論依法監察與監察立法

秦前紅 石澤華

(武漢大學 法學院，湖北武漢 430072)

2018年3月20日，十三屆全國人大一次會議表決通過了《中華人民共和國監察法》(下稱《監察法》)。持續深化國家監察體制改革、推進反腐敗工作法治化規范化，要求“健全完善配套法規，制定同監察法配套的法律法規，形成系統完備、科學規范、運行有效的法規體系”(1)《習近平在中共中央政治局第十一次集體學習時強調 持續深化國家監察體制改革 推進反腐敗工作法治化規范化》，載《人民日報》2018年12月15日。。2018年3月以來，中央紀委國家監委連續制定并印發了多種規范性文件，包括《國家監察委員會管轄規定(試行)》《公職人員政務處分暫行規定》《中央紀委國家監委監督檢查審查調查措施使用規定(試行)》《中央紀委國家監委立案相關工作程序規定(試行)》等。這些規范性文件的法律性質及其效力究竟如何？它們與全國人大及其常委會制定的監察法律之間是何種關系？監察機關制定規范性文件的行為應當在何種原理的指導下進行，方能契合現代法治一般規律，同時遵循我國人大根本政治制度？這些問題，從根本上說就是如何理順法律與監察之間的關系，在中國特色社會主義法律體系框架下形成并完善國家監察規范體系。為此，有必要從“依法監察”之法治基本原理出發，為我國監察立法工作提供必要的基本理論指引。

一、監察立法工作應當以“依法監察”理論為根本指導

行政法學傳統觀點認為，在法與國家的關系上，必須嚴格遵循依法行政原則。依法行政，作為法治國的基本原理之一，是任何現代法治國家都必須遵循的一項基本原則，這種共識已為我國各界普遍認同。桎梏于傳統法制觀念重重藩籬，我國社會公眾多數對于所謂“依法行政”還停留于一切法律制度及活動皆須嚴格遵循法律之規定這種狹隘的形式意義的法治觀層面，其本質上是將依法行政與“法律優越”(或稱“法律優先”、“法律優位”)等同視之。得益于20世紀九十年代以來學者們對依法行政理論的研究與鼓呼，法律保留原則在我國現行行政法治實踐中逐漸得到重視。有學者指出，法律保留原則“更能體現依法行政的本質要求因而構成依法行政的特有原則”(2)參見黃學賢：《行政法中的法律保留原則研究》，載《中國法學》2004年第5期。。在德國，奧托·邁耶的依法行政理論影響極為深遠，其主要觀點是，權力分立原則決定了國家應當“依法律而治”，“司法行政大聯盟”(3)洛克在《政府論》中提出所謂“三權”指向立法、行政和外交，可見彼時司法獨立價值尚未被全面認可。參見[英]約翰·洛克：《政府論(下篇)》，葉啟芳、瞿菊農譯，商務印書館1964年版。皆須受法律約束；在此基礎上，普遍拘束力是判斷法律事項的標準，進而可推導出依法行政的3項子原則：法律的法規創造力原則、法律優越原則和法律保留原則。(4)參見陳新民：《行政法學總論》，三民書局2015年版，第89頁。在廣義法律已然涵蓋行政規范的前提下，將法律的法規創造力原則納入依法行政，意味著從形式意義的法治觀轉向實質意義的法治觀，“由此劃定了屬于法律保留的、行政不得侵入立法的核心范圍”(5)門中敬：《論憲法與行政法意義上的法律保留之區分——以我國行政保留理論的建構為取向》，載《法學雜志》2015年第12期。。

