股東代位訴訟的功能定位與法制保障

詹國(guó)旗

內(nèi)容提要：股東代位訴訟制度是少數(shù)股東和公司利益保障的最后一道防線，具有適用上的補(bǔ)充功能和監(jiān)督功能。股東代位訴訟制度作為一個(gè)自創(chuàng)生系統(tǒng)，其功能深受股東代位訴訟制度結(jié)構(gòu)的影響。通過(guò)對(duì)股東代位訴訟原告、被告、原被告權(quán)利義務(wù)、前置程序、風(fēng)險(xiǎn)防范以及激勵(lì)機(jī)制等結(jié)構(gòu)因素的完善，可以推動(dòng)股東代位訴訟功能的實(shí)現(xiàn)。

股東代位訴訟制度是指當(dāng)公司權(quán)益受到損害，而公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員或?qū)嶋H管理主體怠于提起訴訟，股東為了維護(hù)公司利益，依據(jù)法定程序以自己名義直接向人民法院提起訴訟的制度。股東代位訴訟制度對(duì)于小股東權(quán)益的保護(hù)、公司治理結(jié)構(gòu)的完善以及良性市場(chǎng)秩序的維護(hù)具有重要意義，是少數(shù)股東和公司權(quán)益保障的最后一道防線。我國(guó)2005年修訂的 《公司法》第一百五十二條首次對(duì)股東代位訴訟制度作出規(guī)定，具有里程碑意義，但相關(guān)規(guī)定過(guò)于原則化、概括化，無(wú)論是實(shí)體規(guī)定還是程序操作，都有待于進(jìn)一步的細(xì)化、完善。之后分別于2013年、2018年兩次對(duì)《公司法》進(jìn)行的修訂均未涉及股東代位訴訟制度。即使是 《最高人民法院關(guān)于適用 〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定 （四）》（以下簡(jiǎn)稱 《公司法解釋四》）第二十四條、第二十五條、第二十六條對(duì)股東代位訴訟制度的操作規(guī)則予以了細(xì)化，也存在掛一漏萬(wàn)的嫌疑，使得我國(guó)現(xiàn)行股東代位訴訟制度呈現(xiàn)價(jià)值理性與形式理性的失衡，難以滿足對(duì)中小股東權(quán)益保護(hù)、各公司主體間權(quán)利制衡以及良性市場(chǎng)秩序維護(hù)的客觀要求。為了限制公司大股東濫用控制權(quán)，阻卻董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員濫用代理權(quán)甚至控股股東與公司高管間的合謀，保護(hù)小股東的權(quán)益，必須對(duì)股東代位訴訟制度予以完善。為此，立足于股東代位訴訟的功能與制度結(jié)構(gòu)間的相互關(guān)系，從宏觀視角，對(duì)我國(guó)股東代位訴訟制度的完善予以論述，以期對(duì)實(shí)現(xiàn)股東代位訴訟制度價(jià)值理性與形式理性的統(tǒng)一有所裨益。

一、股東代位訴訟的功能定位

“法的功能是法所固有的可能對(duì)社會(huì)生活發(fā)生影響的功用和性能，是法這個(gè)事物內(nèi)在的能量和潛力，也是法同其他事物相區(qū)別的一個(gè)標(biāo)志和屬性。”①周旺生：《法的功能和法的作用辨異》，載 《政法論壇》2006年第5期。股東派生訴訟制度作為特定的法律制度也有其自身區(qū)別于其他制度的特有功能，這也正是股東代位訴訟制度存在的合理性基礎(chǔ)。這些特有功能回答的是 “是什么”的問(wèn)題，是股東代位訴訟制度的內(nèi)在本質(zhì)，更是對(duì)股東代位訴訟予以理性認(rèn)知的基礎(chǔ)。股東代位訴訟制度立基于公司各主體間權(quán)利的平衡配置，是權(quán)利本位與實(shí)質(zhì)公平理念的承載，具有監(jiān)督功能和適用上的補(bǔ)充功能。

