比較法視角下商事代理制度之重構

鄒曉玫 王雪姍

內容提要：2017年頒布的 《民法總則》在代理制度中未對間接代理進行規定，致使法律規范體系在商事代理的理論基礎和規則設計上的不協調，未能通過 《民法總則》的頒布獲得解決。商事代理形成歷史和社會功能的獨特性，決定了不能簡單將其理解為民事代理的一個特別形態，否則將造成立法邏輯不周延、各方當事人利益損害及權利救濟途徑受限等問題。通過比較兩大法系商事代理制度的理論構型，借鑒各國商事代理制度的相關規定，建議以單行立法的方式協調民事代理與商事代理；在 “等同論”的統率下，完善商事代理合同解除權，調整介入權和選擇權的行使條件，促進國內商事代理規則與國際規范的有效銜接，從而實現對我國商事代理制度的整體重構。

社會分工的不斷細化，使商事代理成為社會物資流轉過程中廣泛存在的代理形式，并表現出獨立于一般民事代理行為的獨特性。在 《民法總則》頒布之前，我國對商事代理的規制，采取的是在《民法通則》設立的民事代理一般規則之下，由 《合同法》等下位民事法律設定委托、行紀、居間等專門性的商事法律關系，以實現對商業活動中經常出現的典型性、專門性代理行為的法律調整。但由于較晚制定的 《合同法》在立法基本理念上并未完全堅持 《民法通則》的 “區別論”，而是一定程度上吸收了英美法系的立法成果，①蔣大興、王首杰：《論民法總則對商事代理的調整——比較法與規范分析的邏輯》，載 《廣東社會科學》2016年第1期。同時委托、行紀等法律關系的專門性規定又未能在調整范圍上全面涵蓋商事代理活動，致使法律實踐中存在大量實際的商事代理爭議無法獲得專門性規范的調整，不得不借由 《民法通則》關于代理的一般性規定予以解決。②任中秀：《比較法視域下的代理商權利義務立法構想》，載 《經濟問題》2016年第9期。代理一般性規則的設計，主要針對的是民事代理中的直接代理樣態，缺乏對商事代理的特別考慮，致使適用一般性規則解決商事代理問題時，或無法獲得有效的法律保護，或陷于立法理論雙重性導致的法律規范兩難沖突。③冉飛、李霄敏：《比較法視野下的商事代理制度》，載 《人民司法》2013年第23期。

《民法典總則專家建議稿 （提交稿）》中，曾試圖折中不同的學術觀點，增加對間接代理的專門性規定，④聶圣：《間接代理宜逸出民法總則》，載 《廣西政法管理干部學院學報》2017年第1期。以滿足以間接代理為常態的商事代理活動的需要。后因考慮到民法總則只應規定民事法律制度中具有普遍性的 “公因式”，直接納入僅適用于商事領域的專門性規定可能造成對總則的 “稀釋”，最終在 《民法總則 （草案）》中刪去了涉及間接代理的規定。⑤參見前引④，聶圣文。在現有的法律制度體系之下，以間接代理為主要表現形態的商事代理活動 “逸出”民事法律規范調整框架之外的情形并未獲得根本性改善。本文試圖在討論民事代理與商事代理法律關系形成基礎、制度功能特質的基礎上，檢討現有制度體系可能存在的漏洞和缺失，為商事代理制度的重構提出建設性思路。

一、商事代理制度的特殊理論構型

商事代理是指商事代理人以營利為目的，接受被代理人的委托而為的，效果歸于被代理人的具有法律意義的行為。⑥張楚：《論商事代理》，載 《法律科學 （西北政法學院學報）》1997年第4期。狹義的商事代理限于代理商從事的代理，即某一獨立經營主體，受另一經營主體委托，為后者進行媒介交易或以后者名義為一定交易，并從中取得一定數量的傭金的商業行為。⑦范健、王建文：《商法基礎理論專題研究》，高等教育出版社2005年版，第400頁。廣義的商事代理則包括代理商的代理、法定代表人的職務代理、經理的職務代理和銷售人員等其他商業使用人的職務代理。⑧曾大鵬：《民法典編纂中商事代理的制度構造》，載 《法學》2017年第8期。就立法的規范邏輯而言，通常將商事代理理解為一般民事代理的特別情形，從而推出商事代理案件適用民事代理的一般性規則并無不妥。但是，無論從商事代理產生的歷史過程、制度功能抑或其具體價值追求來看，將商事代理簡單歸于民事代理的特別形態，進而在法律適用上不做區分，都是有欠妥當的。

