論行政規范性文件附帶審查的后續處理

王春業

(河海大學 法學院，江蘇南京 211100)

《行政訴訟法》賦予了法院對行政規范性文件合法性審查的權力，“允許由法院對規范性文件進行附帶審查，是社會進步的標志”。(1)信春鷹：《中華人民共和國行政訴訟法釋義》，法律出版社2014年版，第139頁?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《2018年司法解釋》)又作了進一步完善，使得行政規范性文件附帶審查制度得到更好地實施。但行政規范性文件被認定違法之后如何使之得到及時糾正是非常重要的問題，而建立怎樣的后續處理機制則關系到糾正的效果，進而關系到該制度能否得以良性發展與運行的關鍵。

一、被認定為違法的行政規范性文件后續處理現狀分析

一件行政規范性文件經過法院合法性審查后，如果被認為存在違法情形時，法院該做出怎樣的后續處理，《行政訴訟法》與相關司法解釋都作出了規定。具體內容可概括為以下幾方面：

(一)不作為認定行政行為合法的依據

按照《行政訴訟法》第64條以及《2018年司法解釋》第149條的規定，法院認為規范性文件不合法的，不作為認定行政行為合法的依據，并“在裁判理由中予以闡明”。此條規定的目的是使得該規范性文件在個案中失去法律效力。從已有的裁判文書中可以看出，一般闡述的方式都涉及到對該規范性文件明確的合法性判斷。例如，在“吳紹能與重慶市榮昌區人力資源和社會保障局等不服信訪事項回復糾紛案”中，原告請求對《重慶市工傷職工勞動能力鑒定管理辦法》(渝人社發〔2012〕185號)第20條第1款第(6)項的規定進行合法性審查。審查后，法院認定了該規范性文件違法，在裁判理由中作出了如下闡述：“《重慶市工傷職工勞動能力鑒定管理辦法》(渝人社發〔2012〕185號)第二十條第一款第(六)項的規定屬于不合理地增加了行政相對人的義務，違反了規章的規定?！吨貞c市工傷職工勞動能力鑒定管理辦法》(渝人社發〔2012〕185號)第二十條第一款第(六)項的規定不合法……”，(2)詳見重慶市榮昌區人民法院(2016)渝0153行初70號行政判決書。并不將該規范性文件作為行政行為的依據。

(二)向制定機關提出處理建議

《行政訴訟法》規定法院對不合法的規范性文件，要向制定機關提出處理建議，而《2018年司法解釋》則作了進一步規定(3)實際上，《2018年司法解釋》第149條規定了兩種建議，一是處理建議，二是司法建議，但從規定上看，都是由作出生效裁判的人民法院向規范性文件制定機關提出的。但到底兩者有何區別，則難以從相關條文中分辨清楚。：一是對規范性文件由多部門聯合制定的，可以“向該規范性文件的主辦機關或者共同上一級行政機關發送司法建議”。二是向制定機關提出的司法建議是關于“修改或者廢止該規范性文件的司法建議”，情況緊急的，建議“立即停止執行該規范性文件”。這使得司法建議的內容更為明確，包括了修改、廢止、停止執行的司法建議的內容。三是對規范性文件制定單位提出了反饋的要求，即制定機關在“收到司法建議之日起六十日內予以書面答復”；情況緊急的，則“立即停止執行”。

(三)向制定機關的上級機關和相關機關抄送

法院在向制定機關提出處理的司法建議同時，還可以抄送相關機關，被抄送的機關包括制定機關的同級人民政府、上一級行政機關、監察機關、規范性文件的備案機關。同級人民政府、上一級行政機關是制定機關的直接領導機關，而監察機關、規范性文件的備案機關則是監督機關。這種制度設計，似乎希望通過上述機關能更好地促使制定機關糾正規范性文件中的違法問題。

(四)報送上一級人民法院備案

《2018年司法解釋》第150條又規定了一個報送備案程序，即法院認為規范性文件不合法的，“應當在裁判生效后報送上一級人民法院進行備案。涉及國務院部門、省級行政機關制定的規范性文件，司法建議還應當分別層報最高人民法院、高級人民法院備案。”向上級法院報送，是希望上級法院也加入到對被認為違法的規范性文件的督促改正行列，特別是對于規范性文件制定機關級別較高的情形，通過由高級別的法院進行備案的方式，使上級法院知曉具體情況，參與監督，會有更好的效果。當然，向上一級法院報送備案，也有法院內部系統自我監督的功能。(4)例如，《2018年司法解釋》第151條規定，各級人民法院院長對本院已經發生法律效力的判決、裁定，發現規范性文件合法性認定錯誤，認為需要再審的，應當提交審判委員會討論。最高人民法院對地方各級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，上級人民法院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現規范性文件合法性認定錯誤的，有權提審或者指令下級人民法院再審。這些都表明上級法院具有對下級法院規范性文件合法性判斷進行監督的職責。