關于法律保留原則和法律的法規創造力原則在我國憲法中的適用，相關理論和實務爭議還比較大，其中一個主要的膠著點就是國務院是否具有職權立法權。例如，有學者主張將一般性規范作為判斷法律事項的標準，限縮甚至逐步廢止國務院職權立法。(6)參見王貴松：《論法律的法規創造力》，載《中國法學》2017年第1期。總體來看，質疑職權立法者有多種解釋路徑。(7)除前述觀點外，還有其他解釋路徑。有一種觀點從“三權分立”學說引申的結構主義立法范式出發，認為立法機關是授權立法的唯一授權主體，行政機關是唯一受權主體，行政機關不可沾染任何立法權，因此職權立法是不存在的，行政立法的范圍即是行政機關根據議會授權制定的各種行政法規，一切行政立法行為都是授權立法。還有一種觀點認為，行政立法包含于廣義授權立法，如英國有學者在贊成立法機關是唯一授權主體的同時，將被授權主體擴大至政府、公共事業機構和委員會、地方當局、大學和其他無立法權的機構(即不限于行政機關)。參見王名揚：《英國行政法、比較行政法》，北京大學出版社2016年版，第100頁。上述兩種觀點均認為行政機關無立法職權，行政機關一切立法行為都基于授權。近年來，也有一些學者提出所謂職權立法本身源于憲法授權，認為職權立法本質是法條授權立法。此種觀點之初衷可鑒，然其缺陷在于：法條授權立法和專門授權立法都基于議會之授權，而憲法(至少成文憲法)的制定程序不同于普通立法或授權，故而憲法制定主體應當是全體國民或專門制憲機關而非議會。持相反態度的另一方則認為，我國《憲法》實際上承認了法律之外的自主行政立法，(8)這種觀點認為，從我國《憲法》第89條第1項和《立法法》第65條第1款的表述來看，所謂行政法規有兩種內容，一種是執行性的，另一種是補充或創制性的。可見，在我國，行政機關存在未經法律授權而自行制定法規(法律事項)的空間。同時，此觀點也認識到了不同層級之行政機關在職權立法的權限上存在差異。有學者指出，我國憲法明文規定，國務院、省級地方國家權力機關和自治地方權力有制定行政法規、地方性法規和自治條例、單行條例的權力，也即我國憲法以根本法的形式確認了這些機關職權立法的合法地位。但是，這種立法在權利來源、規范事項的范圍、行使權力所受到的監督控制程度，均不同于普通的授權立法，應作區別。參見金軍瑞：《行政立法與授權立法關系問題芻議》，載《中共鄭州市委黨校學報》2006年4期。這說明我國并未完全吸收前述原則。例如，謝立斌教授另辟蹊徑，從國務院能否制定執行性規范和創制性規范兩個維度探討國務院的職權立法權，提出我國憲法分散配置立法權的總體思路、憲法關于規范國務院地位及職權的具體條款以及《立法法》確立的法律保留制度，共同說明了國務院具有制定創制性規范的一定權限。還有學者基于憲法架構的差異，主張從立法體制層面區分憲法意義上和行政法意義上的兩種法律保留，進而提出引入類似法國行政保留之概念。(9)參見門中敬：《論憲法與行政法意義上的法律保留之區分——以我國行政保留理論的建構為取向》，載《法學雜志》2015年第12期。筆者認為，從我國憲制架構層面來解讀狹義法律與法規之間的界限可知，我國憲法并沒有采納法律的法規創造力原則，也并沒有在法規制定的層面采納全面法律保留原則，(10)同⑧。法律保留學說與我國憲法架構之間尚有一定理論間隙。因此，《立法法》第8條和第9條所確立的毋寧說是“法律保留”、不如稱之“立法保留”，所解決的是在我國憲法框架下立法體制之塑造問題。(11)對此還有其他類似主張。例如，有學者主張，存在自主行政立法情況下，如欲探究具體行為和抽象規范之間的關系，則不應采用“‘法律’保留”，應是“‘法’的保留”。參見黃宇驍：《也論法律的法規創造力原則》，載《中外法學》2017年第5期。當然，盡管我國憲法層面還未完全采納這些理論，但這并不妨礙監察法學研究從中吸收理論精髓與有益內核。

所謂“依法監察”，也稱形式上的監察法治、監察法治的合法性原則，所要解決是法律與監察之間的關系問題，其基本含義是各級監察機關及其派駐機構(派出專員)以及其中的工作人員必須在法律規定的范圍內行使職權。監察法治所蘊含的監察合法化邏輯，本質上就是要求一切監察活動都符合法律，由此在最低程度上使其獲得形式正當性，此意在形成監察在法之下的法治監察良道。依法監察理論，是監察法治原理的核心內容，也是一切監察有關制度及活動的基本前提。我國《憲法》第127條規定了“監察委員會依照法律規定獨立行使監察權”的憲法原則。獨立監察原則的根本價值，乃是通過保障監察權行使不受外界不合理干擾，從而確保權力嚴格遵循法律規定來行使，最終實現所謂“法的統治”(rule of law)。于此層面而言，獨立監察便是依法監察的題中應有之意，《憲法》第127條亦是對依法監察另一種方式的強調。《監察法》第4條直接引用了《憲法》原文表述。與此同時，我國《憲法》作為國家根本大法的地位，決定了其相對于《監察法》等的高級法地位(12)高級法的觀念可以說是當代立憲主義之核心，自古希臘始即貫穿于西方法文化傳統之始終，在世界范圍內占據著重要地位；在我國，1982年《憲法》序言宣稱憲法是國家的根本法，具有最高的法律效力，這一定程度上是對我國憲法的高級法地位的一種宣告。關于憲法作為高級法之系統表達，可見諸美國憲法學著名學者Corwin E.S.于20世紀20年代在《哈佛法律評論》發表的卓越著述，本書中文譯本參見[美]愛德華·S·考文：《美國憲法的“高級法”背景》，強世功譯，三聯書店出版社1996年版。，這就要求監察機關通過遵從憲法最高法律效力、奉憲法為根本活動準則、維護憲法尊嚴和保證憲法實施等多種方式遵守憲法。

