設(shè)定行政措施。

2.行政措施與行政法規(guī)、規(guī)章。以有權(quán)制發(fā)主體為視角,可以對三者的關(guān)系作出一定區(qū)分。首先,國務院為制定行政法規(guī)的唯一主體,其他行政機關(guān)都無權(quán)制定,這是作為法律淵源性質(zhì)的行政法規(guī)與行政措施的區(qū)別所在。根據(jù)立法法第80條、第82條的規(guī)定,國務院組成部門及具有行政管理職能的直屬機構(gòu),省、自治區(qū)、直轄市人民政府及省、自治區(qū)政府所在地的市和設(shè)區(qū)市的人民政府,有權(quán)在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)制定規(guī)章。簡言之,規(guī)章是上述行政機關(guān)為執(zhí)行法律、行政法規(guī)或?qū)嵤┍拘姓^(qū)域的具體行政管理事項而制定的規(guī)范性文件。根據(jù)《規(guī)章制定程序條例》第7條規(guī)定,規(guī)章的名稱一般稱“規(guī)定”“辦法”,但不得稱“條例”。具體到行政措施,地方組織法第59條第1項賦予了縣級以上的地方各級人民政府“規(guī)定行政措施”的職權(quán)。這里“縣級以上的地方各級人民政府”,包括縣級人民政府在內(nèi)。

3.行政措施與行政規(guī)范性文件。關(guān)于行政規(guī)范性文件的含義、制發(fā)主體、程序、權(quán)限以及審查等,我國均尚無全面、統(tǒng)一的規(guī)定。?參見江必新主編:《中華人民共和國行政訴訟法理解適用與實務指南》,中國法制出版社2015年版,第243頁。行政規(guī)范性文件,是行政機關(guān)及被授權(quán)組織為實施法律和執(zhí)行政策,在法定權(quán)限內(nèi)制定的除行政法規(guī)或規(guī)章以外的決定、命令等具有普遍約束規(guī)則的總稱。行政措施與行政規(guī)范性文件具有一定相似之處,都是具有普遍約束力的行為。但是,二者也并非一碼事。根據(jù)《國務院辦公廳關(guān)于加強行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》,行政規(guī)范性文件是除國務院的行政法規(guī)、決定、命令以及部門規(guī)章和地方政府規(guī)章外,在一定期限內(nèi)反復適用的公文。?參見《國務院辦公廳關(guān)于加強行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》（國辦發(fā)〔2018〕37號,2018年5月16日）。行政規(guī)范性文件的公文特點,決定了其規(guī)定的事項內(nèi)容繁多。而從形式上看,行政措施則并不能體現(xiàn)出公文的特點,如水利部《水政監(jiān)察工作章程》第9條規(guī)定,水政監(jiān)察隊伍具有“對水事活動進行監(jiān)督檢查,維護正常的水事秩序。對公民、法人或其他組織違反水法規(guī)的行為實施行政處罰或者采取其他行政措施”的職責。我們從中能夠發(fā)現(xiàn),行政措施更多體現(xiàn)為行政機關(guān)實施單一行政行為的特質(zhì)。

4.行政措施與行政事實行為。何為行政事實行為,行政法學界對其判斷標準同樣存在爭議。?參見王鍇:《論行政事實行為的界定》,載《法學家》2018年第4期。當然,對行政事實行為也存在一定的共識。以行政行為對外是否發(fā)生法律效力,則可劃分出行政法律行為和行政事實行為。行政事實行為與行政法律行為的區(qū)別在于,前者不能產(chǎn)生、變更或者消滅行政法律關(guān)系。改革開放后我國第一本行政法教科書《行政法概要》對行政事實的定義如下,“國家行政機關(guān)的行為,有的直接發(fā)生法律效果,稱為法律的行為;有的不直接發(fā)生法律的效果,稱為事實的行為”。?參見王珉燦主編:《行政法概要》,法律出版社1983年版,第97頁。閆爾寶教授認為,“行政事實行為是指行政主體在實施行政管理、履行服務職能過程中作出的不以設(shè)定、變更或消滅行政法律關(guān)系為目的的行為”。?參見閆爾寶:《行政行為的性質(zhì)界定與實務》,法律出版社2010年版,第54頁。還有學者提出,行政事實行為是由具有行政權(quán)的機構(gòu)實施的對自然人、法人或其他組織具有利害影響的不具行政法律效果的行為。?參見豆星星、王少俊:《“行政事實行為”概念辨析》,載《當代法學》2003年第6期。行政法學界更多是從學理上對行政事實行為進行分析,在實定法上基本沒有這一概念。行政法學界之所以對其關(guān)注頗多,或許是起源于國家賠償法第3條第3項中“以毆打、虐待等行為或者唆使、放縱他人以毆打、虐待等行為造成公民身體傷害或者死亡的”這一條款所表現(xiàn)出的事實行為。無論是理論還是實踐,都否定了行政事實行為的法律關(guān)系或效果。具體到行政事實行為與行政措施的區(qū)別,依舊可以以立法法第82條第5款規(guī)定為切入點作出判定。地方政府規(guī)章能夠規(guī)定行政措施,行政措施也能夠產(chǎn)生行政法律關(guān)系或效果。這便是二者的區(qū)別之處。