《行政訴訟法》以及《2018年司法解釋》煞費苦心地建立多重機制，最終目的是希望多管齊下，促使規范性文件的制定機關能夠及時糾正被認為違法的規范性文件，使得違法的相關條款不再成為行政機關今后行政行為作出的依據。然而，這些事后處理機制建立后，現實的狀況是：

第一，法院向制定機關所提出的司法建議，很少有制定機關作出反饋，多數情況下司法建議是石沉大海；而且，即使有個別反饋情形，也往往是堅持自己制定的規范性文件不存在違法之情形，使得法院裁判結果出現非常尷尬狀況。對司法建議提出后的狀況，有學者對被建議單位的反應情況進行專門調研，總體的結論是，被建議方的“漠然”回應、反饋率低、杳無音信，而采納的比例更低。(5)參見魏培培：《司法建議制度的現狀、定位與完善——以人民法院參與社會治理創新實踐為視角》，載《山東審判》2016年第4期。

第二，向相關機關抄報行為，不僅顯現了“可以”的非強制性缺點，使得不少案件承辦法官在案件結束后就不再關注后續問題，并不是每個案件都得到及時抄報，因為那已經不再是司法管轄的事項；而且即使抄報了，也沒能達到預期的效果，被抄報的相關機關并不當一回事，沒有做出相應督促，使得該抄報機制沒有發揮應有的監督作用。因此，這種寄希望于被抄報機關督促制定機關糾正違法規范性文件的愿望未能如愿以償，抄報制度成為“外強內弱”。(6)瞿培業：《行政規范性文件司法審查后處理探析》，甘肅政法學院2018年碩士學位論文，第14頁。

第三，向上級法院報送備案時，上級法院也只是作為歸檔備查的作用，并沒有進一步督促制定機關糾正違法的規范性文件；而且很多情況下，規范性文件制定機關的級別比被抄報法院的級別還高，難以達到上級法院督促制定機關糾正違法規范性文件的效果。

總之，經過上述處理程序后，被認定為違法的規范性文件僅在該案中不適用，僅失去了它在本案中適用性，但并沒能否定其現實效力。也即，“只要制定的行政機關不依職權撤銷它，行政機關仍然可以把它作為作出行政行為的依據之一”，(7)章劍生：《論行政訴訟中規范性文件的合法性審查》，載《福建行政學院學報》2016年第3期。該規范性文件將在今后的實踐中繼續發揮其作為行政行為依據的作用。違法的規范性文件得不到及時糾正，其弊端不僅難以消除其后續影響，其效力繼續存在，使得行政機關今后仍將其作為作出行政行為的依據，增大了法院審查的成本；而且此類規范性文件是否能得到及時處理，也反過來對法官對規范性文件審查的積極性產生影響。也就是說，處理機制的現實不佳效果反過來影響了附帶審查制度的有效運行：如果審查后的規范性文件得不到及時糾正，如果制定機關對法院的司法建議不理不睬，使得司法建議石沉大海，必將形成一個惡性循環，影響法院今后進一步審查的積極性，不利于規范性文件附帶審查制度的良性發展。

二、行政規范性文件后續未能得到及時處理之緣由

被認定為違法的規范性文件沒有得到及時消除，盡管有諸多原因，特別是制定機關本身的原因，但規范性文件附帶審查的后續處理機制本身的弊端以及法院對規范性文件認定的效力等，是更為重要的原因，必須加以改進。

(一)提出處理建議的法院層次難以與規范性文件的制定機關相匹配

按照現行法律規定，對違法規范性文件提出司法建議的法院是案件審理的法院，而且是一審法院。也即是說，即使案件經過了二審程序，最終提出司法建議的仍然是一審法院。而按照我國法院管轄的級別，基層人民法院管轄大多數一審案件，只有少數案件由中級人民法院(8)《行政訴訟法》規定由中級人民法院管轄的一審案件主要有以下幾類：對國務院部門或者縣級以上地方人民政府所作的行政行為提起訴訟的案件；海關處理的案件；本轄區內重大、復雜的案件；其他法律規定由中級人民法院管轄的案件。及以上的法院管轄。實行了行政案件集中管轄和跨區管轄后，雖然一些地方將行政案件進行了管轄管理上的重新分配，例如，南京市的行政案件集中由南京鐵路運輸法院管轄，但南京鐵路運輸法院屬于基層法院，級別并不高。但行政機關作出行政行為在適用規范性文件時，至少是適用本級行政機關的規范性文件，而很少或幾乎沒有適用比自己級別低的行政機關制定的規范性文件，更多的是適用更高級別行政機關制定的規范性文件。因此，一個基層法院所審查的可能是一個省級政府的規范性文件或國家部委的規范性文件，而當法院認為規范性文件存在違法情形時，要向比法院級別更高的制定機關提出司法建議，要向省級政府或國家相關部委提出司法建議。在一個比較講究行政級別的社會環境中，低級別的法院向高級別的制定機關提出司法建議，一般是很難得到制定機關重視的，這也許是法院司法建議沒有得到制定機關重視、違法的規范性文件沒能得到及時糾正的重要原因之一。