（一）股東代位訴訟的補(bǔ)充功能

公司作為獨(dú)立的法律主體，具有獨(dú)立的權(quán)利能力和行為能力。公司獨(dú)立地參與特定法律關(guān)系，為一定法律行為，并對(duì)自身法律行為后果承擔(dān)責(zé)任。早期公司法的發(fā)展正是如此——公司法規(guī)定，公司具有獨(dú)立人格，公司和股東利益的保護(hù)亦遵循多數(shù)決原則，在面對(duì)董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、股東或其他主體實(shí)施不當(dāng)行為而侵害公司利益時(shí)，具有訴訟權(quán)的只有公司，其他任何主體均不能對(duì)該不當(dāng)行為提起訴訟。這一規(guī)則在英美法國(guó)家被稱為福斯訴哈博特規(guī)則 （Foss v.Harbottle rule），即針對(duì)不同主體對(duì)公司的過(guò)錯(cuò)行為，只有公司是適格的原告；公司內(nèi)部管理遵循多數(shù)決原則，對(duì)于某一訴訟，如果多數(shù)股東不愿提起，那么少數(shù)股東只有在所訴事件不屬于福斯訴哈博特規(guī)則時(shí)，才可提起訴訟。②以修建公園為主要業(yè)務(wù)的股份公司中，有董事和公司進(jìn)行了違法的土地轉(zhuǎn)售交易和擔(dān)保，兩名股東代表全體股東對(duì)董事不合理使用公司資金行為提出損害賠償請(qǐng)求。See B.A.K.Rider,Amiable Lunatics and the Rule in Foss V.Harbottle,the Gambridge Law Journal,Vol.37,No.2,1978.然而以形式公平為價(jià)值導(dǎo)向，立基于傳統(tǒng)民法所確立的契約自由、所有權(quán)絕對(duì)以及過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則所建構(gòu)的法律制度往往成為強(qiáng)者侵害私權(quán)和社會(huì)利益的利器，成為保護(hù)強(qiáng)者的工具。立基于資本多數(shù)決原則運(yùn)行的公司同樣存在大股東利用多數(shù)資本控制公司或大股東與大股東、董事與監(jiān)事以及公司內(nèi)部治理主體與公司外部主體間形成共謀，使公司內(nèi)部治理失靈，從而導(dǎo)致侵害公司利益或少數(shù)股東利益的現(xiàn)象。人無(wú)論什么時(shí)候都只能作為目的，而非手段。③[德]伊曼努爾·康德：《道德形而上學(xué)原理》，苗力田譯，上海世紀(jì)出版集團(tuán)2005年版，第39頁(yè)。“看不到法人背后的自然人，忽視法人人格的派生性”，將 “強(qiáng)化內(nèi)部人對(duì)法人的控制力，從而為法人內(nèi)部人對(duì)法人成員的控制或掠奪提供便利”，“遮蔽法人成員或內(nèi)部人以法人名義所實(shí)施行為的道德上的可譴責(zé)性和法律上的可問(wèn)責(zé)性”。④鄧輝：《公司法的政治功能——基于公司法律特征的政治分析》，載 《政法論叢》2015年第5期。要實(shí)現(xiàn)對(duì)實(shí)質(zhì)公平的追尋和少數(shù)股東利益的平等保護(hù)，刺破公司面紗，突破資本多數(shù)決原則，賦予股東代位訴訟權(quán)無(wú)疑成為理性的選擇。但必須明確的是股東代位訴訟制度的建構(gòu)是以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)公平、溝通一般正義和矯正正義以及平衡配置不同公司主體利益為目的的，其往往是作為公司內(nèi)部治理機(jī)構(gòu)被扭曲、公司利益和少數(shù)股東利益被侵害的特定情況下的最后一道防線而存在的。只有在用盡其他既有救濟(jì)手段仍不足以對(duì)股東或公司利益進(jìn)行保護(hù)的前提下，股東代位訴訟才可適用。股東代位訴訟制度是作為傳統(tǒng)救濟(jì)機(jī)制的補(bǔ)充而存在的，否則，將會(huì)導(dǎo)致作為原告的股東濫用訴權(quán)而損壞公司或其他股東利益。

（二）股東代位訴訟的監(jiān)督功能

現(xiàn)代公司制度的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)是公司制度活力的源泉，既使得所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)相分離，股東享受專業(yè)技術(shù)化管理所帶來(lái)的優(yōu)勢(shì)，又使得股東通過(guò)股權(quán)與公司控制權(quán)間的分離與結(jié)合實(shí)現(xiàn)其自身利益的最大化。但建構(gòu)于委托代理理論之上的所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離，亦消除了所有者行使經(jīng)營(yíng)權(quán)所帶來(lái)的制約與平衡，具有逆向選擇與道德悖逆的風(fēng)險(xiǎn)。⑤蔣悟真：《市場(chǎng)監(jiān)管法治的法哲學(xué)省察》，載 《法學(xué)》2013年第10期。公司內(nèi)部治理主體依據(jù)委托代理對(duì)公司履行善管義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)，但具有經(jīng)濟(jì)人本性的公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員或?qū)嶋H管理者在社會(huì)中具有多重角色或身份，使其在追求公司利益或股東利益最大化與個(gè)人利益最大化之間存在持久的沖突。在多元利益沖突中，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員或公司實(shí)際控制者存在將個(gè)人利益凌駕于公司利益或其他股東利益之上的風(fēng)險(xiǎn)。如董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員或公司實(shí)際控制者可能濫用自身優(yōu)勢(shì)操縱股票發(fā)行價(jià)格、實(shí)施關(guān)聯(lián)交易或內(nèi)幕交易以及強(qiáng)迫股權(quán)交易等。面對(duì)以上風(fēng)險(xiǎn)，合理保障所有者與經(jīng)營(yíng)者各自權(quán)益的關(guān)鍵在于優(yōu)化委托代理機(jī)制下的監(jiān)督約束問(wèn)題，即通過(guò)特定監(jiān)督約束機(jī)制的建構(gòu)保障經(jīng)營(yíng)者與所有者間行權(quán)條件的對(duì)等，從而實(shí)現(xiàn)兩者權(quán)利的制衡。而股東代位訴訟制度的建構(gòu)正在于阻卻董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員或公司實(shí)際控制者的不當(dāng)行為，完善公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)對(duì)以上主體不當(dāng)行為的監(jiān)督和自身利益或公司利益的維護(hù)。不管是1817年美國(guó)的Attorney Genera V.Utica Inc.Co案，⑥Kent法官在審理此案時(shí)認(rèn)為股東與董事之間是信托關(guān)系，董事必須為其欺詐行為承擔(dān)反法信托義務(wù)的責(zé)任。參見(jiàn) [日]高橋均：《股東代表訴訟的理論與制度改進(jìn)》，梁爽等譯，法律出版社2013年版，第105-106頁(yè)。還是1828年英國(guó)的Hichens V.Congreve案，⑦See Leslie Larkir Cooney,A Modality for Accountability to Share holders:The American Way,Okla.City V.L.Pev.Vol.28,No.2003,283.都呈現(xiàn)為小股東對(duì)公司管理或控制主體濫用權(quán)利侵犯中小股東利益或公司利益行為的監(jiān)督。可以說(shuō)自股東代位訴訟創(chuàng)立至今，監(jiān)督功能一直是該制度存在的根本和不變的定位。