我國監察立法工作，應當以“依法監察”理論為根本指導。所謂“監察立法”，主要有靜態和動態兩種含義。靜態意義上的監察立法，是指有權機關依據法定職權在特定范圍內所制定的規范性法律文件，包括監察法律和監察法規兩種形式；動態意義上的監察立法，指向的是有權機關依據法定職權在特定范圍內制定規范性法律文件的行為，包括人大機關制定監察法律的行為和監察機關制定監察法規的行為兩種情形。(有關監察規章和監察內部規范性文件等的探討，詳見下文)監察立法作為監察機關最重要的活動之一，理所當然地受到依法監察要求的制約。依法監察理論對監察立法工作的指導，主要表現在監察機關制定規范性文件的行為，必須遵循一定的法治規律。我們認為，依法監察理論對監察機關的監察立法活動依次提出了三大原則，即“法律優越”原則、“法律保留”原則和“依法規(一般性規范)監察”原則。

二、“法律優越”原則及其要求

所謂“法律優越”，旨在確認法律與監察活動的上下位關系，保證立法權相對于監察權的優越地位，其基本含義是“不抵觸”。“法律優越”原則決定了任何事項只要存在法律，有關監察活動即只得嚴格依照法律規定而不得抵觸之。

值得注意的是，監察委員會依照“法律”行使監察權，但談不上依照“憲法”行使監察權，所以監察機關只是憲法實施機關、不是憲法監督機關。盡管《監察法》第3條關于監察機關職權之表述，除了規定“調查職務違法和職務犯罪，開展廉政建設和反腐敗工作”，還規定了“維護憲法和法律的尊嚴”，但這并不意味著監察機關乃是憲法監督機關。我國《憲法》序言規定，“全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織，都必須以憲法為根本的活動準則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責”，因此，一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織，都可以稱作“護憲主體”；如果按照《立法法》對“合憲性審查要求”(第99條第1款)和“合憲性審查建議”(第99條第2款)作嚴格區分，第99條第1款所列主體，即國務院、中央軍委、“兩高”和省級人大常委會(以及國家監委)，都可稱作“護憲機關”。根據我國《憲法》第62條和第67條的規定，我國憲法監督機關有且僅有全國人大及其常委會，全國人大憲法與法律委員會作為全國人大的專門委員會具體負責合憲性審查工作，全國人大常委會法工委作為全國人大常委會的工作機構具體負責備案審查工作。

在監察立法工作層面，“法律優越”原則之適用的一個前置問題是：監察機關有權制定“法”嗎？它與全國人大及其常委會制定的“法律”處于何種關系？我們看到，2018年3月以來，中央紀委國家監委以“國監發”名義連續制定并印發了多種規范性文件，然而，目前我國《憲法》和《立法法》并沒有關于監察法規的明確規定，故而學界對此爭議頗大。從理論層面探討，這主要有黨內法規、黨內規范性文件、監察法規、監察解釋和監察內部規范性文件等幾種可能性。有學者指出，從制定依據、制定職權、文件內容等來看，它們顯然不屬于黨內法規或者黨內規范性文件。(13)參見蘇紹龍：《論黨內法規的制定主體》，載《四川師范大學學報(社會科學版)》2018年第5期。這種理解符合對黨內法規等概念的基本認知。我們認為，監察法規本身具備憲制合理性，故而符合特定程序和范圍的的監察法規是具備法律效力的，其與監察法律之間的位階關系亦需遵從“法律優越”原則。