(二)法院對規范性文件的認定結果對制定機關缺乏強制執行力

法院對規范性文件認定結果對制定機關是否具有法律上的效力，直接關系到制定機關不履行是否將承擔法律責任的問題。而現行的《行政訴訟法》以及相關司法解釋在這個問題上則顯得非常含糊，甚至軟弱，由此導致了法院對規范性文件的認定結果缺乏強制執行力。

法院對規范性文件審查后，如果發現規范性文件存在不合法情形，并沒有宣布其不合法的權力，沒有賦予其對違法的規范性文件效力作出無效宣告的權力，而只是不適用該規范性文件，不將該規范性文件作為本案行政行為的依據。即使在裁判中作出闡述，也不是一種宣告意義的效果；而且在裁判理由中作出說明，往往就會被淹沒在字里行間，難以凸顯出認定效果。這與法院就雙方當事人相關事實問題作出明確裁判的情形不同，后者是直接作出明示的宣示結果，最容易引起關注，也凸顯出認定結果的法律拘束力。之所以產生兩者的差異，源于法院對兩者審查權的不同，這里涉及到評價權與裁判權問題。所謂評價權，是法院對一定事項的合法性進行評價的權力，評價權是通過一定的說理方式得以實現；而裁判權是在說理的基礎上，作出具有法律約束力的決定。目前，《行政訴訟法》賦予了法院對規范性文件的評價權，但沒有明確賦予法院對違法的規定性文件的裁判權。由于法院在審查后“僅是在裁判文書的說理部分對該行政規范性文件是否合法作出闡述，并不能將該審查結果作為判決的判項，導致該審查結果不具有權威和強制執行力”。(9)李學輝、徐星：《徘徊中前行：行政規范性文件附帶審查制度研究——基于163份裁判文書的司法實證分析》，載《法治論壇》(2017第4輯)，中國法制出版社2017年版，第83頁。這也是法院裁判文書中違法的規范性文件難以得到有效糾正的重要原因。在“郭萬林與貴陽市社會保險收付管理中心、貴陽市人力資源和社會保障局案”中，一審法院曾對規范性文件的合法性作出裁判，但二審法院則對一審法院的做法進行了糾正，認為：“由于法院對規范性文件的審查系附帶審查，不宜單獨就審查結果作出判決，故原判判決駁回上訴人就上述規范性文件進行審查的訴請不當，本院依法予以指正?！?10)詳見貴州省貴陽市中級人民法院(2016)黔01行終140號行政判決書。然而，人民法院如果對違法的行政規范性文件不能作出明確的裁判，司法機關就沒有完全的司法審查權，因為完全的司法審查權不能缺少裁判權。

(三)法院對制定機關提出的司法建議缺乏法律拘束力

為了使得制定機關能夠對被認定為違法的規范性文件進行糾正，《行政訴訟法》使用了“處理建議”，司法解釋還使用了“司法建議”，但對司法建議的效力未做任何規定。(11)我國司法建議于1984年就開始在司法領域內使用，而明確規定使用的則是2007年《最高人民法院關于進一步加強司法建議工作為構建社會主義和諧社會提供司法服務的通知》，該通知要求“各級人民法院在審判活動中，發現有關單位在工作方法、管理體制、規章制度等方面存在重大問題，及時提出司法建議”；2012年最高人民法院公布了《關于加強司法建議工作的意見》，進一步加強了司法建議的適用與規范。而按照司法建議的通常情況，“司法建議一般是人民法院行使審判權時，對與案件有關但不屬于人民法院審判工作所能解決的一些問題，向有關單位和個人提出的合理化建議，其目的在于使有關單位堵塞漏洞、改進工作、完善制度、消除不利因素”，(12)林莉紅：《行政訴訟法學》，武漢大學出版社2009年版，第245頁。它僅僅是一個沒有法律約束力和強制執行力的建議，“由于缺乏法律的保障，司法建議在效力上不具有強制性，對建議對象而言，建議僅供參考，是否回復和是否采納建議，都取決于建議對象”。(13)劉箭：《審判中心視野下的司法建議制度》，載《法學雜志》2017年第6期。正因為司法建議缺乏強制執行力，被建議對象對司法建議往往不理不睬，束之高閣，反饋率很低，而且即使作出反饋，也不是糾正違法規范性文件的反饋，而是認為其所制定的規范性文件沒有違法的反饋。正如有學者所言，行政規范性文件在司法審查中存在處理軟弱的問題。(14)參見黃學賢：《行政規范性文件司法審查的規則嬗變及其完善》，載《蘇州大學學報(哲學社會科學版)》2017年第2期。這個軟弱就是已經認定為不合法，卻以一種沒有強制力的司法建議形式來提出，對制定機關不能產生實質性的影響，很難達到促使制定機關糾正的效果。