二、股東代位訴訟功能的運(yùn)行機(jī)理闡釋

法律是一個(gè)自創(chuàng)生系統(tǒng)，法律系統(tǒng)是一個(gè) “通過(guò)合法——非法的二進(jìn)制密碼表達(dá)出來(lái)的法律行為的網(wǎng)絡(luò)”，“每個(gè)行為都創(chuàng)造新的結(jié)構(gòu)，并且新的結(jié)構(gòu)在一個(gè)連續(xù)的循環(huán)中創(chuàng)造新的行為”。⑧[德]貢塔·托依布納：《法律：一個(gè)自創(chuàng)生系統(tǒng)》，張騏譯，北京大學(xué)出版社2004年版，第10頁(yè)。法律系統(tǒng)自生自發(fā)地通過(guò)法律行為、法律規(guī)范、法律過(guò)程和法律教義學(xué)間的互動(dòng)內(nèi)在地生成一種自治秩序。⑨See Gunther Teubner,Law as an Autopoietic System,Blackwell Publishers,1993,p.20.股東代位訴訟制度作為一個(gè)由股東代位訴訟主體、股東代位訴訟行為、股東代位訴訟規(guī)范、股東代位訴訟過(guò)程組成的自創(chuàng)生系統(tǒng)，其一頭連接著法的價(jià)值，一頭連接著股東代位訴訟功能的實(shí)現(xiàn)結(jié)果，其系統(tǒng)中的每一個(gè)因素的變化都將影響股東代位訴訟制度的自我生成，影響預(yù)期的股東代位訴訟功能的實(shí)現(xiàn)。法的功能的指向是社會(huì)預(yù)期及處理交往預(yù)期的可能性，并使預(yù)期在交往時(shí)得到接收。⑩See Niklas Luhmann,Law as a Social System,Oxford University Press,2004,p.142.而在股東代位訴訟法律制度的作用域中對(duì)社會(huì)預(yù)期作出直接反映的則是股東代位訴訟制度所承載的價(jià)值，即股東代位訴訟功能指向股東代位訴訟制度所承載的價(jià)值，深受股東代位訴訟制度所承載價(jià)值的影響，不同的價(jià)值影響著不同的股東代位訴訟功能的結(jié)構(gòu)。而作為回答股東代位訴訟應(yīng)該是什么的股東代位訴訟制度的價(jià)值只能對(duì)實(shí)然狀態(tài)的股東代位訴訟的功能作出實(shí)質(zhì)的影響和界定。要實(shí)現(xiàn)實(shí)然狀態(tài)的股東代位訴訟的功能必須借助于股東代位訴訟規(guī)范。

第一，股東代位訴訟規(guī)范作為股東代位訴訟價(jià)值的實(shí)現(xiàn)機(jī)制，是股東代位訴訟功能與價(jià)值連接的橋梁，實(shí)現(xiàn)著功能與價(jià)值的互動(dòng)、功能與社會(huì)主體共同需求的互動(dòng)，在實(shí)現(xiàn)所承載的價(jià)值的同時(shí)，實(shí)現(xiàn)了股東代位訴訟功能存在的正當(dāng)性。因?yàn)?“法律必須和社會(huì)認(rèn)同的倫理價(jià)值相吻合或基本一致，才能得到有效承認(rèn)或服從，進(jìn)而化為社會(huì)生活中 ‘活的規(guī)則’。”馬長(zhǎng)山：《法治社會(huì)中法與道德關(guān)系及其實(shí)踐把握》，載 《法學(xué)研究》1999年第1期。在此意義上，股東代位訴訟規(guī)范對(duì)價(jià)值的實(shí)現(xiàn)程度在客觀上注定了股東代位訴訟功能的發(fā)揮程度和正當(dāng)性。