首先，監察法規之存在本身具備憲制合理性。理由如下：第一，這與我國立法權限分配的憲法慣例一脈相承。從立法機關與其他國家機構的立法權限分配來看，我國《憲法》和《立法法》在事實上認可了部分國家機構的廣義立法權，并且已經試圖在立法權限配置層面對立法機關和其他國家機構進行某種看似合理的劃分。(14)根據我國憲法關于立法權限的分配，不僅全國人大及其常委會可以制定法律，原有的其他中央國家機關也都有廣義的立法權，例如國務院、國家軍事委員會可以制定行政法規、軍事法規，兩高可以出臺司法解釋。關于行政法規的具體規定，參見《憲法》第89條第1項和《立法法》第65條第1款，從后者表述看，行政法規的內容有兩種：一是執行性的，二是補充或創制性。可見，我國行政機關擁有不經法律授權而自行制定法規(法律事項)的空間。關于軍事法規、司法解釋的具體規定，見《立法法》第103條、第104條。值得注意的是，我國軍事機關的廣義立法權，是對立法權更廣泛意義上的理解。如果從“法律事項”、“一般性規范”等效力層面來判斷，軍事法規規章的法律地位還存疑。根據《立法法》第103條第3款，軍事法規規章“在武裝力量內部實施”，因此不對普通公民和其他機關發生效力。不過，軍事法規規章在內容上的普遍性和規范性，以及在武裝力量內部針對不特定公眾制定權利義務規范等特征，使其在特定范圍內具備著法規的根本特征。第二，這符合監察機關的憲法地位和本次修憲意圖，有助于實現監察一體化的組織目標和“全國一盤棋”的改革目標，亦有助于監察機關落實憲法地位、構建現實權威，進而“構建集中統一、權威高效的中國特色國家監察體制”。第三，這一定程度上可以填補《監察法》的立法漏洞和空白、避免監察法過于簡約帶來的具體因應性不足，一方面確保國家監察權在法治軌道上有序行使，另一方面通過更大范圍內統一監察執法力度，從而實現“同案同果”、貫徹平等原則。反向觀之，若不賦予國家監察委員會以監察法規制定權，這既與國家監察委員會的憲制地位不符，也使因監察法本身制定的簡約帶來的具體因應性的不足無法及時解決，同時還造成將一切監察活動納入法治化軌道的目標難以完全落地，不利于全國監察機關集中統一領導、統一工作步調、統一依法履職。綜合上述，授與并規范國家監察委員會法規制定權，不僅無礙于權力機關立法權威之實現，反而是監察法治原理的應有之義。

但是，監察法規之存在本身的憲制合理性，并不意味著監察機關制定監察法規的行為具有直接意義上的形式合法性。監察機關如欲使其制定之規范性文件成為嚴格意義上的監察法規，從而具有法律效力(普遍拘束力)，至少需要滿足兩個條件：一是符合關于制定監察法規的特定程序，二是符合關于制定監察法規的特定范圍。為此，必須適時提請全國人大及其常委會修改《立法法》等法律，明確授與國家監察委員會監察法規制定權，同時將有關監察之授權立法納入《立法法》的授權立法體系之中，并修改《立法法》關于“適用與備案審查”的規定；與此同時，有必要制定專門的《監察法規制定程序條例》，針對監察法規的制定過程及相關程序予以明確規定。

其次，監察法規與監察法律之間在上下位關系上必須嚴格遵循“法律優越”原則。從制定主體來看，監察法規和監察法律分別是由監察機關和權力機關制定的。我國監察機關作為監察專責機關的憲法地位，從根本上就決定了監察機關與權力機關之間的組織關系和監察法規與監察法律之間的位階關系是：第一，監察法規的內容不得抵觸監察法律的內容，包括監察法律的立法目的、法律原則和具體規則等；第二，監察法規的效力在位階上低于監察法律；第三，當二者在內容上存在不一致時，須以監察法律為準，同時啟動相關審查及修改程序。