實際上，對規范性文件后續處理中使用司法建議的本身，就存在諸多值得商榷的地方。司法建議傾向于審判過程中，偶然或意外發現了有關機關的工作漏洞，向相關機關提出，起著“加強管理、堵塞漏洞、防范再犯、改進工作”的作用。而對規范性文件合法性審查，則是法院的一項專門性司法活動，其認定行為本身就應該對被認定對象有法律拘束力。因此，在規范性文件合法性審查中，對被認定為違法的規范性文件是否應該使用司法建議或如何加強司法建議的法律拘束力，是一個需要進一步探討的問題。

(四)缺乏對制定違法規范性文件行為的責任追究等相應制度

責任追究制度是“行政機關承擔由于在未履行或未履行好其法定職責時引起的否定性的法律后果”。(15)陳黨：《行政責任追究制度與法治政府建設》，載《山東大學學報(哲學社會科學版)》2017年第3期。責任追究是一把利劍，對沒有遵守相關規定的違法行為實施制裁，將對違法行為產生震懾力。規范性文件被認定違法后之所以沒有得到制定機關的及時糾正，不僅是因為提出建議的法院本身級別不高和法律對司法建議效力本身缺乏明確規定外，還與制定機關不修改違法規范性文件是否要承擔法律責任有關。然而，當下對未及時修改違法規范性文件的制定機關及其行為沒有規定任何法律責任。因此，如果不及時糾正違法的規范性文件而不需要承擔任何法律責任，甚至對制定機關沒有任何不利之處，那么制定機關就沒有及時糾正的積極性?？梢?，當下法律責任追究制度的缺乏，以及在實踐中也沒有將制定了違法的規范性文件以及對被法院認定為違法規范性文件不及時糾正的行為納入任何考核體系，使得制定機關對法院的認定結果可以消極對待，甚至置若罔聞。

三、促使制定機關及時糾正違法規范性文件成為附帶審查制度的關鍵

對規范性文件審查的后續處理效果及其相應制度如何設計，實際上與規范性文件附帶審查制度建立的目的與初衷關系密切，后者也是衡量附帶審查制度及其后續處理制度是否成功的重要標準。

(一)附帶審查制度的初衷是對規范性文件進行有效監督與糾正

當初將行政規范性文件納入行政訴訟合法性審查，是由于行政規范性文件本身存在著諸多問題。由于行政規范性文件制定主體多元化、制定權限不明晰、制定程序不嚴格，再加上數量龐大，因此，各類規范性文件在實踐中出現的問題可謂五花八門，如同一匹難以駕馭的野馬，而違法的、侵害公民合法權益的規范性文件更是屢見不鮮，成為令人頭痛的“頑疾”。(16)參見胡峻：《行政規范性文件績效評估研究》，中國政法大學出版社2013年版，第23頁?！坝捎诂F行制度控制成效的有限性，行政規范性文件制定程序上的隨意性，內容上隨意克減公民權利、增設公民義務等超越制定機關法定職權、抵觸上位法以及內容不合理、不適當等失序失范現象甚為嚴重”。(17)黃學賢：《行政規范性文件司法審查的規則嬗變及其完善》，載《蘇州大學學報(哲學社會科學版)》2017年第2期。與具體行政行為不同的是，規范性文件為人們行為提供的是一般性、普遍性和具有強制性約束力的行為規則，其屬性和特征決定它一旦被濫用，侵害的將是更多人的權利和利益，涉及面廣，(18)參見王春業：《法律文件審查的公民啟動研究》，法律出版社2011版，第111頁。對相對人所造成的損失更具有普遍性，危害性更大、更長久。“規范性文件不規范，一些規范性文件越權錯位侵犯公民、法人或者其他組織的合法權益，是各界公認應該著力解決的問題”。(19)周漢華：《規范性文件在〈行政訴訟法〉修改中的定位》，載《法學》2014年第8期。因此，如何監督和規制規范性文件，也一直是法治建設高度關注的問題。

雖然對規范性文件的監督有各種監督制度。例如，立法監督方式，即通過備案審查方式，由有關機關對備案的規范性文件進行合法性審查，并及時改變或撤銷違法的規范性文件，然而，龐大數量的規范性文件往往使得備案審查機關應接不暇，最終淪為只備案而不審查，只起著歸檔作用；而且書面條文式的審查往往難以看出合法性的情況，因此，備案審查對于規范性文件監督而言，幾乎淪為一種虛設，難以達到對其進行監督與糾正的目的。同樣，作為內部監督的行政復議制度雖有對規范性文件附帶審查的制度，但因其行政系統內部的自我監督性質以及其獨特的審查方式，(20)根據《行政復議法》的規定，復議機關對附帶審查的規范性文件可以采取自己處理和轉送處理兩種情形。特別是對制定主體級別較高的規范性，復議機關要按照法定程序轉送有權處理的行政機關依法處理，有權處理的行政機關應當在60日內依法處理。處理期間，中止對具體行政行為的審查。使得沒有達到該制度設計所期望的效果。