（一）商事代理形成于獨特的歷史基礎

作為民事法律之源頭的古羅馬法，并未形成真正意義上的代理制度，相反的，羅馬法堅持契約是締約雙方之間的特定關系，傾向于否認為第三人利益達成的契約的有效性。⑨參見前引⑧，曾大鵬文。現代意義上的代理制度，是伴隨著社會分工和海上貿易的廣泛發展，由十七世紀自然法思潮之下的意思自治理論對已經存在的社會實踐進行 “再發現”的產物。⑩吳前煌：《從兩大法系間的沖突與融合構建商事代理制度——以商事代理授權行為之無因性為契機》，載王保樹主編：《商事法論集 （第16卷）》，法律出版社2009年版。一般意義上的民事代理制度脫胎于古羅馬法的監護制度，以人身權利保護為其最初始的制度設計意圖。因此，十七世紀意思自治理論對民事代理制度進行 “再發現”時，選擇以 “法律行為”理論對其進行重構，即：將代理理解為一種法律行為，是代理人于代理權限內，以本人名義，代本人向第三人為意思表示，產生的法律效果直接歸屬于本人的行為。為了使這一認識與意思表示理論相協調，多數學者認為可以將代理人的意思表示擬制為被代理人的意思表示，從而達到使代理人的行為結果歸于被代理人的法律效力。[德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第898頁。這種理論構建直接指導了 《德國民法典》代理制度的設計 （具體體現于第164條第1款），并直接影響了大陸法系民事代理制度的基本構型，即：以法定代理和直接代理為核心制度想象，強調代理行為必須以被代理人的名義做出，否則行為效果不能直接及于被代理人。在大陸法系國家，代理人以自己的名義與相對人從事法律行為，同時相對人并不知道本人存在的代理活動，被稱為間接代理。此種法律行為只能在代理人與第三人之間產生效力，再經由代理人與被代理人之間的約定來決定法律效力是否實際由被代理人承擔。參見武亦文、潘重陽：《民法典編纂中代理制度的體系整合》，載 《浙江社會科學》2016年第10期。

商事代理的法律實踐遠遠早于上述民事代理制度的形成過程。早在十一至十二世紀的歐洲，商業逐步脫離農業和手工業，商人開始為手工業者代購代銷原料和產品時，商事代理就已經產生；十二至十三世紀海上貿易蓬勃擴展的過程中，商事代理的規模和范圍也隨之發展。參見前引⑥，張楚文。從產生的時間來看，商事代理的法律關系有獨立于民事代理的生成路徑，并未受到意思表示理論為基礎的代理理論的深入影響，也并非是民事代理制度建立之后在商事領域的進一步發展。雖然并未有證據表明商事代理形成之初，其實踐是按照英美法系對代理的理解進行的，但從商事代理產生于原料采購和產品代銷、發展于跨海貿易的歷史事實來看，英美法系從 “關系”角度出發形成的代理理論，更有可能吻合當時商事代理實際發展的需要。以 “關系”為核心確立的代理制度認為：“代理人有能力影響另一個人的法律關系”，王家福、謝懷軾等：《合同法》，中國社會科學出版社1986年版，第295頁。以自己的名義行動，也可以影響委托人和第三人的法律地位。“關系論”下的代理制度并不強求 “代理人以委托人的名義”行為，不論代理人是否以被代理人名義做出代理行為，其行為效果均可及于被代理人。