最后，上述討論中有一個尤為重要的關鍵問題是：監察機關能否及在多大范圍內可以進行“職權立法”？以權力來源的差異為標準，我們可以將監察機關制定監察法規的行為區分為監察授權立法和監察職權立法兩種。所謂監察“職權”立法，指的是監察機關直接依據憲法所規定的憲制職權來制定法規范。從權力來源來看，狹義上的“職權”，僅指憲法賦予某國家機構之憲制權力，嚴格講不同于“授權”。(15)從授權形式來看公法授權，可分為機關授權和法條授權。法條授權分為法律授權、法規授權和憲法授權，前二者就其主體其實也是機關授權；憲法授權的主體是制憲主體，嚴格講不是“授權”，而是“職權”。因此，公法領域權力來源之恰當劃分，應當是“委托”、“授權”與“職權”的三分。參見秦前紅、石澤華：《〈監察法〉派駐條款之合理解釋》，載《法學》2018年第12期。由于監察機關是依法獨立行使監察權的唯一主體，不存在被委托之情形，因此監察法規根據權力來源的差異，主要可分為依職權制定的監察法規和依授權制定的監察法規兩種。依職權制定的監察法規，權力來源是憲法的直接授予；依授權制定的監察法規，權力來源是全國人大及其常委會的授權決定，或者全國人大及其常委會制定的法律條文的授權。我們看到，現行《憲法》第124條第4款(“監察委員會的組織和職權由法律規定”)相較于第129條第3款(“人民法院的組織由法律規定”)和第135條第3款(“人民檢察院的組織由法律規定”)有一個重大差異，即不僅規定了其“組織”由法律規定，還規定了其“職權”由法律規定。這是否意味著《立法法》可以直接授與監察機關法規制定權呢？憲法作為國家根本大法的地位，決定了其在內容上規定的是最根本最主要的問題。一個理所當然的結論是：創制職權乃是憲法保留事項，立法機關無權通過法律、決定等法規范文件來創制或補充某個國家機構的職權范圍。因此，《立法法》作為一部法律在地位上并不比其他法律更加優越、也無法比其他法律提供更充分的法律依據，所以它只能重復、細化或引證《憲法》關于監察職權的表述，或者限制監察機關的職權立法，而不得為監察機關賦予新的職權。總之，鑒于憲制職權有關事項已經超越了立法機關的職權范圍，監察機關之“職權立法”如欲取得充分形式正當性，惟以憲法為依據而不得求諸法律。這意味著：第一，在《憲法》明確規定監察機關有權制定監察法規之前，監察機關之職權立法唯得在職權范圍內制定執行性規范，不得制定補充性或者創制性規范；第二，在《憲法》對此已作明確規定之后，監察機關不僅不能在其職權范圍之外自行立法，而且不能在其職權范圍之外基于立法機關之授權而立法。(16)值得注意的是，正是因為我國權力機關與立法機關的身份同構性，嚴格區分制憲機關與立法機關兩個主體對我國之重要性便更為突出，將其混淆是極為危險的。

三、“法律保留”原則及其要求

所謂“法律保留”，旨在厘清我國監察立法權限分配問題，要求某些法律事項必須由法律規定，監察機關不得僭越，或非經授權不得補充或創制。“法律保留”原則在監察立法工作中，主要表現為監察法規與監察法律之間的界限問題。

首先，在監察立法工作中，要嚴格區分法律特別保留事項、法律相對保留事項和非法律保留事項。第一，監察法律相對于監察法規有哪些保留事項？參考《立法法》第8條的規定，至少以下10類事項只能制定法律：一是關于各級監察委員會的產生、組織和職權的事項，二是關于監察法在民族區域自治地區的特別適用的事項，三是關于監察法與基層群眾自治制度的銜接的事項，四是關于監察機關處置職權中的實體法相關事項，尤其涉及處理決定(例如政務處分決定、問責決定等)的事項，五是關于留置措施的事項，六是關于凍結、扣押、查封等措施的事項，七是關于監察處置中對非國有財產是否屬于“違法取得的財產”和“涉嫌犯罪取得的財物”的認定方式及其具體處置辦法的事項，八是關于反腐敗國際合作的事項，九是關于監察程序與訴訟程序銜接的事項，十是必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項。第二，參考《立法法》第9條但書條款列舉的除外事項，即“有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項”，前述10類事項中至少第四類、第五類和第九類等共3類事項，應當納入絕對保留范疇。第三，參考《立法法》第9條，對于前述事項中尚未制定法律且非絕對保留事項者，全國人大及其常委會有權作出決定，授權國家監察委員會可以根據實際需要，對其中的部分事項先制定監察法規；參考《立法法》第10至13條規定，監察領域之授權立法還需以特定的要式行為(授權決定)為前提，符合授權決定規定的權限和時限，遵循“立、改、廢”之原則順序，等等。

其次，如果將針對各種法律事項所制定的規范，根據內容差異嚴格劃分為創制性規范、補充性規范和執行性規范等三類，可以進一步區分監察法規與監察法律的界限。(1)對于法律絕對保留的事項，監察機關只能針對這些事項制定執行性規范，而且必須滿足2個條件：一是只能在職權范圍內，二是不得包含任何創制性規范和補充性規范。(2)對于法律相對保留的事項，監察機關除了可以在職權范圍內制定執行性規范外，還可以依據合法授權制定創制性規范和補充性規范。(3)對于非法律保留的事項，由于我國憲法并未采納法律的法規創造力原則，故而如果有關事項屬于監察機關的職權范圍之內，其可以在該范圍內制定執行性規范、補充性規范和創制性規范。