第二，股東代位訴訟規(guī)范作為股東代位訴訟功能實(shí)現(xiàn)的途徑，其自身的結(jié)構(gòu)決定了股東代位訴訟功能的實(shí)現(xiàn)程度。因?yàn)榉晒δ艿膶?shí)現(xiàn)是法律實(shí)施活動(dòng)的后果，即法律通過(guò)人們的適用和遵守而產(chǎn)生一定的效果，使法律功能在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中得到具體的發(fā)揮。付子堂：《關(guān)于法律功能實(shí)現(xiàn)的若干思考》，載 《法學(xué)評(píng)論》1999年第5期。股東代位訴訟規(guī)范一般由行為模式和法律后果構(gòu)成。法律后果更大意義上是為了保障在特定行為模式下，各主體權(quán)利義務(wù)的實(shí)現(xiàn)，對(duì)主體行為作出肯定或否定的判斷，以引導(dǎo)法律行為的實(shí)施。行為模式則對(duì)主體的權(quán)利義務(wù)作出規(guī)定，權(quán)利義務(wù)的不同建構(gòu)和劃分將對(duì)股東代位訴訟功能的實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。因?yàn)椴煌臋?quán)利義務(wù)劃分，直接影響著股東代位訴訟的哪些行為合法、哪些行為不合法，同時(shí)在法律結(jié)果的作用下，引導(dǎo)合法的、被肯定的股東訴訟法律行為的運(yùn)行，最終實(shí)現(xiàn)被合法股東代位訴訟法律行為所支撐的股東代位訴訟功能的實(shí)現(xiàn)。

當(dāng)然，股東代位訴訟功能的實(shí)現(xiàn)過(guò)程是不同法律行為模式下的股東代位訴訟法律行為的運(yùn)行過(guò)程，其中股東代位訴訟功能的實(shí)現(xiàn)必然受到司法過(guò)程的影響。實(shí)質(zhì)上，股東代位訴訟功能的實(shí)現(xiàn)過(guò)程就是經(jīng)歷股東代位訴訟立法不同行為模式的選擇、主體行為的實(shí)施并最終實(shí)現(xiàn)的過(guò)程，股東代位訴訟功能深受股東代位訴訟制度自身結(jié)構(gòu)的影響。

三、股東代位訴訟功能的法制保障

“結(jié)構(gòu)影響功能，功能影響結(jié)構(gòu)。”[美]羅伯特·K.默頓：《社會(huì)理論和社會(huì)結(jié)構(gòu)》，唐少杰等譯，譯林出版社2008年版，第166頁(yè)。股東代位訴訟制度是由股東代位訴訟主體、股東代位訴訟行為、股東代位訴訟規(guī)范、股東代位訴訟過(guò)程構(gòu)成的自創(chuàng)生系統(tǒng)。這些因素的合理定位與完善影響著股東代位訴訟功能的實(shí)現(xiàn)，而股東代位訴訟的監(jiān)督功能和適用上的補(bǔ)充功能的合理實(shí)現(xiàn)也推動(dòng)著股東代位訴訟原告的定位、被告的范圍、原被告權(quán)利義務(wù)、特定程序以及激勵(lì)機(jī)制的設(shè)置、完善。要合理的實(shí)現(xiàn)我國(guó)股東代位訴訟的功能，必須對(duì)其結(jié)構(gòu)因素予以合理的建構(gòu)與完善。

