從“為親的探望”到“為子的探望”
——關(guān)于完善我國(guó)探望權(quán)制度的思考

丁素芳

（福建廣播電視大學(xué)，福建福州，350003）

改革開(kāi)放四十年來(lái)，中國(guó)經(jīng)濟(jì)得到快速的發(fā)展。在經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展、中國(guó)社會(huì)人口結(jié)構(gòu)和生活理念出現(xiàn)新變化的背景下，一個(gè)不容忽視的現(xiàn)象是我國(guó)的離婚率在逐年攀升。離婚必定帶來(lái)單親家庭，離異家庭的子女權(quán)益保護(hù)就成為嚴(yán)重的社會(huì)問(wèn)題。為順應(yīng)世界婚姻家庭制度的發(fā)展潮流，同時(shí)也為解決司法實(shí)務(wù)中不斷出現(xiàn)的因離婚帶來(lái)的各種糾紛提供法律依據(jù)，我國(guó)在現(xiàn)行《婚姻法》中確立了探望權(quán)制度。

一、探望權(quán)制度概說(shuō)

探望權(quán)制度最早出現(xiàn)于英美法系國(guó)家，[1]其初衷是為了平衡離婚后的父母親權(quán)。離婚理論上只解除夫妻關(guān)系，父母雙親對(duì)子女的法定義務(wù)依然存在。但是，由于父母子女共同生活的格局被打破了，所以客觀上離婚后的夫妻已經(jīng)不能共同行使對(duì)子女的撫養(yǎng)權(quán)了。離婚后，現(xiàn)實(shí)中與子女共同生活的父或母享有了子女的撫養(yǎng)權(quán)，與此同時(shí)，不與子女共同生活的父母一方就享有探望權(quán)。探望權(quán)制度的確立，使客觀上不能與子女共同生活的父母一方仍有機(jī)會(huì)與子女接觸和溝通交流，使這一方父母與其子女的親子關(guān)系不只是停留在抽象意義上。

在古代父權(quán)社會(huì)，家事法的制度設(shè)置首先關(guān)注的是“家長(zhǎng)權(quán)”。早期的探望權(quán)制度關(guān)注的重心在于其平衡夫妻雙方對(duì)子女享有的權(quán)利方面的作用，設(shè)立探望權(quán)制度更多的是為了維護(hù)成年人的利益，滿足父母一方探望的精神需求以及親權(quán)的具體實(shí)現(xiàn)，是“為親的探望”。到了近現(xiàn)代，特別是隨著兒童最大利益原則的確立，各國(guó)的家事立法才將兒童作為獨(dú)立的權(quán)利主體，更多地關(guān)注兒童健康成長(zhǎng)過(guò)程中的利益保障。“兒童最大利益”作為重要的立法理念最早于1924年由國(guó)際聯(lián)盟提出，它包含兩大重要理念，一是兒童具有平等的、獨(dú)立的人格；二是兒童需要受到特殊的保護(hù)和照料才能完全享有自己的權(quán)利。[2]要實(shí)現(xiàn)兒童最大利益，就要突破傳統(tǒng)思維定式，在涉及兒童的立法司法活動(dòng)中，不僅要把兒童利益作為考慮問(wèn)題的出發(fā)點(diǎn)，更要把兒童利益的保護(hù)上升到優(yōu)先的地位。現(xiàn)今這一立法理念不僅得到世界各國(guó)的認(rèn)可，而且已經(jīng)發(fā)展成為世界婚姻家庭立法的潮流，因而探望權(quán)制度發(fā)生了由“為親的探望”到“為子的探望”的重大的變化。