從上文行政措施與行政強制措施的區(qū)別,還不能得出行政措施是否為何種行政行為的觀點。地方組織法將規(guī)定行政措施的主體限定為縣級以上行政機關(guān)的第59條、第61條,根據(jù)上文提及管制民用小型航空器等行政措施表現(xiàn)出的普遍性、不可訴性等特征,已然能夠否定行政措施為具體行政行為的判斷。在區(qū)分行政措施與行政規(guī)范性文件的差異后,能夠得出行政措施并非行政規(guī)范性文件的結(jié)論。行政措施與行政事實行為在能否形成法律關(guān)系上的區(qū)別也是明顯的。那么,行政措施到底屬于什么性質(zhì)呢？

（三）行政措施性質(zhì)的雙重界定

我們有必要從宏觀上對行政措施的性質(zhì)作出初步概況,在一定范圍內(nèi)明確其面貌。行政措施,是作為行政機關(guān)實施行政管理的職權(quán)而存在,當屬行政行為的范疇。國內(nèi)行政法學界主流學說認為,行政行為是行政主體運用行政權(quán),實現(xiàn)行政目的的一切活動。?參見前引?,姜明安主編書,第152頁。在19世紀法國行政法中,關(guān)于“行政行為是指行政機關(guān)運用行政權(quán)所作出的一切行為”的行為主體說,?參見王名揚:《法國行政法》,中國政法大學出版社1989年版,第131頁。同樣也可以說明行政措施屬于行政行為。在此基礎(chǔ)上,筆者認為將行政措施界定為抽象行政行為較為恰當。從行政措施在憲法、立法法中的序列來看,將其與行政法規(guī)、行政決定和命令規(guī)定在同一款法律條文中,在立法本身就能夠體現(xiàn)出其異于具體行政行為的獨特屬性。關(guān)于抽象行政行為,有觀點認為,針對未來的一般性的事項制定和發(fā)布具有普遍約束力的行為準則,具有廣泛性和長期性,就是抽象行政行為。?參見張樹義主編:《行政法學》,北京大學出版社2005年版,第149頁。而行政措施限制型、發(fā)展型的面相,決定了其確屬普遍約束力的行為準則。應急型行政措施雖體現(xiàn)出緊急性、臨時性的特征,但相較于具體行政行為卻又呈現(xiàn)更長的周期。若想要繼續(xù)辨明行政措施的性質(zhì),還需要再回溯到法律條文本身,從法律解釋上對“規(guī)定”和“采取”兩個維度上的“行政措施”作出解讀。