（二）商事代理擔負著特殊的社會功能

不同于民事代理制度的對社會協作的 “消極恢復”屬性，商事代理制度屬于 “積極恢復性”法律制度。結構功能主義研究范式的開創者涂爾干認為，現代社會的法律是一種 “協作型”法，其根本功能是恢復被破壞了的社會關系，從而保障在日益精細化的社會分工的基礎上，社會各部分的有效聯結和有機團結能夠實現。文軍：《西方社會學理論：經典傳統與當代轉向》，上海人民出版社2006年版，第76頁。根據其恢復性功能實現方式的不同，又可以將法律分為兩類：以物權和人身權利保護為核心的一般民事法律，稱為 “消極的恢復性法”，其基本功能在于明確權利界限，保持社會的各有機組成部分之間互不沖突，互不紛擾；而以商事契約法 （如代理人與委托人的契約）此為涂爾干本人在論證積極的恢復性法律時舉出的首要例證，也從一個側面印證了商事代理具有非常典型的積極恢復性社會功能。參見 [法]埃米爾·涂爾干：《社會分工論》，渠東譯，生活·讀書·新知三聯書店2000年版，第86頁。為代表的另外一類法律，則被稱為 “積極的恢復性法”，此類法律能夠通過積極建構協作關系，直接促進社會合作并實現有機團結。參見前引，埃米爾·涂爾干書，第77-99頁。從法律積極建構社會合作關系之功能來看，商事代理并非僅僅是民事代理的一個特別規則。這就要求不論以何種理論作為商事代理行為的規范基礎，都必須最大限度有利于社會合作的形成和發展。

二、《民法總則》框架下商事代理制度的規范困境

商事代理在理論基礎和法律實踐層面的特殊性，引起了研究者的普遍關注。《民法總則》制定過程中，就商事代理如何進行規范處理的問題產生了廣泛而深入的爭論，爭論的焦點主要集中于：（1）是否需要在民法總則的一般性規定之下，再行制定 《商法典》或 《商法通則》來規范商事代理；（2）民法總則應當如何處理民事代理與商事代理的關系：只確立一般代理的基本制度，還是將商事代理的總體性規定也納入民法總則部分；（3）是否確立間接代理——即以代理人自己的名義做出的法律行為——作為代理的合法形式；（4）如果承認間接代理的合法性，對其行為結果應做何種制度安排。

為回應上述問題，《民法總則》制定過程中，多位專家建議在 “代理”部分總體性設定商事代理的一般規則或肯認間接代理，從而為商事代理的具體規則提供合法性基礎。但最終通過的 《民法總則》還是刪去了這部分內容。這就使得 《民法總則》未能克服之前 《民法通則》存在的問題，以下商事代理的法律規范困境未獲解決。

（一）理論基礎不統一導致商事代理規則 “逸出”民法總則框架

綜合兩大法系的代理制度，代理關系包括內部和外部兩個關系。內部關系是指委托人授予受托人代理權，或受托人獲得影響委托人與他人之間的關系的資格即委托合同；而外部關系是指受托人與第三人成立的法律關系對委托人的效力。委托合同實際上是代理關系形成的基礎。大陸法系代理制度將委任關系與授權關系相區別。同時將委托合同調整的權利義務關系視為內部關系，并與授權關系所形成的外部關系嚴格區分，形成代理行為關系、代理權關系、代理法律效果歸屬關系的三方結構。英美法系代理制度理論基礎為 “等同論”，以信任關系為基礎定義代理制度，將被代理人通過代理人實施的代理行為等同于其自身實施的行為。

《民法總則》第一百六十條規定，代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施的民事法律行為，對被代理人發生效力；刪除了專家建議稿中對間接代理的規定，只規定代理人必須以被代理人的名義與第三人進行民事法律行為。這一思路明顯沿用了 《民法通則》所采取的大陸法系 “區別論”立場。恰恰相反的是，我國 《合同法》借鑒了英美法系的 “等同論”，第四百零二條規定的是受托人以自己的名義與第三人訂立合同的情況。這樣一來，作為下位法律規范的 《合同法》很難與《民法總則》中規定的代理相匹配，產生了一種下位法規范 “逸出”參見前引④，聶圣文。上位法的混亂局面。