基于前述內容差異之區分，同時結合監察法規之權力來源的差異，可以將其類型化為3種主要形式：1.在職權范圍內就法律保留(包括絕對保留和相對保留)的事項或者法律保留之外的事項制定執行性規范；2.在職權范圍內就法律相對保留的事項經合法授權而制定創制性規范、補充性規范；3.在職權范圍內就法律保留之外的事項制定創制性、補充性規范。其中，第一種和第三種形式屬于監察機關的職權立法，第二種形式屬于監察機關的授權立法。此外，誠如前述，鑒于憲制職權之劃分已經超越了立法機關本身的職權范圍，只要超出了監察機關本身之職權，即便基于立法機關之授權、且所涉事項不在法律保留范圍內，監察機關仍不得制定任何類型的法規。

最后，從上一節中有關監察機關之職權立法權的討論出發，還可延伸出有待探討的另一個問題：法律的法規創造力原則在我國監察領域是否存在移植可能或者調和空間呢？正如黃宇驍博士所指出，奧托·邁耶的法規創造力原則和法律保留原則之間，應該是遞進關系而非互不干擾。如果法律的法規創造力原則沒有確立，只要行政機關還擁有不經法律授權獨自制定法規(一般性規范)的空間，那么邁耶的法律保留原則根本不起作用；在此背景下，寬泛地討論法律保留原則或者憲法與行政法意義上的法律保留的區分，也都沒有意義。(17)參見黃宇驍：《也論法律的法規創造力原則》，載《中外法學》2017年第5期；本節關于“法律保留”原則的討論中，我們歸納了監察機關制定監察法規的3種主要形式，其中第三種是“在職權范圍內就法律保留之外的事項制定創制性、補充性規范”。這里有一個前置問題：監察機關在職權范圍內就法律保留之外的事項自行(即未經合法授權)制定創制性或者補充性規范，這具備當然意義上的合理性嗎？這個問題，其實仍然與監察機關的職權立法權牽扯甚密。質言之，假使我國《憲法》已經規定監察機關有權制定監察法規，這是否就當然意味著承認國家監察委員會可以直接根據憲法制定(創制性或者補充性的)法規范？以行政立法為參考，可以說，關于立法機關和行政機關在立法上的權限配置問題，長期以來便是行政法學研究的一個經典課題，進而有關國務院是否具有職權立法權之論爭業已成為關于依法行政原則研究的一個重要膠著點。未來，關于立法機關和監察機關在立法上的權限配置問題，必然也將成為監察法學研究的一個重要領域，而關于國家監察委員會是否具有職權立法權，亦很可能成為監察法學研究一個重要論戰點。王貴松教授曾主張，在我國憲制結構背景下，行政機關定位為立法機關的執行機關，并且從產生來看缺乏直接意義上的民主正當性，故而對于國務院“不宜承認其可以直接依據憲法制定法規范”；為了維護發端于人民主權的自上而下的法秩序、在人大制度之下理順法律與行政立法之間的關系，國務院“只能在憲法規定的職權范圍內根據法律制定執行性的行政法規，或者在法律的專門授權時制定補充性、創制性行政法規”。(18)參見王貴松：《論法律的法規創造力》，載《中國法學》2017年第1期。行政法學界對此之諸多創見，監察立法相關理論研究亦值得深入探討、擇長借鑒。

四、“依法規監察”原則及其要求

所謂“依法規監察”，一方面，要求在作出減損權利或預設義務的具體監察行為時，必須以明確的行為規范為依據，至于組織規范推導的授權則不足為據；另一方面，并非任何監察領域之規范性文件皆可作為前述法律依據，得為此法律依據者必須是法規(一般性規范)。從規范依據的具體范圍來看，所謂“法規”(一般性規范)，在監察立法領域主要是指以下2類：一是全國人大及其常委會制定的與監察有關的法規范文件；二是國家監察委員會依照法定職權和法定程序在法定范圍內制定的監察法規。這意味著，國家監察委員會和地方各級監察委員會制定的內部規范性文件，以及中央紀委國家監委聯合發布而未冠以“國監發”字號的規范性文件，都無法作為監察活動的規范依據；還可以幫助我們否定監察規章存在之正當性，并將監察法規與監察解釋區分開來。

(一)省級及以下監察機關和派駐機構(派出專員)無權制定“監察規章”