1.“規(guī)定行政措施”的性質(zhì)。從語法上講,憲法第89條中的“規(guī)定行政措施”是一個動賓結(jié)構(gòu),因而排除了“規(guī)定”作為名詞使用時所蘊含的“規(guī)定的內(nèi)容”的意蘊。?參見前引?,柳硯濤文。同樣,第89條中的“制定行政法規(guī)”“發(fā)布決定和命令”也是動賓結(jié)構(gòu),這里的“制定”和“發(fā)布”是國務院的行為,而“行政法規(guī)”與“決定和命令”都是作為結(jié)果而存在。但是“規(guī)定行政措施”并非上述“行為+結(jié)果”的模式。這是因為,將“規(guī)定”和“行政措施”進行二分法后發(fā)現(xiàn),“規(guī)定”應當是作為動詞的含義在適用,而動詞意義上的“規(guī)定”一般是指“對某一事物作出關(guān)于方式、方法或數(shù)量、質(zhì)量的決定”。?參見《現(xiàn)代漢語詞典》,商務印書館1983年版,第416頁。那么,若純粹從詞義出發(fā),將行政措施理解為“行政機關(guān)對行政管理事項所作出的關(guān)于方式、方法的決定”或許是妥當?shù)?。這里的“行政措施”側(cè)重于結(jié)果的內(nèi)容,所以“規(guī)定行政措施”所呈現(xiàn)的應當是“行為+結(jié)果”內(nèi)容的模式。有學者曾以行政立法為標準,從行政法規(guī)與規(guī)章中區(qū)分出行政規(guī)范性文件,提出行政規(guī)范性文件是行政立法之外,行政機關(guān)制定決定、命令的抽象行政行為。?參見湛中樂:《論行政法規(guī)、行政規(guī)章以外的其他規(guī)范性文件》,載《中國法學》1992年第2期。此種劃分方法具有可取之處,較好區(qū)別了抽象行政行為在立法與非立法方面所體現(xiàn)出的實踐樣態(tài)。從上文對行政措施與行政法規(guī)、規(guī)章的區(qū)別出發(fā),能夠作出“規(guī)定行政措施”并非行政立法行為的判斷。

概而言之,回歸到“規(guī)定行政措施”本身,其性質(zhì)既是與法律、行政法規(guī)、規(guī)章等行政立法行為相區(qū)別的一種非立法性抽象行政行為,同時也與行政規(guī)范性文件這一非立法性抽象行政行為相區(qū)別?？梢哉f,行政措施是行政機關(guān)為實施法律、行政法規(guī)、規(guī)章及行政規(guī)范性文件,在職權(quán)范圍內(nèi)所規(guī)定的能夠反復適用且具備普遍約束性的行為。因此,行政措施與上述文件是具體與原則、小范圍與大范圍的關(guān)系。雖然行政規(guī)范性文件與行政措施同屬非立法性抽象行政行為的范疇,但二者在具體形態(tài)上又出現(xiàn)了分野。行政規(guī)范性文件體現(xiàn)為靜態(tài)文本的特點,而行政措施更多表現(xiàn)出動態(tài)的實施過程。

2.“采取行政措施”的性質(zhì)。行政措施的存在方式,便是以法律、行政法規(guī)、規(guī)章乃至行政規(guī)范性文件中所規(guī)定的具體內(nèi)容出現(xiàn),其亦屬于上述承載媒介所規(guī)定或創(chuàng)制的行為。一項行政措施,需要在實踐中得以實施才具有生命力。在具體的實施形態(tài)上,因制定法律、行政法規(guī)、規(guī)章及行政規(guī)范性文件同時也會在其內(nèi)容部分規(guī)定相應的行政措施。行政機關(guān)依據(jù)規(guī)定的行政措施運用到具體治理活動中去,這便是“采取行政措施”的范疇。正如有學者提出,行政措施是按照法定程序制定的,指導行政機關(guān)履行行政職責的行政管理規(guī)范。?參見門中敬:《規(guī)范行政保留的憲法依據(jù)》,載《國家檢察官學院學報》2017年第1期。此種觀點或許存在合理性,可作為行政措施形態(tài)的解讀。英國學者的有關(guān)論述亦有助于提升行政措施的辨識度,“所謂行政措施（adminishitrative measures）,我們通常所指的是那種為可以辨別的群體提供某些服務而支配或運用特定資源的措施”。?［英］弗里德利?！ゑT·哈耶克:《法律、立法與自由》（第1卷）,鄧正來等譯,中國大百科全書出版社2000年版,第219頁。胡建淼教授也認為,行政措施是指縣級以上各級人民政府為執(zhí)行本級人民代表大會及其常務委員會的決議或上級國家行政機關(guān)的決議和命令而規(guī)定的各種辦法和手段。?參見胡建淼:《行政法學》,法律出版社2003年版,第195頁。