（一）原告資格的厘定

股東代位訴訟制度的建構(gòu)立基于對(duì)公司利益的保護(hù)和各公司主體間權(quán)利配置的平衡。無(wú)論是英美法系還是大陸法系均將符合特定條件的股東定為原告，從而矯正公司原有治理結(jié)構(gòu)內(nèi)部可能存在的弊端。但股東可能會(huì)存在以擾亂公司正常經(jīng)營(yíng)、謀取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)、損害其他股東權(quán)益等特殊目的而提起訴訟的風(fēng)險(xiǎn)。為了規(guī)避以上風(fēng)險(xiǎn)，防止股東濫用訴權(quán)，確保訴權(quán)的正當(dāng)性，在賦予股東訴權(quán)的同時(shí)，各國(guó)公司立法都設(shè)置了特定的限制。依據(jù)現(xiàn)行 《公司法》第一百五十一條規(guī)定的精神，我國(guó)有限責(zé)任公司股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東均具有原告資格。2018年修訂的 《公司法》第一百五十一條第二款規(guī)定：“監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會(huì)、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請(qǐng)求后拒絕提起訴訟，或者自收到請(qǐng)求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。”而 《公司法解釋四》第二十四條則進(jìn)一步明確了原告股東之外的其他股東可作為共同原告就同一訴訟請(qǐng)求參加訴訟。《公司法解釋四》第二十四條第二款規(guī)定：“一審法庭辯論終結(jié)前，符合公司法第一百五十一條第一款規(guī)定條件的其他股東，以相同的訴訟請(qǐng)求申請(qǐng)參加訴訟的，應(yīng)當(dāng)列為共同原告。”但是以上對(duì)股份有限公司股東持股時(shí)間和持股比例的客觀規(guī)定并不能夠有效地達(dá)到限制股東濫訴的目的，反而會(huì)阻卻絕大部分小股東行使代位訴訟的權(quán)利。現(xiàn)行眾多國(guó)家和地區(qū)都在對(duì)持股數(shù)量的限制予以改革，減少持股比例的要求成為一種趨勢(shì)，如德國(guó)將持股比例從1998年的5%降到1%；參見(jiàn)德國(guó)股份公司法 (Aktiengesetz)第147條第3款。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)2018年將持股比例從3%降為1%等；臺(tái)灣地區(qū)2018年新實(shí)施的 “公司法”第214條第1款規(guī)定：“繼續(xù)六個(gè)月以上，持有以發(fā)行股份總數(shù)百分之一以上之股東，得以書面請(qǐng)求監(jiān)察人為公司對(duì)董事提起訴訟。”美國(guó)則只要求滿足 “同時(shí)股份持有原則”即可。《美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)公司法》第7.41條規(guī)定：“一個(gè)股東不得開(kāi)始或持續(xù)一個(gè)派生的程序，除非該股東：（1）在作為行為或不作為行為被控訴時(shí)是公司的股東或依據(jù)本法從當(dāng)時(shí)的股東手中轉(zhuǎn)讓得到股票而成為一個(gè)公司股東；（2）在強(qiáng)制行使公司權(quán)利時(shí)，公平地充分地代表了公司利益。”相較而言，美國(guó)的 “同時(shí)股份持有原則”能夠更好地實(shí)現(xiàn)小股東代位訴權(quán)保障和限制濫用訴權(quán)間的平衡。同時(shí)，我國(guó)現(xiàn)行公司法對(duì)于持股期限和持股時(shí)的主觀狀態(tài)均未予以具體化，從而導(dǎo)致原告資格認(rèn)定的困難，使得股東代位訴訟制度無(wú)法合理實(shí)現(xiàn)其功能。為此，一方面可以借鑒 “同時(shí)股份持有規(guī)則”以防止某些原告股東的投機(jī)訴訟或?qū)I(yíng)損害購(gòu)買訴訟；另一方面作為 “同時(shí)股份持有原則”的例外，對(duì)于不法行為發(fā)生后取得股東資格的訴權(quán)的保護(hù)，可以通過(guò) “凈手原則”和 “善意”要件予以限制，即股東對(duì)不法行為不存在同意、明確批準(zhǔn)、疏忽或默認(rèn)等情形，同時(shí)在提起訴訟時(shí)目的純正、完全是為維護(hù)公司利益。周劍龍：《日本公司法制現(xiàn)代化中的股東代位訴訟制度》，載 《南京大學(xué)學(xué)報(bào)》2006年第3期。如因繼承、贈(zèng)與以及股份轉(zhuǎn)讓等行為而成為股東者的訴權(quán)應(yīng)予保護(hù)。

（二）被告范圍的確立

對(duì)于股東代位訴訟被告的確立，不同的國(guó)家和地區(qū)采取不同的確立模式。英美法系國(guó)家一般采取自由模式，即只要行為主體對(duì)公司實(shí)施了不法行為就可成為股東代位訴訟的被告；而以我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)和日本為代表采取限制模式，即一般只有公司董事才可成為股東代位訴訟的被告。這兩種模式建構(gòu)的立基點(diǎn)各有側(cè)重，自由模式側(cè)重于對(duì)公司損失的恢復(fù)，限制模式則側(cè)重于對(duì)董事責(zé)任的追究。根據(jù)現(xiàn)行 《公司法》第一百五十一條規(guī)定，可知我國(guó)采取的是自由模式，即董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員以及他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，股東均可提起訴訟。但對(duì)于 “他人”如何解釋并未給出具體規(guī)定，實(shí)踐中必須予以明確，否則將影響股東代位訴訟功能的實(shí)現(xiàn)。股東代位訴訟功能定位為 “他人”的具體化提供了導(dǎo)向。股東代位訴訟功能在于對(duì)一般正義的矯正和公司內(nèi)部治理機(jī)制的補(bǔ)充，股東代位訴訟的被告只能是因不當(dāng)行為損害公司利益的公司內(nèi)部治理者。蔡立東：《論股東派生訴訟中被告的范圍》，載 《當(dāng)代法學(xué)》2007年第1期。因此，“他人”應(yīng)界定為與董事、監(jiān)事以及高級(jí)管理人員地位類似的公司運(yùn)行的控制者，如控股股東、公司實(shí)際控制者、發(fā)起人、清算人以及會(huì)計(jì)人員、審計(jì)人員等。這些主體一旦濫用權(quán)利、侵害公司利益均可成為股東代位訴訟的被告。