“相較于復議機關監督行政規范性文件審查結論權威性先天不足的尷尬和立法機關監督因制度支撐付諸闕如而難以落地的窘境，由法院在行政訴訟中附帶審查行政規范性文件兼顧審查結論的可接受性和審查過程的可操作性，因而被寄予從根本上減少違法具體行政行為的厚望。”(21)李成：《行政規范性文件附帶審查進路的司法建構》，載《法學家》2018年第2期。為此，通過一種更為客觀、公正并結合具體案件進行審查的行政訴訟附帶審查制度便一直是學術界的殷切期待，“學界對于抽象行政行為的司法審查問題，研究比較深入，將其納入到行政訴訟受案范圍已經成為共識”。(22)江必新：《完善行政訴訟制度的若干思考》，載《中國法學》2013年第1期。而在新修訂的《行政訴訟法》中，正式將規范性文件附帶審查制度寫入其中，體現了對規范性文件治理的新視角和新期待。

因此，加大對規范性文件的監督力度，從實效上解決對違法的規范性文件的糾正，是行政訴訟附帶審查制度建立的初衷。這里雖然有對公民權利救濟的一面，但更多的是對違法的規范性文件進行審查，并達到糾正的效果。換言之，在對權利救濟和對規范性文件的糾正方面，應當更傾向于后者，而那種“對規范性文件的審查，只是必要的手段，其根本目的是為了實質性的徹底解決具體行政爭議”(23)耿玉娟：《規范性文件附帶審查規則的程序設計》，載《法學評論》2017年第5期。的理解，顯然不符合行政訴訟附帶審查制度的初衷，甚至可以說是偏離了該制度建立的本意。只有理解了行政訴訟附帶審查制度的初衷和本意，只有“從整個國家權力結構中思考司法審查的定位”，(24)楊偉東：《權力結構中的行政訴訟》，北京大學出版社2008年版，第28頁才能運用好該制度，并可以有效校正實踐中的偏離。特別是隨著司法體制改革的深入和司法人員水平的不斷提高，已經到了“法治誕生于法律機構取得足夠獨立的權威以對政府權力的行使進行規范約束的時候”了。(25)參見[美]諾內特、[美]塞爾茲尼克：《轉變中的法律與社會邁向回應型法》，張志銘譯，中國政法大學出版社1994年版，第59頁。

在這個指導思想的指引下，對規范性文件審查制度，包括對審查后處理制度的設計，都必須貫徹上述理念與價值，并通過制度的設計，實現上述的理念與價值。而當下在審查中的某些規定以及審查后的處理機制方面，恰恰難以實現上述的理念與價值，也使得該制度有近于流產的可能。因此，必須正本清源，真正全面理解規范性附帶審查制度，并為規范性文件審查后處理機制的設計提供良好基礎。

(二)審查后的處理成為附帶審查制度實施的最后一公里

在規范性文件附帶審查制度中，審查后的處理可謂是該制度的最后一個環節，但卻是最關鍵的環節。試想一想，當法院經過了對原告是否在規定時間內提出附帶申請的審查、提出的文件是否是規范性文件的識別、規范性文件是否與所訴行政行為之間存在依據關系的認定等之后，再經過對制定主體、制定權限、制定程序以及規范性文件內容的合法性審查，到了最后認定為違法的規范性文件，可謂經歷了重重環節和關卡，被認定為違法的規范性文件已經為數不多了。但如果因為審查后所采用的認定方式缺乏強制執行力以及沒有有效的后續處理機制而使規范性文件仍然繼續有效并在今后的實踐中繼續成為行政機關作出行政行為的依據時，便有一種前功盡棄的失落感和沮喪感。審查后的處理機制是附帶審查制度審查成果的集中體現，也是司法權對行政權監督的最后一公里，在我們注重前面程序設計的同時，更要注重后續程序的設計，要作出科學地設計。

四、構建附帶審查后續處理良性機制的基本思路

對違法的規范性文件及時促使制定機關糾正，是國家法治統一的要求，也是促使行政機關依法行政的需要。為此，必須將審查后的處理作為規范性文件附帶審查制度中的重要內容來對待，否則，將會出現虎頭蛇尾現象，影響了該制度的良性發展與運行。因此，必須設計有效的制度，來促使制定機關及時糾正。