二、我國(guó)現(xiàn)行探望權(quán)制度的局限分析

建國(guó)后的三部《婚姻法》只有現(xiàn)行《婚姻法》設(shè)立了探望權(quán)制度。跨世紀(jì)的婚姻法修訂工作中，立法機(jī)關(guān)吸收借鑒了西方國(guó)家以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)有關(guān)探望權(quán)的立法，在2001年的《婚姻法》修正案第38條中明確規(guī)定“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)”。根據(jù)現(xiàn)行立法，探望權(quán)是指不直接撫養(yǎng)子女的父或母可以看望由另一方直接撫養(yǎng)的子女，或?qū)⒆优虝航踊毓餐畹臋?quán)利。[3]探望權(quán)是相對(duì)于撫養(yǎng)權(quán)而言的，是親權(quán)延伸出來(lái)的一項(xiàng)人身權(quán)。可以看出，我國(guó)婚姻法首次確立的探望權(quán)制度是立足于平衡父母親權(quán)并為司法實(shí)務(wù)中解決離婚帶來(lái)的有關(guān)糾紛提供法律依據(jù)的。我國(guó)探望權(quán)制度的確立，為調(diào)整轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國(guó)家庭關(guān)系發(fā)揮了其重要的制度功效。但實(shí)行十多年來(lái)，現(xiàn)行探望權(quán)制度的局限性也不斷顯現(xiàn)出來(lái)。

1.探望權(quán)制度適用情形的局限

針對(duì)探望權(quán)的適用，現(xiàn)行立法明確限定了必須是“離婚后”。這一限定反映出現(xiàn)行探望權(quán)制度是作為離婚制度的組成部分而增設(shè)的，這就使探望權(quán)制度的適用具有了局限性，使該制度自身應(yīng)有的功能無(wú)法得以充分實(shí)現(xiàn)。作為親權(quán)延伸出來(lái)的一項(xiàng)人身權(quán)，探望權(quán)是與撫養(yǎng)權(quán)對(duì)應(yīng)的一項(xiàng)父母親權(quán)。只要客觀上子女只能由父母一方撫養(yǎng)，事實(shí)上未與子女共同生活的另一方父母就自然取得探望權(quán)。現(xiàn)階段我國(guó)社會(huì)現(xiàn)實(shí)中無(wú)法與子女共同生活的父母不只有離婚夫妻一種情形，還有諸如基于事實(shí)婚姻、無(wú)效婚姻、同居等形成的父母子女關(guān)系，只要出現(xiàn)父母子女不在同一屋檐下共同生活的情形，就有探望的需求產(chǎn)生，探望權(quán)制度就應(yīng)該關(guān)注到。

2.行使探望權(quán)的主體的局限

現(xiàn)行立法明確規(guī)定了行使探望權(quán)的主體是“不直接撫養(yǎng)子女的父或母”。探望權(quán)單一行使主體的規(guī)定使探望權(quán)從建立之初就帶有很大的局限性。

首先，從法理上看，我國(guó)《婚姻法》《民法通則》《繼承法》都肯定了祖孫這一直系血親關(guān)系在法律上的特殊權(quán)利義務(wù)。《婚姻法》在其第28條規(guī)定了特殊情形下祖孫間的撫養(yǎng)贍養(yǎng)義務(wù)，《民法通則》也在其第16條規(guī)定了失去父母監(jiān)護(hù)情況下祖孫間的監(jiān)護(hù)，《繼承法》則明確規(guī)定祖孫互為第二順序法定繼承人。由此可見(jiàn)，我國(guó)法律是充分肯定祖孫間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并賦予特殊內(nèi)容的，如果祖孫間連往來(lái)探望的機(jī)會(huì)都沒(méi)有，如何實(shí)現(xiàn)撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)與繼承。因此，現(xiàn)行探望權(quán)制度把祖輩（祖父母、外祖父母）排斥在行使主體之外，不僅在《婚姻法》自身規(guī)定之中產(chǎn)生矛盾，也與其他法律規(guī)定的精神不一致。

其次，從情理上看，中華民族的傳統(tǒng)歷來(lái)重視天倫之樂(lè)，三代同堂的家庭格局不僅是令人稱羨的，而且在推行計(jì)劃生育政策之后還是十分常見(jiàn)的。子女婚姻破裂，對(duì)老人已經(jīng)是一個(gè)打擊，這種情形下再剝奪老人探望孫兒孫女的機(jī)會(huì)，這是有悖中華民族的公序良俗的。