（二）對商事代理的特殊性考慮不足致使第三人處于不利地位

“商事買賣是商法骨干，商事代理是商法的肢體。”任先行、周林彬：《比較商法導論》，北京大學出版社2000年版，第399頁。商事代理的制度生成本質上是商主體內部進一步分工的結果：特定商主體基于對其他主體的信賴進行授權，借以擴大商業合作范圍，尋求更廣泛的市場或更好的供應渠道；而代理人則基于被代理人的授權，為后者利益開展交易行為，以此獲得收益。因此，商事代理表現出鮮明的營利性、營業性和高效率追求。《合同法》第四百零二條的規定，以英美法系中的隱名合同為基礎，但忽視了商事代理中第三人的弱勢地位。按照 《合同法》第四百零二條的規定，代理合同效力要及于被代理人，必須滿足兩個條件：（1）第三人在訂立合同時知道受托人和委托人之間的代理關系；（2）受托人與第三人訂立合同是在委托人對其授權范圍內。

表1：《合同法》第四百零二條的實際法律效果

在滿足條件 （1）的前提之下，受托人與第三人訂立合同不在授權范圍內，可能出現三種情況：超越代理權限、代理權已終止仍然行使代理權、沒有代理權仍然行使代理權。這三種情況下，合同不約束委托人，只約束受托人和第三人，只能由受托人對第三人進行賠償。然而，授權范圍是委托人與受托人之間簽訂的合同條款，根據合同的相對性，只約束其二人，不能約束第三人，否則對第三人而言是不公平的。也就是說，按照 《合同法》第四百零二條的規定，如果出現了合同訂立未在授權范圍內的情況，那么該合同只約束受托人與第三人，第三人只能向受托人請求賠償。

對于一般民事代理而言適用 《合同法》第四百零二條的規定是恰當的。因為一般民事代理多為無償代理，或涉及金額較小且不具有營利性，第三人是否知曉委托人對受托人的授權范圍對其并沒有什么影響。但是就商事代理而言，合同標的金額較大，商事活動具有連續性、經常性，對效率要求較高，而委托人對受托人授權范圍的調查十分困難，要花費大量的時間，在此期間可能錯失商機，損害營利。因此，在商事代理關系中，如果一味堅持第三人必須知曉代理人的權限范圍，會導致第三人由于信息不對稱而處于弱勢地位，不利于商事活動的高效率、持續性進行。

（三）單方解除權未考慮商事代理的有償性引發實踐爭議

從 《合同法》第四百一十條的規定來看，委托人和受托人擁有對合同的任意解除權，如果解除委托合同給對方造成損失的，除不可歸責當事人的事由外，應當賠償損失。這種情況在我國合同法中是一個特例。我國合同法中其他關于合同解除的規定如表2。

表2：不同類型合同中解除權的行使條件

由上表不難發現，在我國合同法中，合同的解除都是有條件的，即使是可以隨時解除合同的承攬合同也只有定作人可以隨時解除。但我國的委托合同中卻規定了合同雙方均可以任意行使解除權。就一般民事代理而言，其代理事項較為簡單，周期較短暫，規定雙方當事人享有任意解除權，是可行的。但商事合同為有償合同，在商事代理中，以委托合同為基礎時，如果允許委托人任意解除合同，受托人就可能遭受巨大的經濟損失或面臨重大的代理風險。因此 《合同法》第四百一十條的規定忽略了商事代理相對于一般的民事代理所具有的特殊性質，即營利性和有償性，雖然在邏輯上與一般的委托規則保持了一致，卻極易在大規模商事交易中引起不必要的損失。

