土地經營權的生成路徑與法權表達

劉云生

(廣州大學 法學院，廣東廣州 510006)

2018年12月29日，《農村土地承包法》第二次修正案面世(以下簡稱“修正案”)。該法于第二章“家庭承包”項下單列“土地經營權”專節，實現了土地經營權從民間實踐、政策指引向法律文本的正式轉換，為農村土地的集約經營、農業產業的要素集聚和農民收入的持續穩定增長提供了可靠的制度保障。本文通過解讀“修正案”中土地經營權的法權屬性、權利來源等理論問題，力求歸納出土地經營權的權利體系，探討其實現路徑及可能的障礙，以期對如何理解、適用“修正案”中的“土地經營權”條款、如何實現《農村土地承包法》與未入法政策文本之間的有效銜接、如何應對土地承包權與土地經營權的權利沖突等后續問題的解決有所裨益。

通觀“修正案”及相關政策文本，我國農村土地經營權有兩類：一類是承包方自力經營，另一類是承包方流轉經營權給他人經營。本文僅論及第二類土地經營權，不涉及第一類。

一、土地經營權法權屬性辨析

如何認知土地經營權的法權屬性，不僅涉及到土地經營權本身的法權定位，還直接關乎其效能發揮，更影響到土地經營權與土地承包權發生權利沖突時的應對立場與化解方案。

(一)從政策指引到法律固化

“修正案”實現了土地經營權從政策指引到法律固化的歷史性轉換，從法權上為聚訟多年的“土地經營權”正名定位。從民間實踐到政策引導，再到法律制度設計，雖只一步之遙，但卻耗時多年。“修正案”明確標識“土地經營權”，其制度績效如何尚待進一步檢測驗證，但其理論價值與實踐意義卻至為彰著，不容低估。

首先，實現了法律與政策的圓滿對接。鑒于我國特有的政治體制與經濟體制，政策在一定程度主導著法律，破除法律的內部性和滯后性。因此，我國每一輪土地改革都是政策先行，待推行無礙時，繼之以法律固化。此點固然不乏政策大于法律之嫌，但先行試驗、試點甚或試錯并經政策調控、推進、檢驗，一定程度上會增強未來立法之實效性，打破成文法僵局。但毋庸諱言，政策畢竟是一種短期內針對特定對象進行的目的性調控，與成文法所具有之穩定性、系統性、權威性、程序性、外部性等優勢不可同日而語。(1)參見劉云生：《制度變異與鄉村貧困》，法律出版社2012年版，第19頁。

有學者指出，決定產權界定的因素一般有經濟性因素和社會性因素，是效率訴求、政治過程、文化觀念的統一體。相形之下，政策固然不乏追求效益的動機，但顯然屬于社會性因素。在產權界定過程中，一旦社會性因素增強，加以政策的適時性、短期性，極有可能導致產權被反復界定，最終導致產權模糊、不確定、非正式。(2)參見張靜：《土地使用規則的不確定：一個解釋框架》，載《中國社會科學》2003年第1期。換言之，此前政策層面上土地使用權的界定并非建立于穩定的法律制度之上,亦不以市場邏輯為起點，而是隨著政治權力和利益集團的參與不斷變化,產權歸屬表現出極大的彈性。(3)參見臧德順、臧村：《“關系產權”的實踐邏輯》，載《社會學研究》2012年第1期。有鑒于此，學界有部分學者將農地產權視為一種“關系產權”。(4)據作者目力所及，“關系產權”命題似由周雪光教授所倡，主張產權結構及其形式系社會組織交往關聯之結果，是應對社會環境的適應機制。參見周雪光：《“關系產權：產權制度的一個社會學解釋”》，載《社會學研究》2005年第2期。土地經營權從民間實踐和政策表述轉換為法律表達，不僅避開了政策與法律對峙不一的風險，亦使土地經營權成為一種正式法權，避開了產權被反復界定的風險。

其次，增強了行為預期。林毅夫教授認為，制度變遷可分為誘致性制度變遷和強制性制度變遷。前者系指現行制度安排的變更或替代，或者是新制度安排的創造，系由特定主體基于尋利動機自發倡導、組織和實行；后者則系由政府命令和法律引入和實行。(5)參見林毅夫：《關于制度變遷的經濟學理論：誘致性變遷與強制性變遷》，載[美]科斯、阿爾欽、諾斯主編：《財產權利與制度變遷：產權學派與新制度學派譯文集》，上海三聯書店、上海人民出版社1994年版，第384-388頁。作為理論假設、分析工具，林氏兩種變遷自有其獨到價值，可以解釋我國農村土地法權構建中的行為動因、價值訴求、運行路徑等核心問題。如我國農村地權大半個世紀以來，雖然不乏小崗村式的誘致性變遷，但起主導作用的卻是強制性制度變遷，國家通過政策對農地進行強制調控。