因此,將“采取行政措施”理解為行政管理的行為或手段,是沒有疑問的。如行政處罰法第51條,是將申請法院強制執(zhí)行、拍賣查封的財物等措施作為行政處罰決定的輔助手段。又如,某項行政規(guī)范性文件規(guī)定,房地產(chǎn)管理局可對違法、違規(guī)的當事人采取除行政處罰以外的責令停止、責令修復或責令補辦手續(xù)等行政措施。?參見《天津市房地產(chǎn)管理局行政措施和行政處罰程序的規(guī)定》（津房法〔2003〕39號）。行政機關(guān)通過采取相關(guān)的行政措施,既是在釋放行政管理手段的功能,也是行政機關(guān)運用行政資源達至良善治理目的并服務一般民眾的行政過程。這便是行政措施獨具特色的品性所在。

五、行政措施的規(guī)制策略

在梳理出行政措施的問題,界定好行政措施的性質(zhì)之后,我們有必要通過合理策略對不規(guī)范的行政措施加以規(guī)制。

（一）行政措施規(guī)定程序的匹配

“程序不是次要的事。隨著政府權(quán)力持續(xù)不斷地急劇增長,只有依靠程序公正,權(quán)力才可能變得讓人能容忍?！?［英］威廉·韋德:《行政法》,徐炳等譯,中國大百科全書出版社1997年版,第94頁。為規(guī)范行政措施的規(guī)定活動,確保規(guī)定出科學合理的行政措施,行政機關(guān)勢必需要經(jīng)過正當程序的檢驗。正當程序的運用,將能夠在源頭上規(guī)范行政措施的規(guī)定行為,貫徹以預防為主的事先規(guī)制原則,確保不會出臺違反治理規(guī)律的措施。在規(guī)定行政措施時,行政機關(guān)根據(jù)措施性質(zhì)的種類,在步驟、順序及方式上作出相應的安排,實現(xiàn)規(guī)定行政措施法治化的規(guī)范表達。很多行政措施類型散見于各項規(guī)范性文件中,應對的是方方面面的事項,行政管理對象的不同決定了行政措施的不同,行政措施的差異決定了具體規(guī)定程序也需“對癥下藥”。首先需要明確,當前黨政機構(gòu)合署辦公的改革舉措確實能夠進一步加強黨的權(quán)威,但黨政機關(guān)通過聯(lián)合會議發(fā)布的措施不屬于行政措施,行政措施仍屬于行政權(quán)的范疇。以行政措施的應急型、限制型和發(fā)展型特征為出發(fā)點,從源頭上分別規(guī)定相應的程序。

就應急型行政措施而言,出于行政效能的需要,規(guī)定行政措施需要短時間內(nèi)作出回應,行政措施的承載媒介涵蓋了各個層級的行政立法行為和非行政立法行為,但行政效率與公民權(quán)益之間還需做到平衡。緊急狀態(tài)下行政機關(guān)規(guī)定行政措施,是風險社會的常態(tài)。當然,在緊急情況結(jié)束后,理應將涉及行政措施的文件提交政府法制機構(gòu)進行審查,用以評估合理性,為后續(xù)的措施清理和行政管理積累經(jīng)驗。同時,規(guī)定行政措施的行為還需納入政府績效考核指標,督促行政機關(guān)提高質(zhì)量。

就限制型行政措施而言,基于此類措施涉及公民權(quán)利的限制,其公共利益的正當性需要同樣不能成為行政機關(guān)規(guī)避監(jiān)督的托詞。根據(jù)法律保留原則,對于限制性強、對公眾影響大的行政措施,除伴隨行政法規(guī)、規(guī)章及行政規(guī)范性文件中的制定程序,并對其合法性進行審查外,還需要通過特定程序增強措施的合理性。涉及限制公民權(quán)利的相關(guān)行為,在行政措施正式出臺前需經(jīng)歷對事項設(shè)定、草案準備及公眾參與討論等環(huán)節(jié),并充分吸納公民合理的意見,構(gòu)筑更為堅實的民意基礎(chǔ)。當然,程序法定旨在決定的是規(guī)定程序的形式問題;為確保行政措施的合理,還需要規(guī)定程序符合正當目的,即規(guī)定行政措施的正當程序。這也是中共中央、國務院《法治政府建設(shè)實施綱要（2015—2020年）》所提出的要求。

就發(fā)展型行政措施而言,由于其并不像限制型、應急型措施那么急迫,那么可以考慮通過專家論證、風險評估的方式增強行政措施的科學性。面對涉及公民切身利益的行政措施,行政機關(guān)應組織專家論證會和風險評估,將行政措施的具體方式、時間、地點等主要內(nèi)容作出科學評估。同時,地方的行政措施還需要與國家的國民經(jīng)濟發(fā)展計劃相適應,契合央地關(guān)系下的政治邏輯與治理邏輯。