上述規范困境已經在實踐領域引起了眾多爭議：（1）是否允許當事人在代理活動的任何階段，任意行使解除權？例如：甲乙二人在合同中約定了委托合同的期限為七年，如果甲在第五年時要求解除合同是否合法，是否要承擔違約責任？（2）是否允許當事人自行約定排除解除權的適用？如果允許，該排除適用的約定是絕對有效，還是在特定條件下有效？（3）該條對賠償損失的范圍沒有做明確的規定，那么行使解除權的一方是應當賠償對方的直接損失，還是包括預期利益在內的全部損失？最高人民法院在 “上海盤起訴盤起工業”一案中，肯定了委托人的單方解除權，并認為 “不宜對賠償損失做擴大化理解”，堅持以直接損失作為賠償范圍。但有學者指出該解除權的適用范圍過于寬泛，在委托合同為雙務有償合同時，損害賠償應擴大至信賴利益。參見崔建遠、龍俊：《委托合同的任意解除權及其限制——“上海盤起工業案”判決的評議》，載 《法學研究》2008年第6期。如果兩者之間差距極大，當如何處理？

（四）介入權和選擇權的設計理念限制了當事人獲得有效救濟

《合同法》對代理制度的設計，總體上借鑒了英美法系的 “等同論”，但出于與上位法協調的考慮，在委托人的介入權和第三人的選擇權行使問題上，卻回到了大陸法系的 “區別論”，從而導致了理論基礎的 “游移”，致使權利人獲得有效救濟的途徑受限。

《合同法》第四百零三條的規定委托人對第三人行使介入權要滿足三個條件:受托人以自己的名義與第三人訂立合同；受托人不履行義務；造成不履行義務原因由第三人所致。同樣，第三人行使選擇權也需要滿足三個條件：受托人以自己的名義與第三人訂立合同；受托人不履行義務；不履行義務的原因由委托人所致。但對于因受托人的緣故，委托人不向第三人或第三人不向委托人履行義務的情況，委托人或第三人應如何救濟未予明確規定。在這種情形下，當事人只能訴諸代理的一般性規定，即通過對內和對外關系的區別，來間接的獲得救濟，這顯然偏離了合同法 “等同論”的理論基礎。在大規模、高效率、持續性的商事代理活動中，如果受托人破產或者故意不履行義務，上述規定將導致第三人 （或委托人）行使選擇權 （或介入權）的困境，不利于第三人 （或委托人）的權益保護。

《合同法》第四百零三條的規定對于一般民事代理可以接受，因為一般民事代理涉及的內容既包含財產關系也包含人身關系，多為無償代理；但商事代理一定是以營利為目的的有償代理，所以法律對商事代理的受托人規定的注意義務也相應較多，法律責任也更為嚴格。我國商事代理的范圍廣，幾乎涵蓋了各產業鏈，包括生產 （委托生產、代工、加工外包）、物流 （貨運代理、倉儲代理）、外貿 （進出口代理）、金融 （保險代理、證券代理）、服務 （廣告代理、人事代理、工商稅務會計審計代理、招投標等代理）、知識產權 (商標、專利）等領域。這些領域具有很大的經濟效益，和普通的民事代理不同，如果僅因為受托人的原因就導致委托人或第三人之間的利益落空，這不符合商事活動的營利性和效率性要求。因此，對于由受托人導致的合同履行不暢，原因范圍不應限定過小，只要受托人對合同履行有阻礙，例如其實施根本違約行為、有預期違約行為、喪失債務清償能力，均可考慮允許第三人和委托人行使選擇權和介入權。

三、功能主義視角下商事代理制度之重構

各國商事代理制度立法形態各異，均有其獨特的歷史背景和理論源流。在我國民商合一的法律體系中，商事代理制度的構建應立足于實現積極建構合作關系之社會功能，滿足商事活動發展的需求，同時盡可能避免在現有法律體系下立法邏輯的沖突。鑒于我國在國際貿易和跨境交易中的地位日益重要，商事代理規則在立法模式和具體內容上，還應考慮與國際規范之間的協調和銜接。基于上述考慮，采取單行商事立法模式協調 《民法總則》和下位法中商事代理的具體規則，以功能意義上的 “等同論”統率商事代理立法，輔之以解除規則和選擇權、介入權行使規則之完善，是較為可行的制度建構路徑。

（一）以單行立法模式協調民事代理與商事代理

商事代理的制度設計，應當在功能上有效區分一般民事代理的消極保護功能和商事代理高效率、持續性創造商事交易機會的積極建構功能；在邏輯結構上能夠有效銜接民法總則和各下位規范，使之達成法律體系內部的協調一致，從而避免法律適用的漏洞和沖突。