（三）股東代位訴訟前置程序的變革

股東代位訴訟前置程序是對(duì)股東代位訴訟監(jiān)督功能與適用上補(bǔ)充功能的承載，以實(shí)現(xiàn)公司自治與股東代位間的平衡為依歸。股東代位訴訟的提起一般應(yīng)竭盡公司內(nèi)部救濟(jì)。依據(jù)我國(guó)現(xiàn)行 《公司法》第一百五十一條，對(duì)于董事、高級(jí)管理人員的不法行為可以請(qǐng)求監(jiān)事 （會(huì)）向法院提起訴訟；對(duì)于監(jiān)事的不法行為可以請(qǐng)求董事 （會(huì)）向法院提起訴訟；只有在以上主體拒絕提起訴訟或收到請(qǐng)求之日起三十日未提起訴訟，或特定條件下不提起訴訟將損害公司利益的情況下，才可提起股東代位訴訟。但以上規(guī)定一方面在面對(duì) “他人”為被告時(shí)，股東啟動(dòng)前置程序的申請(qǐng)對(duì)象不明；另一方面對(duì)于緊急情況的規(guī)定過(guò)于概括，缺乏實(shí)用性。為此，要合理實(shí)現(xiàn)我國(guó)股東代位訴訟的功能必須對(duì)前置程序予以變革。對(duì)于 “他人”損害公司利益，在現(xiàn)今董事已成為公司內(nèi)部治理的核心的背景下，可以規(guī)定統(tǒng)一向董事 （會(huì)）提出請(qǐng)求。對(duì)于緊急情況的規(guī)定過(guò)于概括、缺乏實(shí)用性的問(wèn)題，可對(duì)緊急情況予以類型化，如在行使請(qǐng)求程序?qū)⑹构久媾R不可彌補(bǔ)的巨大損失、公司內(nèi)部治理主體（所占資本）過(guò)半數(shù)以上均為不法行為實(shí)施者或請(qǐng)求機(jī)關(guān)已喪失獨(dú)立性等類型。胡濱、曹順明：《股東派生訴訟的合理性基礎(chǔ)與制度設(shè)計(jì)》，載 《法學(xué)研究》2004年第4期。

（四）股東代位訴權(quán)濫用風(fēng)險(xiǎn)特定防范機(jī)制的完善

股東代位訴訟制度在賦予股東代位訴權(quán)的同時(shí)，亦存在著股東濫用訴權(quán)、不適格訴訟的風(fēng)險(xiǎn)，為了克服該風(fēng)險(xiǎn)西方國(guó)家均通過(guò)訴訟擔(dān)保、訴訟和解等不同機(jī)制的設(shè)置以防范股東代位訴權(quán)濫用。我國(guó)民事訴訟法中對(duì)以上制度有所涉及，但并未有專門性的規(guī)定，相關(guān)細(xì)節(jié)之處更有待于明確。

1.訴訟擔(dān)保制度的完善

股東代位訴訟中申請(qǐng)擔(dān)保制度建構(gòu)的目的在于防止濫訴、不適格訴訟等不當(dāng)訴訟的發(fā)生。即“在法律形式和表現(xiàn)上，申請(qǐng)?zhí)峁?dān)保制度的立法宗旨是原告股東的起訴相當(dāng)于違法的情況下，確保被告的損害賠償請(qǐng)求權(quán)”。[日]高橋均：《股東代表訴訟的理論與制度改進(jìn)》，梁爽等譯，法律出版社2013年版，第47頁(yè)。我國(guó)股東代位訴訟并未對(duì)訴訟擔(dān)保制度作出明確規(guī)定，但可援引 《民事訴訟法》第一百條關(guān)于保全的規(guī)定或依據(jù)其精神予以具體化。《民事訴訟法》第一百條規(guī)定：“人民法院對(duì)于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件，根據(jù)對(duì)方當(dāng)事人的申請(qǐng)，可以裁定對(duì)其財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保全、責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當(dāng)事人沒(méi)有提出申請(qǐng)的，人民法院在必要時(shí)也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以責(zé)令申請(qǐng)人提供擔(dān)保，申請(qǐng)人不提供擔(dān)保的，裁定駁回申請(qǐng)。”同時(shí)訴訟擔(dān)保制度的建構(gòu)應(yīng)在防止股東濫用訴權(quán)與不當(dāng)限制原告權(quán)利間保持平衡。特別是對(duì)于中小股東而言，其本身對(duì)抗公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員等主體的手段就不多，還要受到訴訟擔(dān)保制度的約束，而中小股東僅僅獲得勝訴的間接利益，這無(wú)疑會(huì)影響到善意中小股東提起代位訴訟的積極性，甚至于不提起訴訟。因此，必須對(duì) “違法”的構(gòu)成要件，特別是對(duì)擔(dān)保制度適用的 “惡意”要件予以明確。具體而言，除對(duì)于原告明顯具有加害意思的不當(dāng)訴訟外，“惡意”的確定應(yīng)在訴訟擔(dān)保立法宗旨的導(dǎo)向下，通過(guò)限定性的基準(zhǔn)進(jìn)行明文規(guī)定，從而克服 “惡意”認(rèn)定的困境。