（二）行政措施實施過程的控制

在行政措施發(fā)揮作用的時候,需要對其實施效果進行控制。行政措施實施過程隨意性及裁量權(quán)過大問題,是值得作出規(guī)制的地方。而改良的方式,無疑需要比例原則的運用。比例原則在行政措施的引入,對于行政措施中裁量權(quán)過大的問題具有良好的規(guī)制效果。行政機關(guān)采取何種行政措施,不僅取決于維護公共安全這一目的的實現(xiàn),而且還受比例原則即保護公眾權(quán)利和自由這一要求的限制。?參見葉必豐:《大型公共活動中政府維護公共安全職責的履行》,載《上海交通大學學報》（哲學社會科學版）2008年第2期。比例原則作為約束行政權(quán)力違法的最有效的原則,其在行政法中所扮演的角色,可比擬誠信原則在民法中居于“帝王條款”的地位。所以,學界將比例原則稱為行政法中的“帝王條款”當不為過。

在現(xiàn)行立法中,實際亦能發(fā)現(xiàn)比例原則的蹤跡。根據(jù)突發(fā)事件應對法第11條規(guī)定所確立的比例原則,即相關(guān)行政主體在應對突發(fā)事件所采取的措施應該和突發(fā)事件可能造成的社會危害程度及范圍相匹配;有多種措施可供選擇時,應選擇能夠最大程度保障公民、法人和其他組織利益的措施,需要在維護社會秩序與保障公民權(quán)益之間形成平衡。在涉及實施已有的行政措施時,行政主體的裁量權(quán)過大,但不能漫無邊際。例如在涉及舉辦重大會議時,行政機關(guān)實施相應的限行措施當屬必要。但實行此類措施是否可能通過合理優(yōu)化路段等方式,以其他對車輛使用權(quán)限制更小的程度去作出應對,在必要性、適當性和損害最小方面達至平衡。在行政措施實施過程,也是行政機關(guān)的程序運用過程中,也能夠見到比例原則的適用。例如《湖南省行政程序規(guī)定》（2008）中要求,“行政機關(guān)行使裁量權(quán)應當符合立法目的和原則,采取的措施應當必要、適當;行政機關(guān)實施行政管理可以采用多種措施實現(xiàn)行政目的的,應當選擇有利于最大程度地保護公民、法人或者其他組織權(quán)益的措施”。這凸顯了比例原則所蘊含的法益相稱性格局。

（三）行政措施監(jiān)督機制的優(yōu)化

這里的監(jiān)督,可從內(nèi)外兩方面加以詮釋。在內(nèi)部監(jiān)督方面,需增強對行政措施的決策監(jiān)督與內(nèi)部控制。先前,對法律、行政法規(guī)、規(guī)章存在備案審查制度,行政措施鑲嵌在此類文本中,故能夠?qū)徱曅姓胧┑暮戏ㄐ?但此種制度更多體現(xiàn)的是形式法治范疇,是從行政措施的權(quán)源合法要素所作出的審視。源于行政措施規(guī)定過程中存在的多元利益、自由裁量及社會公共性等要素,單純審視其形式合法性可能無法滿足現(xiàn)實需要。隨著現(xiàn)代行政演變下的法治要求,由形式法治向?qū)嵸|(zhì)法治變遷,形式合法并非合法性的唯一內(nèi)涵。行政機關(guān)不應局限于形式合法上,而是需要乘勢而上,積極謀求實質(zhì)合法化的實現(xiàn)。這需要專業(yè)型法制機構(gòu)的內(nèi)部控制機制,實現(xiàn)行政措施的實質(zhì)法治化。規(guī)定行政措施,涉及多元利益衡量,實質(zhì)屬于行政決策的范疇,即行政機關(guān)能夠在一定范圍內(nèi)決定措施的內(nèi)容與種類。行政決策的合法性,而非僅僅是合法律性,應當是立法應對的最終目標和根本追求。?韓春暉:《行政決策的多元困局及其立法應對》,載《政法論壇》2016年第3期。行政決策是內(nèi)含科學機制與先進技術(shù)的決定輸出過程,此過程首先需要行政機關(guān)在行政目的指引下實現(xiàn)自我規(guī)制與養(yǎng)成。為實現(xiàn)行政目的,故需要政府法制機構(gòu)把關(guān),對即將規(guī)定和實行的行政措施進行備案審查,實現(xiàn)系統(tǒng)內(nèi)部的科學決策。此種科學決策,主要是具備形式合法性與實質(zhì)合法性兩個要素。法制機構(gòu)圍繞行政措施的形式合法問題,確保行政措施不會和法律、行政法規(guī)及規(guī)章相抵觸。法制機構(gòu)圍繞行政措施的實質(zhì)合法問題,全面衡量此項措施所涉及的各種利害關(guān)系。而衡量的手段,便是運用“成本—效益”分析,以衡量某項措施的行政成本、社會成本以及預期獲得的社會效果。賦予法制機構(gòu)綜合作出審查意見的效力,供政府機關(guān)決策時參考。