商事代理的立法模式有三種：第一種是在民法典規定商事代理制度，以我國臺灣地區為典型；第二種在民商分立的國家，在 《商法典》中對商事代理進行規定，以韓國、日本、德國為代表；第三種以法國和英國為代表，在單行法律中規定商事代理制度。從我國當下立法狀況來看，《民法總則》已經明確堅持了 “代理是以被代理人名義進行法律行為”。商事代理想要獲取靈活、寬松的制度環境，無法直接向 《民法典》尋求保障。而我國并非民商分立的國家，制定專門的 《商法典》目前還只是理論期待。要盡快解決商事代理制度面臨的困境，單行法的立法形式可能是最切實際的選擇。該單行法至少應該對商事代理的以下問題作出明確規定：

第一，明確直接代理行為遵循 《民法典》總則部分的相關規定。商事代理與一般民事代理的主要分歧在間接代理形態，而商事代理并非不可以直接代理形態出現。商事交易雙方在不影響交易便利的情況下，選擇以直接代理形態——即代理人直接且明確地以被代理人身份行為——進行交易時，商事代理與普通民事代理并無區別。因此，在直接代理形態下，適用 《民法典》的代理規則是“下位法服從上位法”的根本要求；從立法經濟的角度考慮，商事單行法也無需對該種情形進行重復立法。

第二，對商事代理中的間接代理樣態，進行專門性規范調整。在涉及代理商的代理、法定代表人的職務代理、經理的職務代理等典型商事代理法律關系中，明確肯認間接代理為其合法代理形式。為保持與 《民法典》一致的規范語言，其具體規則可以表述為：（1）在商事代理關系中，代理人可以在代理權限內，以被代理人的名義或自己名義行為，只要該行為意在為被代理人的利益而達成交易，其行為效果均可及于被代理人，但有確切證據證明該行為只約束代理人和第三人的除外；（2）商事代理中的第三人在代理行為成立時是否知曉被代理人的存在，不影響代理的行為結果及于被代理人，但如果第三人知道被代理人存在則不會達成交易的除外；（3）無權代理、越權代理和表見代理從 《民法典》相關規定；（4）涉及居間、行紀等具體商事活動的合同關系，遵循 《民法典》相關規定。

第三，以 “特別法優于一般法”為原則，協調不同層次法律規范的適用。首先，通過上述商事單行法，能夠有效確立一般的民事代理和表現為直接代理形態的商事代理活動，遵循 《民法典》的一般性規定；而在商事活動的具體領域中，間接代理的合法性獲得單行法的確認和保護。“特別法優于一般法”的適用原則，使得商事主體可以在涉及間接代理的法律關系中，優先適用商事單行法的專門性規定。這一方面堅持了大陸法系的立法傳統和我國民法的一貫制度立場，同時也給商事活動創造了更為靈活多樣的制度選擇。其次，“特別法優于一般法”也可以協調商事單行法與 《合同法》等相關下位法的適用層次。除一般意義上的商事代理活動之外，行紀、居間等特殊形態的商事活動，現有 《合同法》進行專門性規定，未來這些專門性規則也將會納入 《民法典》分則部分。通過 “特別法優先”的適用原則，可以較為靈活的處理商事代理的一般規則和 《合同法》的專項具體規定。由此，可以借由 《民法總則》、商事單行法和 《合同法》（或未來的 《民法典合同編》），建構一個 “民事代理一般規則——商事代理一般規則——商事特別規則”三位一體的多層次規則體系，全面涵蓋商事代理的各種樣態，并有效區別其與一般民事代理的法律功能。

（二）以 “等同論”統率商事代理整體制度設計

商事代理和民事代理的價值取向有很大的差別，商事代理注重效率，民事代理注重交易安全。趙磊：《商事代理和民事代理之區分——兼談我國商事代理制度的立法完善》，載 《西南師范大學學報》2006年第5期。從商事代理制度生成的歷史背景來看，將商事代理人的行為直接視同為被代理人行為的 “等同論”，更符合商事交易高效、持續和建構性要求。“等同論”既解決了直接代理的問題又解決了間接代理的問題，并可以將行紀、居間、信托等都納入其范疇中，靈活性較強。因此，對于復雜多變的商事交易活動來說，以 “等同論”統率商事代理整體制度設計，更具理論和實踐上的優越性。