有論者結合本次修憲條款、立法效率原則，提出在《憲法》第46條、第51條刪除國務院及地方政府管理監察職權內容的背景下，授與省級監察機關監察規章制定權有其必要性和現實意義。(19)參見馮鐵拴：《國家監察立法體系化論析》，載《西南政法大學學報》2019年第1期。這種觀點有一定道理，但是，我們認為，省級監察機關制定“監察規章”，無論是在憲制正當性上，還是在現實必要性上，都是值得商榷的。結合國家公權自行擴張的天然屬性、國家監察權的中央事權屬性、監察一體化的組織目標和“全國一盤棋”的改革目標、同級黨政機關相對于本級監察機關的優勢地位、反腐地域差異的實際程度以及監察活動的實踐需求等多重因素，省級監察機關制定法規規章不僅與監察改革初衷不符，亦有違監察法治原理，甚或導致各個省份在監察工作上各自為政、自行其是的尷尬局面。

有兩點值得注意。第一，所謂“無權”制定監察規章，包含了兩重意思：一方面，省級監察機關本身不具有自行立法之憲制職權；另一方面，這還隱含著法律法規不得授權省級監察機關制定監察規章。第二，舉重以明輕，省級以下監察機關和各級監察機關的派駐監察機構、派出監察專員等當然也無權制定“監察規章”。

(二)監察內部規范性文件的識別及效力

行政法學傳統觀點認為，行政行為以其對象是否特定為標準，分為具體行政行為和廣義上的抽象行政行為，其中后者指行政主體針對不特定管理對象而制定行政規范文件的行為。這些行政規范文件主要包括行政法規、規章和行政內部規范性文件等。可以說，“行政行為”之概念的提出對于傳統行政法學理論的體系化建構具有標志性意義。其中，關于行政內部規范性文件的法律效力，學界主流觀點是認為其不具備“普遍拘束力”。對此之研究，監察法學可適當借鑒。值得注意的是，本文明確區分了廣義上和狹義上的兩種“抽象行為”。狹義上抽象監察行為，在外延上需要滌除本文前述監察立法之行為，即僅指監察機關制定內部規范性文件之行為，二者在權力依據、拘束對象和法律效力上截然不同。“監察行為”之概念的提出，對于未來監察法學理論體系之建構必然同樣將具有重要意義。

我們認為，本質而言，監察內部規范性文件，作為內部規則，只是監察機關的自我拘束，(20)行政法學理論認為，通過自我拘束措施，行政機關將政策得以成文化，其本質是行政機關的自我拘束。在當代，行政自我拘束原則已放大至行政自制、軟法治理和裁量基準等方面之微量研究。參見尚海龍：《論行政自我拘束原則》，載《政治與法律》2007年第4期；熊樟林：《“行政自我拘束原則”的現代化擴張與評介》，載《公法研究》2011年第2期；高秦偉：《論行政裁量的自我約束》，載《當代法學》2014年第1期。不是監察法規，并不普遍約束廣大公民及其他機關。理由如下：內容上的規范性與對象上的普遍性，并不直接等同于效力上的普遍性，盡管監察機關可以自由制定涉及不特定公眾權利義務的規范，而且后者具有相對外部效力(21)從行政法經驗來看，基于行政自我拘束和信賴利益保護原則，裁量基準之效力具有相對性，即對行政相對人具有相對外部效力,并在一般情況下可充當司法裁判的依據。參見戴建華：《裁量基準效力研究》，載《法學評論》2012年第2期；，但若此種規范缺乏法律明確授權，則應否定其法律效力(普遍拘束力)。這意味著：第一，監察內部規范性文件不具法律效力(普遍拘束力)；第二，監察內部規范性文件不得創制或補充新的法律事項，更不得制定涉及不特定公眾權利義務的規范，尤其是權利減損或預設義務的規范；第三，即便規定了上述事項，仍只有相對效力、而無普遍拘束力。

(三)監察法規與監察解釋的界限

法律解釋是解釋機關對法律文本含義的理解與說明。(22)參見張志銘：《法律解釋原理(上)》，載《國家檢察官學院學報》2007年第6期。根據1981年6月全國人大常委會《關于加強法律解釋工作的決議》規定，全國人大賦予司法機關司法解釋權，最高人民法院和最高人民檢察院分別就審判工作和檢察工作中具體應用法律的問題進行解釋；我國2015年修改后的《立法法》第104條對此作出正式規定。參考“司法解釋”的概念和《立法法》第104條之規定，所謂“監察解釋”，指的是國家監察委員會作出的屬于監察工作中具體應用法律的解釋，且該解釋應當主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意。