最后，從社會(huì)現(xiàn)實(shí)看，在我國(guó)社會(huì)的轉(zhuǎn)型發(fā)展過(guò)程中，人員流動(dòng)方面有兩大突出現(xiàn)象，一是農(nóng)民工進(jìn)城，二是留學(xué)生出國(guó)。人員的這兩個(gè)流向都對(duì)中國(guó)家庭帶來(lái)沖擊，其中的一個(gè)影響就是離婚率攀升。通常進(jìn)城務(wù)工或出國(guó)留學(xué)之初，家里的孩子多交給老人及配偶照顧，這種情形下如果婚姻破裂，孩子的撫養(yǎng)權(quán)通常是歸更多照顧孩子的一方配偶，進(jìn)城務(wù)工或出國(guó)留學(xué)的一方配偶享有理論上的探望權(quán)（因?yàn)楣ぷ骰驅(qū)W習(xí)的緣由常常會(huì)影響甚至阻礙探望權(quán)的行使，所以是理論上的）。所以現(xiàn)階段中國(guó)社會(huì)就出現(xiàn)一個(gè)現(xiàn)象，享有探望權(quán)的父或母因?yàn)榭陀^條件的不允許而行使不了權(quán)利，沒(méi)有探望權(quán)的（外）祖父母因?yàn)榉缮系南拗贫荒苄惺箼?quán)利，大家都望（探望）權(quán)興嘆。

3.對(duì)未成年子女權(quán)益保護(hù)的局限

涉及探望權(quán)的行使，現(xiàn)行《婚姻法》在第38條的第二款和第三款分別作了規(guī)定：“行使探視權(quán)的方式、時(shí)間由當(dāng)事人協(xié)議，協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。”“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利；中止的事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望的權(quán)利。”具體到探望權(quán)的行使，現(xiàn)行的規(guī)定已經(jīng)關(guān)注到兒童利益的保護(hù)問(wèn)題，但仍然存在局限。

首先，未成年子女僅作為探望權(quán)指向的對(duì)象而存在。現(xiàn)行探望權(quán)制度規(guī)定了探望權(quán)的行使主體，規(guī)定了協(xié)助探望權(quán)行使的義務(wù)方，規(guī)定了對(duì)于探望權(quán)的具體行使時(shí)間、方式可以由當(dāng)事人（未成年子女的父母）協(xié)議，協(xié)議不成由法院判決，就是看不到對(duì)未成年子女表達(dá)自身意愿的認(rèn)可和相關(guān)保護(hù)措施。

其次，即使作為中止探望權(quán)行使的理由，現(xiàn)行法條僅作“不利于子女身心健康”的原則規(guī)定，對(duì)于與未成年人身心健康密切相關(guān)的一項(xiàng)規(guī)定缺乏界定的具體標(biāo)準(zhǔn)。

三、從兒童最大利益思考我國(guó)探望權(quán)制度的完善

一項(xiàng)制度從設(shè)立到完善需要經(jīng)過(guò)時(shí)間的檢驗(yàn)，探望權(quán)制度作為一項(xiàng)新設(shè)立的制度，存在缺陷是正常的。隨著《兒童權(quán)利公約》的頒布，得以正式確立的兒童最大利益原則目前是各國(guó)制定或執(zhí)行涉及兒童利益的有關(guān)法律制度普遍遵循的原則。如德國(guó)民法典明確以“兒童最大利益”原則作為判斷是否準(zhǔn)許享有（與兒童）交往權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)；美國(guó)法律規(guī)定，在允許或限制探望子女時(shí)，衡量的標(biāo)準(zhǔn)是是否符合子女最大利益。

我國(guó)于1990年成為《兒童權(quán)利公約》的簽約國(guó)，遵循公約精神，最大限度保護(hù)兒童利益，是作為成員國(guó)要兌現(xiàn)的承諾。探望權(quán)制度的設(shè)置，不僅有平衡父母親權(quán)的功能，更為重要的是要最大限度地保護(hù)受破裂婚姻沖擊的無(wú)辜的孩子。因此，遵循兒童最大利益原則，讓探望權(quán)制度從“為親的探望”過(guò)渡到“為子的探望”，探望權(quán)制度的許多缺陷就能得以彌補(bǔ)。從兒童最大利益原則出發(fā)，本文認(rèn)為探望權(quán)制度可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行完善。

1.刪除探望權(quán)制度適用情形的特殊限定

以最大限度保護(hù)兒童利益為出發(fā)點(diǎn)，探望權(quán)制度的適用情形就不會(huì)被局限在父母離婚的情形下，關(guān)于探望權(quán)制度適用情形就會(huì)著眼于一切不能得到父母雙親照料和關(guān)愛(ài)的孩子。探望不僅僅是為了滿足離婚后的父母一方對(duì)孩子的思念，更為重要以及需要優(yōu)先考慮的是對(duì)得不到父母雙親照料和關(guān)愛(ài)的未成年人權(quán)益的彌補(bǔ)。因此，基于“為子的探望”，凡是未成年子女得不到父母雙親共同撫養(yǎng)的情形都應(yīng)該適用探望權(quán)制度。本文建議將現(xiàn)行《婚姻法》第38條第一款中的“離婚后”刪除。