第一，通過商事單行法實現功能意義上的 “等同論”。“等同論”強調商事代理之本質在于構建被代理人與第三人的直接合同關系，將代理人行為等同于被代理人行為，代理人行為產生的結果與被代理人親自所為相同。考慮到我國長久以來的大陸法系傳統和 《民法總則》堅持的 “區別論”立場，筆者認為沒有必要在商事單行法中直接強調 “等同論”的立法基礎，而是通過具體法律規則的設計，達到代理人的行為與被代理人行為效力等同的實際功能。首先，通過上文所述的商事單行法，明確了間接代理 （即以代理人名義直接進行的商事代理）行為的合法性；同時確認在沒有相反證據情形下，不論第三人是否知道被代理人的存在，都可將代理權限內的代理行為結果歸于被代理人。這一規則可以從根本上打通第三人與被代理人之間的通過代理人建立的 “關系”，是實現功能意義上 “等同論”的基礎。

第二，以 “等同論”為目標重構被代理人和第三人的權利義務。承認商事代理活動中的代理人以自己名義進行的行為效力及于被代理人，奠定了功能等同的基石，還需要輔之以被代理人和第三人相關權利義務的全面貫通。其中最重要的就是代理人以自己的名義為代理行為，出現不能履行合同義務的情形時，必須向被代理人或第三人披露對方，而此時被代理人與第三方人之間的權利義務承接問題。現行法的規定是：如果第三人知道代理人與被代理人之間的代理關系的，代理行為效力直接及于被代理人；如果第三人不知道代理關系存在，代理人因被代理人的原因不能履行義務的，應披露被代理人，由第三人行使選擇權；而代理人因第三人原因不能履行義務的，代理人應披露第三人，由被代理人行使介入權。參見 《合同法》第四百零三條。筆者認為，為更充分地實現 “代理人行為等同于被代理人行為”的效果，上述選擇權的行使條件可以進一步放寬，即：代理人在代理活動中，有根本性違約行為或預期違約行為，或代理人喪失債務清償能力，不論該情形是否由被代理人的原因引起，代理人均應向第三人披露被代理人，第三人可以行使選擇權。如該種不能履行合同的情形非因被代理人原因引起，則被代理人可就此造成的損失，向代理人追償。

第三，以事實上 “等同論”的規則體系與國際商事規則對接。作為國際商事活動的重要內容，商事代理的規則建構還必須考慮與國際商事規則的銜接。《海牙國際公約》規定，“代理人無論是以自己的名義實施行為，還是以被代理人的名義實施行為，無論這種行為是經常的，還是偶爾的，均適用 《公約》，”并且將代理關系界定為代理人有權代表被代理人，并且有意代表被代理人與第三人實施法律行為的關系。參見前引①，蔣大興、王首杰文。可見國際通行的商事代理規則，是以 “同等論”為基礎，明確承認代理人以自己名義所作出的代理行為的合法有效性的。通過上述兩部分論證所確立的事實 “等同論”的商事代理規則，能夠有效達成以下制度效果：（1）在國際商事活動中，不論商事代理活動以直接代理還是間接代理形式進行，都可依不同路徑找到相應規則，予以調整；（2）間接代理的方式進行的商事代理行為，可以在不同條件下按照不同的規則設定，最終達成行為效果及于被代理人的法律效果，有效保障第三人的利益和交易的持續高效；（3）在間接代理的情形下，被代理人因代理人行為效果實際等同于自身行為可能造成的損失，有國內法途徑可以獲得有效的二次救濟。這樣的一個功能上可以實現 “等同論”效果的商事代理規則體系，能更好地與國際商事規則保持一致，從而促進我國國際商事活動的繁榮并有效保護交易安全。