2018年3月以來，中央紀委國家監委連續制定并印發了多種規范性文件。有一種觀點認為，這些規范性文件符合我國法律具體應用解釋的內容與形式，故而在性質上屬于監察解釋。我們以為，一方面，監察解釋之設計似有考慮避免監察法規制定過于隨意，故其存在本身是合理的，亦符合“適用者解釋原則”的原理；另一方面，監察法規仍有其不可取代的法治意涵，故而欲圖通過監察解釋來完全取代監察法規，其實過于理想化。理由如下：第一，法律解釋相較立法解釋在程序上更加簡化，與行政法規相似甚至更加寬松，是以我們很難針對監察解釋作出比監察法規更加嚴格的程序控制；第二，前述國家監委已出臺的許多規范性文件，在內容上已經超出“具體應用法律問題”，故監察解釋難以概括其內容之正當性；第三，盡管學界針對司法解釋的法律效力以及它與被解釋條款本身之間效力位階，尚還存在許多不同的觀點，(23)我國立法機關(通過《立法法》《人民法院組織法》等法律)授權“兩高”制定司法解釋的權力，卻沒有明確司法解釋的效力。對此，學界主流學說基本認同“司法解釋具有法律效力”。問題在于，司法解釋的效力位階如何？就此，主要有“類型化說”、“效力低于法律說”和“效力等同于行政法規說”等學說，各有其理由；此外，還有“效力模糊說”、“制定機關決定說”、“解釋對象決定說”等主張。參見王成：《最高法院司法解釋效力研究》，載《中外法學》2016年第1期。但是鑒于司法解釋的實踐價值，其業已發展成為裁判文書法律依據環節不可忽略的重要組成部分，故而我們很難解釋未來監察解釋究竟如何適用、效力幾何？如何處理好司法解釋(監察解釋)與立法解釋之間的合理界分？如何避免“以釋代法”現象頻發？有學者一針見血地指出：“《立法法》針對司法解釋范圍進行的規制沒有真正達到效果，其根本原因在于，該法對立法解釋范圍與司法解釋的界分不合理且缺乏現實可行性。”(24)此文指出，目前司法解釋制度存在兩個方面的結構性缺陷，其中另一大缺陷是“司法解釋備案審查制度與修改后的《立法法》對司法解釋進行的規制不匹配”，為此其還提出了“合理界定司法解釋的范圍”和“完善司法解釋備案審查制度”等優化路徑。參見苗炎：《司法解釋制度之法理反思與結構優化》，載《法制與社會發展》2019年第2期。由此可見，以監察解釋取代監察法規，其實不一定能夠達致設計初衷。進一步而論，從規范內容的制定主體及其權限來看，前述規范性文件所涉及之事項，應當通過“立法解釋”(“進一步明確界限或者作出補充性規定”)或者“監察法規”(在監察權限范圍內作出的補充性規定或者創制性規定)予以規定。

比較可行的解決方案是：明確前述文件之性質乃是國家監委制定的監察法規，同時厘清監察法規、監察解釋之關系(前者指國家監委在監察權限范圍內執行、補充或者創制一般性規范，后者則指國家監委在監察工作中作出的針對具體應用既有法律事項的解釋)，由此形成“(憲法→)監察法律→立法解釋→監察法規→監察解釋(→監察內部規范性文件)”的國家監察規范體系。這有利于實現嚴格程序控制、理順效力位階、厘清規范內容等目標。與此同時，還需對行政解釋、司法解釋、監察解釋統一制定專門法律，以此區分它們與立法解釋之間、與法規之間的差異，避免“以釋代法”等現象。

結語

持續深化國家監察體制改革、推進反腐敗工作法治化規范化，要求根據憲法和監察法有關精神和規范，有序推進國家監察立法工作。依法監察理論作為監察法治原理的核心內容，可以為我國監察立法工作提供必要的基本理論指引，由此成為監察立法工作的根本指導。在認真總結我國監察法學理論特征和監察改革具體實踐的基礎上，吸收、借鑒行政法學理論和行政法律體系的有益內核，可以推導出依法監察理論為我國監察立法工作提出的三大基本原則。這些原則及其具體要求，一方面以現代法治一般規律為邏輯起點，另一方面使監察立法契合我國人大制度根本遵循，有利于在人大制度之下理順法律與監察之間的關系，在中國特色社會主義法律體系框架下形成并完善國家監察規范體系，最終維護發端于人民主權的自上而下的法秩序。