2.訴訟和解制度的完善

“訴訟和解制度所具有的快速化解糾紛與和諧關(guān)系維系等諸多功能使其長(zhǎng)期以來(lái)就作為兩大法系傳統(tǒng)的正式性糾紛解決制度”。張嘉軍：《訴訟和解觀與我國(guó)訴訟和解制度之重構(gòu)》，載 《政治與法律》2009年第5期。股東代位訴訟過(guò)程中訴訟雙方同樣可能會(huì)因?yàn)楦鞣N原因而發(fā)生和解，通過(guò)和解形式解決糾紛。美國(guó)、日本等國(guó)家也對(duì)股東代位訴訟和解制度作出了詳細(xì)的規(guī)定，但我國(guó)現(xiàn)階段并未對(duì)股東代位訴訟和解制度作出具體規(guī)定，民事訴訟法亦只是對(duì)訴訟和解制度進(jìn)行了簡(jiǎn)單的規(guī)定，《民事訴訟法》第五十一條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人可以自行和解。”即使直接運(yùn)用民事訴訟法的規(guī)定，也必須針對(duì)股東代位訴訟特點(diǎn)加以完善。在股東代位訴訟中，原告股東具有代位行使公司訴權(quán)的特點(diǎn)，如果原告股東與被告進(jìn)行和解，實(shí)際上是依據(jù)股東個(gè)人自身意識(shí)行使公司訴訟和解權(quán)，可能存在原告股東為了自身利益而與被告合謀，從而減輕被告責(zé)任、造成公司或其他股東利益損失的局面。因此，為杜絕股東為謀取私利而濫用訴權(quán)，保護(hù)公司和其他股東的利益，關(guān)鍵在于使訴訟和解制度能夠更好地體現(xiàn)公司和其他股東對(duì)和解協(xié)議內(nèi)容的態(tài)度。對(duì)此，日本 《公司法》第850條和第853條規(guī)定法院應(yīng)將和解協(xié)議通知公司，并可在通知兩周后對(duì)公司予以催告，如果公司對(duì)和解協(xié)議不服可以提起再審；而美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)公司法第7.45條則通過(guò)賦予法院批準(zhǔn)和解權(quán)與原告股東通知義務(wù)的設(shè)置予以解決。我國(guó)可在借鑒美國(guó)、日本立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上對(duì)訴訟和解制度予以完善。首先，應(yīng)賦予法院和解協(xié)議的審查權(quán)。之所以將審查權(quán)賦予法院，一方面是由于法院作為審判機(jī)關(guān)的地位和功能所決定的；另一方面是因?yàn)?“股東代位訴訟本身具有‘公益性’”。劉凱湘：《股東代位訴訟的司法適用與立法完善——以 〈公司法〉第152條的解釋為中心》，載 《中國(guó)法學(xué)》2008年第4期。當(dāng)然，為保障法院審查權(quán)的實(shí)現(xiàn)，減少法院收集證據(jù)、進(jìn)行合理審查的困難，原告股東除提供和解協(xié)議外，還應(yīng)該說(shuō)明之所以達(dá)成該和解協(xié)議的理由。其次，應(yīng)設(shè)立訴訟和解通知程序。由法院將和解協(xié)議內(nèi)容通知給公司和其他股東，從而保障公司和其他股東對(duì)和解協(xié)議的知情權(quán)。最后，賦予公司和其他股東異議權(quán)。設(shè)立通知程序的最終目的是為了讓公司和其他股東能夠了解原告如何處理了自身利益，從而合理地對(duì)抗原告的不當(dāng)行為，而這些意愿的最終實(shí)現(xiàn)有賴于異議權(quán)的賦予和行使。

（五）股東代位訴訟激勵(lì)機(jī)制的建構(gòu)

由于股東代位訴訟的勝訴結(jié)果歸于公司，原告只能間接受益，加上搭便車、信息不對(duì)稱以及敗訴風(fēng)險(xiǎn)的影響，股東可能不會(huì)積極提起股東代位訴訟以保護(hù)公司利益。特別在我國(guó)具有 “厭訴”法律文化背景下，股東提起股東代位訴訟的意愿并不強(qiáng)烈。而我國(guó)公司法亦并未對(duì)股東代位訴訟激勵(lì)機(jī)制作出規(guī)定，從而激勵(lì)股東提出代位訴訟。一項(xiàng)法律制度要達(dá)到實(shí)現(xiàn)其功能、維護(hù)法律秩序的目的，必須通過(guò)對(duì)特定利益的承認(rèn)和認(rèn)可。[美]羅斯科·龐德：《法理學(xué) （第三卷）》，廖德宇譯，法律出版社2007年版，第13-14頁(yè)。為了激發(fā)股東積極行使訴權(quán)，實(shí)現(xiàn)股東代位訴訟功能，保護(hù)公司利益，維護(hù)良性競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序，建構(gòu)合理的激勵(lì)機(jī)制對(duì)股東特定利益予以認(rèn)可成為必然的選擇。具體而言，主要從訴訟費(fèi)用的承擔(dān)與補(bǔ)償和勝訴利益的分享權(quán)與獎(jiǎng)勵(lì)權(quán)方面對(duì)激勵(lì)機(jī)制予以建構(gòu)。