(一)最佳方案是賦予法院認定結果本身具有強制執行力

由于審查結論的作出方式與審查結論的效力有著最為直接的關聯性，審查結論置于裁判理由中這一要求，基于既判力理論，它將影響審查結論的效力強度與效力范圍。(26)參見夏雨：《行政訴訟中規范性文件附帶審查結論的效力研究》，載《浙江學刊》2016年第5期。法院對規范性文件如果只有評價權而沒有裁判權，則審查權的內容難以得到實現；法院對違法的規范性文件只具有評價權，將使得評價結論因缺乏相應的法律效力或執行的強制力，難以達到對規范性文件監督的效果。為此，在賦予法院對規范性文件的評價權的同時，也應同時賦予其對不合法的規范性文件的裁判權。因此，改變當下規范性文件審查后處境的最佳方案是對目前法院認定方式作出改進，換言之，要將審查結果作為判決的判項。這一點，國外的某些做法值得借鑒，無論是大陸法系國家還是英美法系國家，對規范性文件審查后，如果認為該規范性文件存在違法之情形的，法院具有無效宣告權和撤銷權，(27)例如，法國由普通行政法院和專門行政法院行使規范性文件的審查權，經審查，認為規范性文件不合法的，可以予以撤銷。德國也通常由行政法院審查規范性文件，如果行政機關、團體沒有該職權或制定程序不規范、或缺乏必要的授權基礎、或違反了上位階法律而使其頒布的規范違法，就會被宣告無效，從而導致規范自始無效。英國、美國等英美法系國家，沒有抽象行政行為與具體行政行為之分，且一般都由普通法院審查。在美國，法院認為行政法規或非立法性規則的制定理由不足、沒有回復有充分根據的批評和創法程序不合理的質疑，撤銷其制定的行政法規和非立法性規則；在英國，政府及其部門因超越權限、違反法定程序或自然正義原則而制定的法規和行政類規范性文件，比如行政規則和規章，皆可被法院宣告無效或者撤銷。使得規范性文件歸于無效，有的甚至具有溯及既往的效力。

就我國規范性文件審查而言，如果能像國外那樣，通過裁判的方式直接宣告違法的規范性文件無效當然是最佳方案，無效的規范性文件必然促使制定機關作出糾正，也增加了審查后的執行力；即使不直接宣告違法的規范性文件無效，也應該在裁判結果中作出明確的認定，即某規范性文件或相關條款違法，使得認定結論凸顯出來，而不是淹沒在文字紛繁的理由闡述中。這里涉及到對規范性文件裁判的類型，即對違法的規范性文件是否要分為修改判決、廢止判決或立即停止判決等各種判決類型呢？本人認為，法院作出公開宣示性的認定判決是必要的，即對違法的規范性文件直接在判決中認定其違法，但至于判決類型，為了確保司法權的謙抑性，也為了給制定機關一個自我裁量的機會，可以不規定裁判的類型，法院只是認定規范性文件不合法，具體是廢止還是修改、是局部修改還全部修改，則交由制定機關自己決定，法院不能代替行政機關拿主意。法院對規范性文件一旦作出不合法的裁判，就具有了法律效力，就像對案件事實裁判結果一樣具有法律效力，相關當事人必須履行。如果能履行而不履行，要承擔拒不執行判決、裁定的法律責任。只有這樣，才能保證法院對規范性文件認定的既定效力。

實際上，《行政訴訟法》已經將對規范性文件合法性審查的權力交給了法院，已經賦予了法院對規范性文件明確的監督權力，使得法院對規范性文件的審查由隱形(28)在《行政訴訟法》修改前，法官對行政規范性文件并非沒有審查權，只不過是隱形的，遮遮掩掩的。參見余凌云：《行政法講義》(第二版)，清華大學出版社2014年版，第419-420頁。走向了公開，就應該讓法院承擔起這個職責，在審查后，要對不合法的規范性文件作出明確的宣示，即該規范性文件不合法，而不是猶抱琵琶半遮面。否則，與以往的隱形審查沒有任何實質性區別，也失去了附帶審查制度建立的價值和意義。值得注意的是，《行政訴訟法》雖然沒有明確規定法院對規范性文件審查后的判決，但也沒有禁止法院對規范性文件審查結果作出宣示性裁判。《行政訴訟法》第64條規定，“人民法院在審理行政案件中，經審查認為本法第五十三條規定的規范性文件不合法的，不作為認定行政行為合法的依據，并向制定機關提出處理建議”，沒有提到對審查結果是否作出判決的問題。而是相關司法解釋(29)《2015年司法解釋》第21條規定：“規范性文件不合法的，人民法院不作為認定行政行為合法的依據，并在裁判理由中予以闡明”。《2018年司法解釋》第149條規定：“經審查認為規范性文件不合法的，不作為人民法院認定行政行為合法的依據，并在裁判理由中予以闡明”。作出了只能“在裁判理由中予以闡明”的規定，從這個角度講，是司法解釋作繭自縛，將法院對規范性文件審查權力縮小了。