在外部監(jiān)督方面,主要是司法審查機制。在將行政措施界定為抽象行政行為后,從司法上似乎并不能對其作出規(guī)制。其實不然,2014年行政訴訟法修改時,在第53條新增了公民在提起行政訴訟時,可以一并請求對規(guī)章以下的行政規(guī)范性文件作出審查。行政規(guī)范性文件作為行政措施的承載對象之一,法院審查規(guī)范性文件當然就是審查其中的內(nèi)容。此時,行政措施就被納入行政訴訟司法審查的視野。目前行政規(guī)范性文件的審查權(quán)及審查規(guī)則已逐步明確,法院在裁判文書的裁判理由部分可以說明審查的過程、結(jié)果和理由。?參見黃學賢:《行政規(guī)范性文件司法審查的規(guī)則嬗變及其完善》,載《蘇州大學學報》（哲學社會科學版）2017年第2期。涉及司法審查的技術(shù),需要構(gòu)建司法審查的標準。具體的標準,首先體現(xiàn)在合法性上,行政措施的種類不能突破法律保留的邊界,內(nèi)容不能隨意克減公民的權(quán)利、增設(shè)義務。在職權(quán)上,從縱橫兩方面考察是否抵觸了上級行政機關(guān)的職權(quán)。在合目的上,行政措施是否能夠有效實現(xiàn)行政目的。至于法律、行政法規(guī)和規(guī)章所規(guī)定的行政措施,更側(cè)重于行政立法程序及內(nèi)部備案審查方面的完善。

六、結(jié) 語

行政措施作為一類行政管理實踐常用的手段,承載著落實國家政策和法律規(guī)范的功用。行政措施的應急型、臨時型和發(fā)展型面相,決定了其在助益行政機關(guān)提高行政效能的同時,也可能會面臨程序隨意、裁量權(quán)失范、監(jiān)督機制欠缺等問題。行政措施作為具體的行政管理手段,是法律、行政法規(guī)、規(guī)章及行政規(guī)范性文件等媒介承載的內(nèi)容,適時滿足了國家和地方治理的實際需要。行政措施體現(xiàn)出的是單一行政行為特質(zhì),與規(guī)定事項繁多的法律、行政法規(guī)、規(guī)章及行政規(guī)范性文件有所不同,二者是具體與原則的關(guān)系。行政措施既會依托于法律、行政法規(guī)、規(guī)章等立法性抽象行政行為,也會出現(xiàn)于行政規(guī)范性文件這一非立法性抽象行政行為之中。同時,基于非立法性和適用對象不特定的雙重特點,使得行政措施與行政規(guī)范性文件在行政行為譜系內(nèi)同屬于抽象行政行為,而從靜態(tài)和動態(tài)上又能發(fā)現(xiàn)兩者在具體形態(tài)上的分野。因此,在語義用法上,需將行政措施和寬泛意義上的行政行為加以區(qū)分,在性質(zhì)上需從“規(guī)定”和“采取”兩個階段對行政措施加以理解。應該指出,完備的法律、行政法規(guī)、規(guī)章及行政規(guī)范性文件,離不開內(nèi)部存在合理可行的行政措施,二者實乃雙向互動關(guān)系。我們需理順行政措施的意涵,辯證認識其本質(zhì)所在,并通過合理的規(guī)制策略,使之在法律規(guī)范和實踐理性的框架下發(fā)揮積極作用。