2.擴(kuò)大行使探望權(quán)的主體范圍

現(xiàn)行探望權(quán)制度是作為離婚制度的組成和補(bǔ)充而設(shè)置的，其制度功能強(qiáng)調(diào)尊重并盡力實(shí)現(xiàn)離婚后未與未成年子女共同生活的父母一方的親權(quán)，解決社會(huì)矛盾。因此，行使探望權(quán)的主體就只能如法條所規(guī)定，是特定的、離婚后未與未成年子女共同生活的父母一方。而從兒童最大利益原則出發(fā)，設(shè)置探望權(quán)制度就要將關(guān)愛(ài)未成年人、滿足未成年人身心健康成長(zhǎng)放在首要和優(yōu)先的位置。從這個(gè)角度出發(fā)，關(guān)于行使探望權(quán)的主體的規(guī)定，本文認(rèn)為需要從以下兩方面進(jìn)行完善：

一是需要賦予未成年子女主動(dòng)行使探望權(quán)的可能。無(wú)論什么原因造成父母無(wú)法與自己未成年子女共同生活，作為成年人的父母對(duì)親權(quán)缺失的不利后果都要有所擔(dān)當(dāng)。而在這種情形下，未成年子女卻是完全無(wú)辜而又相當(dāng)無(wú)助的一方。現(xiàn)行的探望權(quán)作為撫養(yǎng)權(quán)對(duì)應(yīng)的一項(xiàng)親權(quán)，父母可以根據(jù)自己的需求行使或不行使，未成年子女只是被探望的對(duì)象，其對(duì)父母的心理渴望和健康成長(zhǎng)的物質(zhì)需求的滿足，完全是被動(dòng)的。而從兒童最大利益原則出發(fā)完善探望權(quán)制度，未成年子女就不應(yīng)該僅僅是被探望的對(duì)象，他們應(yīng)該有表達(dá)探望意愿的機(jī)會(huì)和主動(dòng)行使探望權(quán)的可能。因此，探望權(quán)制度應(yīng)該明確規(guī)定未成年子女，甚至是非婚生子女（《婚姻法》明確規(guī)定了非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利）的探望權(quán)主體資格。

二是探望權(quán)主體應(yīng)增加特定的近親屬。我國(guó)20世紀(jì)70年代就開(kāi)始推行計(jì)劃生育政策，由于對(duì)人口數(shù)量的控制，中國(guó)家庭孩子的同輩伙伴特別是兄弟姐妹是十分稀少的，碩果僅存的兄弟姐妹之情是十分寶貴的。同時(shí)，這一時(shí)期又是中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型的重要階段，父母奮力打拼的結(jié)果之一就是年幼的子女多交由（外）祖父母或其他年長(zhǎng)的近親屬照管。在未成年子女成長(zhǎng)過(guò)程中往往與陪伴他們成長(zhǎng)的（外）祖父母或其他的近親屬產(chǎn)生了深厚的感情，心理上形成了強(qiáng)烈的依附感。而一個(gè)家庭關(guān)系往往不只有父母子女關(guān)系，還有隔輩親的祖孫關(guān)系和手足情的兄弟姐妹關(guān)系。當(dāng)父母的婚姻關(guān)系破裂時(shí)，來(lái)自（外）祖父母及兄弟姐妹的關(guān)愛(ài)將彌補(bǔ)未成年子女家庭的溫暖，撫慰其幼小的心靈，幫助他們健康成長(zhǎng)。世界許多國(guó)家都在其探望權(quán)制度中賦予（外）祖父母探望權(quán)主體資格，例如美國(guó)各州有《祖父母探視法》，允許祖父母探視孫子女，有的州甚至擴(kuò)展到其他親屬。[4]《加拿大離婚法》《瑞士民法典》《俄羅斯聯(lián)邦家庭法典》都有類似的規(guī)定。[5]