第一，合理的案件受理費(fèi)設(shè)計(jì)。在我國(guó)股東代位訴訟適用普通民事訴訟費(fèi)用規(guī)定，然而股東代位訴訟一般爭(zhēng)議標(biāo)的額巨大，訴訟費(fèi)用較高，無(wú)疑會(huì)增加股東提起代位訴訟的成本，影響股東訴訟的積極性。對(duì)此，日本和韓國(guó)將股東代位訴訟案件作為非財(cái)產(chǎn)案件、按固定數(shù)額收費(fèi)的經(jīng)驗(yàn)值得借鑒。

第二，賦予股東訴訟費(fèi)用補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)。我國(guó)公司法并未對(duì)股東代位訴訟費(fèi)用補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)作出規(guī)定。對(duì)于費(fèi)用補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)，美國(guó)實(shí)行 “比例賠償原則”，但此原則因在實(shí)際效果中豁免了被告賠償責(zé)任而廣受批評(píng)；而日本則規(guī)定勝訴股東可請(qǐng)求公司支付必要的訴訟費(fèi)用和律師報(bào)酬，很好地實(shí)現(xiàn)了對(duì)勝訴股東利益的維護(hù)，值得我國(guó)借鑒。參見(jiàn)前引， 劉凱湘文。

第三，賦予股東勝訴后的利益分享權(quán)。在股東代位訴訟中，如果勝訴，所獲得的利益將歸公司所有，作為提起訴訟的股東只能獲得相應(yīng)的間接利益。這樣對(duì)提起訴訟的股東顯然不公平——其投入的時(shí)間成本、人力成本不僅無(wú)法回報(bào)，甚至還要承擔(dān)特定的風(fēng)險(xiǎn)成本。依據(jù)現(xiàn)行制度顯然無(wú)法激勵(lì)股東積極提起代位之訴。為此，可以通過(guò)賦予勝訴股東 （原告）一定的利益分享權(quán)，以激勵(lì)股東提出代位訴訟。具體而言，可以借鑒美國(guó)經(jīng)驗(yàn)，當(dāng)股東代位訴訟是針對(duì)濫用公司財(cái)產(chǎn)者提出、存在善意與惡意股東以及公司不再是運(yùn)營(yíng)良好的興旺企業(yè)三種條件下，均可賦予原告股東勝訴利益分享權(quán)，并可在不傷害公司其他債權(quán)人的前提下給予原告股東一定比例的獎(jiǎng)勵(lì)，從而對(duì)股東代位訴訟行為予以正向激勵(lì)。彭曉曉：《我國(guó)股東派生訴訟制度研究》，載 《河北法學(xué)》2011年第5期。

結(jié)語(yǔ)

股東代位訴訟制度功能的發(fā)揮深受制度自身結(jié)構(gòu)的影響，從原告、被告、訴訟前置程序、風(fēng)險(xiǎn)防范及激勵(lì)機(jī)制等方面對(duì)股東代位訴訟制度予以完善，從而推動(dòng)股東代位訴訟機(jī)制功能的合理發(fā)揮，實(shí)現(xiàn)公司、原告股東、其他股東、公司管理人員等多方面利益配置的帕累托最優(yōu)。但一個(gè)社會(huì)的法律深嵌于社會(huì)結(jié)構(gòu)之中，只有參照這個(gè)社會(huì)特有的結(jié)構(gòu)，法律才能被真正理解，法律的功能才能得到全面的發(fā)揮。[英]A.R.拉德克里夫-布朗：《原始社會(huì)的結(jié)構(gòu)與功能》，丁國(guó)勇譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2009年版，第206頁(yè)。股東代位訴訟制度功能的合理實(shí)現(xiàn)除了考慮自身制度結(jié)構(gòu)外，亦不可忽視其他外在社會(huì)因素的影響，否則將會(huì)陷入 “建構(gòu)論理性主義”的困境。特別是在對(duì)相關(guān)制度的借鑒中，應(yīng)特別注重中國(guó)自身特有的社會(huì)結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)以及法律文化傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)。唯有如此，才能真正建構(gòu)深嵌于我國(guó)法治體系、與我國(guó)法治化進(jìn)程相適應(yīng)的股東代位訴訟制度，進(jìn)而準(zhǔn)確定位并合理實(shí)現(xiàn)股東代位訴訟的功能。