也許有人認為，法院的生效裁判只能針對當事人具有法律拘束力，而不能針對當事人以外的任何人，包括不能針對規范性文件的制定機關產生約束力，即使法院對規范性文件作出不合法的認定結果，也不能要求制定機關必須執行，因為在行政訴訟中，制定機關不是案件的當事人。其實，這種觀點是不全面的。由于制定機關所制定的規范性文件因為案件被告的適用而使制定機關被卷入到案件之中，而《行政訴訟法》明確賦予原告對規范性文件啟動審查的請求權，法院不得不開啟對規范性文件進行合法性審查的程序，制定機關所制定的規范性文件也不得不接受司法審查。此時，制定機關實質上已經成為一種當事人，只不過這種當事人的身份不同于所訴行政行為作出機關的被告身份而已，但不能否定其仍具有一種當事人的性質，法院作出的裁判具有法律效力，制定機關要對其所制定的規范性文件的合法性承擔法律責任。因此，當規范性文件納入附帶審查時，制定機關已經成為一種當事人了，不管其是否愿意，也不管其是否作為當事人出庭，在事實上已經成為當事人。而之所以制定機關沒有像當事人那樣出庭應訴，不僅有制度設計方面的原因，也與對規范性文件審查特點有關。當對行政行為的審查只有當事人出庭應訴才能查清事實依據和法律依據時，規范性文件的合法性則已經充分體現在已有的規范性文件的文本中，即使制定機關不出庭，也可以查清其合法性問題。因此，不能因為制定機關沒有出庭而否定其作為當事人的地位，不能否定其要像當事人一樣履行法院對規范性文件的裁決結果。特別是，當法院認定某一個規范性文件或相關條款不合法時，說明該規范性文件已經真的存在嚴重問題，因為按照《2018年司法解釋》第148條的規定，只有具備一定嚴重情形，(30)《2018年司法解釋》第148條第2款規定，有下列情形之一的，屬于《行政訴訟法》第64條規定的“規范性文件不合法”：(一)超越制定機關的法定職權或者超越法律、法規、規章的授權范圍的；(二)與法律、法規、規章等上位法的規定相抵觸的；(三)沒有法律、法規、規章依據，違法增加公民、法人和其他組織義務或者減損公民、法人和其他組織合法權益的；(四)未履行法定批準程序、公開發布程序，嚴重違反制定程序的；(五)其他違反法律、法規以及規章規定的情形。規范性文件才被認定為不合法，只有對這些違法的規范性文件及時進行糾正，才能達到避免再次對相對人權利造成損害現象的發生，制定機關對其所制定的規范性文件不合法造成的后果，理應承擔相應法律責任。此時，制定機關已經不是通常意義上的案外之人，恰恰相反，是案內的責任承擔者，法院對規范性文件的認定結果完全可以采取直接判決的方式進行認定，并對制定機關具有法律約束力和強制執行力。

(二)退而求其次的是改革與完善現有司法建議的方式和效力

直接賦予法院對規范性文件審查的裁判權是最佳方案，然而，這可能在當下的環境中，該方案不一定能立即得到實現，需要一個較長的改進過程。為此，就尋找一種退而求其次的策略，即在向制定機關提出司法建議的主體上，要求由更高層次和級別的法院來承擔。目前，由規范性文件審查的一審法院向制定機關提出司法建議的方式不妥，這也是制定機關不理不睬的重要原因。為提高司法建議主體的級別，可以規定，所有被認定為違法的規范性文件在裁決生效后，要將審查結果上報到最高人民法院，由最高人民法院作為司法建議的提出主體，直接向規范性文件的制定機關提出司法建議。由于規范性文件制定機關是國務院部門、地方各級人民政府及其部門，即使是國務院部門或省級人民政府，其級別也都低于最高人民法院，由最高院向制定機關提出司法建議，就克服了級別低的弊端，也從體制上增強了司法建議的權威性和威懾力，而不是現在《2018年司法解釋》中所規定的向上一級法院備案的問題了，因為備案僅起到歸檔備查的效果，對違法的規范性文件糾正并沒有實質性的好處。

實際上，目前被認定為違法的規范性文件數量并不多，(31)筆者根據中國裁判文書網的數據做過具體統計，認定規范性文件違法的案例情況為：2015年為8件，2016年為2件，2017年為5件，2018年(截止到2018年10月5日)為1件。上報到最高人民法院向制定機關提出司法建議，不會增加最高人民法院的負擔，而且在規范性文件附帶審查制度實施的關鍵時期，由最高人民法院采取這種方式進一步推動是很有必要的。最高人民法院向制定機關提出司法建議之后，制定機關仍然要按照司法解釋的要求，在規定的時間內作出反饋，但必須是糾正違法規范性文件情況的反饋，但不僅僅是回復。特別要強調的是，法院向制定機關提出司法建議并不是要與制定機關協商，而是要求制定機關盡快糾正。因此，要求制定機關在規定時間內的反饋不是提出異議，而是將自己糾正的情況以及暫時不能糾正的情況向法院作出反饋。糾正違法的規范性文件是遲早的問題，而不是可糾正與可不糾正的問題。