因此，從兒童最大利益原則出發(fā)，優(yōu)先考慮更有利于未成年人的身心需求與健康成長(zhǎng)，在確定探望權(quán)主體時(shí)應(yīng)當(dāng)擴(kuò)展探望權(quán)主體的范圍，賦予（外）祖父母及其他符合特定條件的近親屬以探望權(quán)主體的資格。

3.完善探望權(quán)行使的有關(guān)規(guī)定

探望權(quán)的行使既可以滿足平衡父母親權(quán)的需求，實(shí)現(xiàn)不與未成年子女共同生活的一方父母對(duì)子女生活、學(xué)習(xí)的關(guān)心與照料，滿足父母對(duì)子女的思念，更重要的是可以減輕破碎家庭給孩子帶來(lái)的負(fù)面影響，有利于孩子身心的健康成長(zhǎng)。探望權(quán)的具體行使，涉及撫養(yǎng)一方父母、探望一方父母和子女的切身利益，因此對(duì)探望權(quán)的行使要有具體的規(guī)范。針對(duì)我國(guó)現(xiàn)行法律關(guān)于探望權(quán)行使的規(guī)定，本文認(rèn)為應(yīng)從兩方面補(bǔ)充與完善：

一是重視子女的探望權(quán)主體地位，對(duì)探望權(quán)的行使給予子女表達(dá)意愿的機(jī)會(huì)。從現(xiàn)行《婚姻法》第38條第二款的內(nèi)容可以看出，未成年子女還只是任人擺布的配角，決定探望權(quán)行使的時(shí)間與方式，不管是“當(dāng)事人協(xié)議”（也就是父母商量），還是“由人民法院判決”，都看不到未成年子女意愿的表達(dá)，更不用說(shuō)有未成年子女主動(dòng)要求探望的可能。這樣的規(guī)定顯然剝奪了未成年子女的發(fā)言權(quán)，沒(méi)能充分尊重和考慮未成年子女的合理要求，不僅有悖于兒童最大利益原則，也不利于探望權(quán)的真正實(shí)現(xiàn)。

二是明確探望權(quán)中止的事由。現(xiàn)行《婚姻法》第38條第三款涉及探望權(quán)的中止的規(guī)定已經(jīng)體現(xiàn)了對(duì)兒童利益的關(guān)注，但如何判斷“不利于子女身心健康”，現(xiàn)行規(guī)定沒(méi)有給出具體依據(jù)。針對(duì)這種概括性的規(guī)定，在實(shí)踐中探望方與協(xié)助方極易各執(zhí)一詞，即使交由法官自由裁量，也缺乏法律依據(jù)，最終傷害的還是未成年子女的利益。因此，從兒童最大利益原則出發(fā)，應(yīng)有具體的判斷“不利于子女身心健康”的依據(jù)，除了保留概括性、兜底性的條款外，還可采取列舉的方式明確中止探望權(quán)的法定事由，針對(duì)探望權(quán)人患有可能影響或危害未成年子女健康的疾病的，探望權(quán)人有違法犯罪行為或賭博吸毒等不良行為可能影響未成年子女身心健康的，應(yīng)明確中止其探望權(quán)的行使。

四、結(jié)語(yǔ)

各國(guó)的家事立法都表現(xiàn)出由“親本位”向“子本位”轉(zhuǎn)變的趨向，有關(guān)婚姻家庭法律制度也更加重視對(duì)未成年子女相關(guān)權(quán)益的保護(hù)。兒童是國(guó)家的未來(lái)、民族的希望，充分保護(hù)兒童的利益已經(jīng)是全人類的共同認(rèn)識(shí)。但是在社會(huì)群體中，兒童又是社會(huì)弱勢(shì)群體的一分子。因此，對(duì)兒童的關(guān)愛(ài)與保護(hù)，對(duì)未成年人人權(quán)的重視，不僅要體現(xiàn)在立法精神與立法原則上，更要貫徹到具體的法律規(guī)定與執(zhí)行中，才能為兒童利益提供法律切實(shí)的、特別的保護(hù)。以保護(hù)兒童最大利益為宗旨，逐步實(shí)現(xiàn)從“為親的探望”到“為子的探望”的過(guò)渡，我國(guó)的探望權(quán)制度將更充分地發(fā)揮其制度功效，為構(gòu)建我國(guó)的和諧社會(huì)貢獻(xiàn)力量。