（三）完善商事代理委托合同的解除及后果的規定

第一，授權當事人自行約定排除解除權的適用。從民法角度看，民事法律關系確立的核心原則是意思自治，商事代理的雙方當事人多為商事經驗豐富的理性人，允許其自由的選擇是否行使任意解除權，符合民事法律基本精神。從法律實踐角度來看，現代商事活動的發展越來越依賴從業人員的專業性。商事代理之委托合同建立在強烈的信賴關系之上，同時也依賴于受托人之商業事務處理能力。受托人與委托人在委托事務上是利益共享和風險共擔的；對于特定商業活動的風險評估和風險防范，代理人基于其商事經驗，甚至具備比被代理人更敏銳的反應和控制能力。因此，授權商事代理的委托人與被委托人，根據其共同意愿約定排除解除權的適用，既有利于增進合作雙方的信賴，也有益于商事交易的持續、高效進行。

第二，完善解除權行使的時限規定。《瑞士債法典》第418（Q）條規定：“代理合同沒有確定期限，從合同目的也無法確定期限的，可以由一方當事人通知終止。代理合同于日歷上的通知日之下一個月結束時終止。”汪淵智：《比較法視野下的代理法律制度》，法律出版社2012年版，第98頁。《德國商法典》第89條第1款也規定：“不定期締結合同關系的，合同關系在合同期的第一年，可以1個月的時間終止。”參見前引2④，汪淵智書，第101頁。在歐盟于1986年發布的 《關于協調成員國間有關獨立商事代理人法律的指令》也對這項內容做了詳細的規定。我國關于這一問題尚處于空白狀態，可以借鑒瑞士的做法，在商事單行法中規定解除權的行使期限：商事代理中，代理人與被代理人要解除代理合同的，解除于解除通知到達對方當事人之日起滿2個月生效；確需超過2個月的，由雙方協商一致在代理合同中約定。

第三，肯認預期利益補償的合法性。《德國商法典》第89（b）條中規定，在被代理人終止協議的情況下，代理商如果沒有錯誤行為，有權在三種情況下得到適當的補償，且明確補償要符合公平原則。參見前引2④，汪淵智書，第98頁。《瑞士債法典》第418（U）條規定，在代理關系結束后，委托人或者其合法繼承人也通過與增加的顧客進行交易獲得實質性利益的，按照公平原則，代理人與繼承人享有無條件地請求給予合理賠償的權利。參見前引2④，汪淵智書，第101頁。在意大利、法國、奧地利等國的法律中也有相關的規定。在商事代理過程中，即使代理合同解除，代理人也為被代理人創造了一定的無形利益，比如商譽，法律應對此予以平衡和保護。上文提到德國和瑞士就對該問題做了明確的規定。這種補償與一般合同解除后的預期利益有性質的相似性。因此，商事代理合同解除后，利益損失的賠償范圍可以借鑒德國、瑞士的做法，規定：除直接損失外，被代理人單方提出解除商事代理合同，且代理人沒有過錯的，應按照公平原則根據被代理人因代理人的行為獲得的實質性利益，對代理人予以補償。對代理人因被代理人單方解除代理合同的行為而喪失的其他收入也應按照公平原則予以補償。

結論

社會分工的細化，使商事代理在商業交易中發揮著越來越重要的作用。無論是商事代理制度形成的歷史基礎還是商事代理制度所擔負的社會功能，無不彰顯商事代理與民事代理的差異。《民法總則》在代理制度的總體設計上堅持了 “代理是以被代理人的名義行為”的 “區別論”立場，使得商事代理與民事代理之間的矛盾未能得以有效解決，如何實現一般代理制度與商事活動特殊性的洽和，是我們亟需面對的問題。通過比較兩大法系代理制度的理論基礎以及各國關于商事代理的規定，提出了通過單行立法的方式實現民事代理與商事代理制度的協調，以 “等同論”為商事代理整體制度設計的統率，并對現行的以 “等同論”為基礎的相關規定提出完善建議，以確保在商事活動中利益保護與立法邏輯的統一性之間達成平衡。