與此同時，要重新定位法院向制定機關所提出的司法建議的性質。在法院對規范性文件作出明確定性后，就有必要向制定機關發出司法命令，而不是沒有強制執行力的建議性質，更不能讓相關制定機關有所謂的討價還價的余地，而是敦促制定機關及時予以糾正。為此，此時的司法建議可以改稱為司法令，以使其與日常的司法建議有所區別。只有這樣，才能真正實現司法權對行政權的監督，并解決規范性文件制定中的亂象問題。這里，在司法建議的效力上，制定機關的糾正是必須的，但至于如何修改，或采取何種模式進行修改，則交由制定機關做出決定，司法建議在這個方面可以僅具有建議性質。

這里有一個問題必須探討，對于被認定為違法的規范性文件，如果使其法律效力立即歸于無效且無效及于既往，也會影響以前據此作出的行政行為的效力，并影響社會秩序的穩定，也會讓行政機關應接不暇。為此，對于被法院認定并裁定為違法的規范性文件，制定機關修改后，原則上應當自修改之日起有效，而不具有溯及既往的效力。

(三)將不糾正違法規范性文件的行為納入行政機關考核體系

“除非一個集團中人數很少，或者除非存在強制或其他某些特殊手段以使個人按照他們的共同利益行事，有理性的、尋求自我利益的個人不會采取行動以實現他們共同的或集團的利益”。(32)[美]曼瑟爾·奧爾森：《集體行動的邏輯》，陳郁等譯，格致出版社、上海人民出版社2018年版，第2-3頁。違法的規范性文件要得到及時糾正，單指望法院系統，效果可能并不好，法院只有審查的權力，卻沒有代替制定機關修改或廢止規范性文件的權力，修改或廢止活動還得需要制定機關主動、積極作為。為此，一方面要健全對不及時糾正違法規范性文件制定機關及其領導人的法律責任追究制度，還必須健全行政機關系統內相應的考核制度，將之納入行政機關考核體系。目前，行政機關都有一套考核體系，有具體的考核指標，根據考核指標所作出的考核結果對被考核單位以及單位領導的評價與晉升將產生較大影響，歷來為各行政機關所重視。為此，建議將被認定為違法規范性文件以及不及時糾正的行為納入考核范圍，特別是對不糾正的行為要加大扣分力度，而對拒不糾正的行為，可以采取一票否決制度，以促使制定機關及時糾正違法的規范性文件，營造一種知錯能改的氛圍。 由于規范性文件制定主體是行政機關，由國務院出面進行規制更為合適。國務院應當從清理違法規范性文件、實現依法行政的高度出發，積極配合國家司法機關對認定為違法的規范性文件進行及時整治。應當將制定機關是否及時修改或廢止被法院認定為違法規范文件的工作作為對各行政機關考核的重要指標。對那些不及時修改或廢止、繼續損害相對人合法權益的規范性文件的制定機關，要進行負面評價，并視規范性文件的違法程度及社會影響，對制定機關的負責人進行行政處分。對此，需要國務院要制定相關配套制度，為規范性文件一并審查制度的順利實施創造優良條件和環境。

余論

對于規范性文件附帶審查制度，《行政訴訟法》已經提供了基本框架，要完善該制度，可以不必通過修改《行政訴訟法》的方式來達到，可以通過制定司法解釋來進一步完善。有兩種方案可供選擇：一是由最高人民法院作出司法解釋，明確法院在對規范性文件審查后，對于違法的規范性文件，除了在裁判理由中作出闡述外，還要明確其應當作為判決的判項，明確宣示其違法情形，以加大法院對規范性文件認定的法律效力。在這種情況下，當制定機關不履行裁判時，就可以將《行政訴訟法》中執行制度運用其中，促使制定機關履行法院裁判。二是仍然沿用現在的規定，但規定各級法院在對規范性文件作出違法認定后，要及時報給最高人民法院，由最高人民法院向制定機關提出司法建議。但無論哪種情形，都需要最高國家行政機關的國務院來同時配合，國務院可以通過發文的形式將各級行政機關違法制定規范性文件的情況，特別是被法院認定為違法的規范性文件而不及時修改的情況納入行政機關考核的范圍。通過最高司法與最高行政兩家的共同合作，進一步完善附帶審查制度特別是審查后對違法的規范性文件及時處理機制，以更好地推動各級行政機關科學制定規范性文件，促進行政機關依法行政。