究其實質與效能而言，林氏兩種變遷并非決然對立。以土地經營權為例，農戶固然可以通過誘致性變遷自主實踐、試錯(如小崗村家庭承包、農地“三權分置”均產生于農民自保、尋利動機)，亦可通過政策實現強制性變遷，由政府調控、倡導、組織、施行。質言之，農地制度變遷最重要的問題不在于怎么變遷，而在于制度變遷是否能夠達成如下四大目標：激發農業經營人對土地投入的積極性、建立健全農村土地市場、農業經營人能真正獲益、農地經營風險與變量低于投入和產出。如果不能實現上述四大目標，任何變遷都可能是紙上談兵，屬于理論模型建構。例如，中共中央、國務院及相關部委曾對土地經營權抵押做出過明確指示、規范、部署，但總的來看，效果并不理想。探究其因，無非有三：其一，土地經營權僅僅是一種政策文本表達而非法律認可的正式制度；其二，政策文本中的土地經營權與“物權法定”原則多有抵牾，難以協調；其三，囿于物權法定原則與《擔保法》等法律規定，土地經營權擔保合同效力難以依法證成、認定。(6)如《擔保法》第37條和《物權法》第184條都規定：“耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權不得抵押。”由此，從邏輯上阻斷了《物權法》第180條(“法律、行政法規未禁止抵押的其他財產”)以及《擔保法》第34條(“依法可以抵押的其他財產”)的適用空間。基于上述三方面原因，農戶和金融機構的行為預期嚴重受阻，自然憚于選擇或接受土地經營權抵押以避開不可知的法律風險。

(二)基本權利抑或是派生權利？

修正后的《農村土地承包法》還回應了土地經營權是基本權利還是派生權利的問題。中共十八屆三中全會以來，學界競相對“土地經營權”進行定性定位。一般認為，土地經營權當屬獨立于集體所有權、農戶承包權之外的基本權利。如高圣平教授主張，土地經營權系農地產權結構中的一種新型權利安排，是一種非人格化的市場主體所擁有的權利，已然擺脫了對農戶承包經營權的身份依附。其核心觀點不無道理：土地經營權系由承包方處分權利而產生的權利，一經處分，承包經營權即意味著全盤轉讓，邏輯上并不存在保留農戶承包權，獨立轉讓土地經營權之可能。(7)參見高圣平：《土地經營權的設權與賦權》，載《光明日報》2019年2月12日；《新型農業經營體系下農地產權結構的法律邏輯》，載《法學研究》2014年第4期。

究其實質，基本權利與派生權利之分類是一個動態、辯證的過程。揆諸世界各主要成文法國家，民法典中均沒有明確設定“經營權”類型。德國、法國、瑞士等國在涉及土地用益物權時，要么以地上權、用益權、地役權立體規范，要么以用益權、使用權、地上權、地役權統籌聯動，要么直接將地役權、用益權與土地負擔、地上權一體設計；而我國臺灣地區與日本則將其隱含于地上權、永佃權、地役權、農育權各項權利之中。

但依照“物權法定”原則與傳統，物權之種類、內容、變更均須由法律統一規定，否則不產生物權效力。一旦成文法中設定了某一權利，其自然成為一種獨立的、基本的權利。由是論之，無論學理上如何探究爭論，就立法層面而論，“修正案”已然確立了土地經營權，其屬性理應歸位于基本權利、獨立權利。簡言之，土地經營權究應屬于基本權利抑或是派生權利，關鍵看采抉何種標準。如就其產生、消滅而論，土地經營權理應屬于派生性權利，基于流轉合同而產生，終于承包經營權之消滅。但就立法標準及其權利性質與行使而論，土地經營權又顯屬獨立權利，不唯可以對抗農戶承包權，一定程度上還可以對抗集體所有權。

(三)物權抑或債權？

土地經營權是物權還是債權？細繹“修正案”第五節“土地經營權”各條之立法邏輯與文意表達，土地經營權兼具了物權、債權兩種特征。

土地經營權之物權特征表現為：其一，從實體權利而論，根據“修正案”第37條的規定，土地經營權人有權在合同約定的期限內占有農村土地，自主開展農業生產經營并取得收益。該條賦予了土地經營權人對土地的占有、經營、收益三項權利。根據“修正案”第46條、第47條，土地經營權人得就其占有經營之土地權利進行再流轉并設定擔保。其二，從程序權利而論，土地經營權人可以就自己享有的土地經營權申請不動產權利登記，藉此排除了集體、承包方之非法干預，亦得排除其他任何人之非法干預。其三，從體系化解釋角度而論，《物權法》涉及土地承包經營權時，明確將其列入用益物權一編并作為第一章標列(《物權法》第三編“用益物權”第十一章“土地承包經營權”)，而《物權法》關于土地承包經營權之核心條文多源自《農村土地承包法》，少有變異。因此，依照特別法優于普通法之規則，未來“民法典物權編”亦得遵從“修正案”，應將土地經營權歸屬于用益物權項下。

相形之下，土地經營權之債權特征更為突出。其一，限定性。土地經營權系基于流轉合同而產生之有限權利，其出租、入股、再流轉、設定擔保均須征得承包人同意并報發包人備案。其二，期限性。土地經營權不具備自物權之永續性，其存續期間僅限于農戶承包權剩余期限，具有期限性。其三，不享有優先權。當土地經營權期限屆滿，“修正案”只規定了承包方所在集體經濟組織成員之優先權，而沒有明確規定非集體成員之土地經營權人可基于實際占有而享有優先權。此點無疑使非集體成員經營權人之權利序位必須讓位于集體成員之身份權利。其四，土地經營權人相關請求權之實現，僅能通過債上請求權實現，而不得行使物權人之自力救濟。如需實現基于地力改良而產生之費用請求權，只能請求承包方實際履行，而不能延期占有土地，否則即可能構成《物權法》第242條之無權占有，承受不利后果。

土地經營權的雙重屬性引致了權利定位的困難。筆者認為，作為一種理論抽象與邏輯生成的物權、債權二元區分模式，有利于實現權利構建之體系化、程序化、客觀化，有利于區分所有權自由與契約自由，(8)參見[日]於保不二雄：《日本民法債權總論》，五南圖書出版有限公司1998年版，第4頁。亦便于法官或當事人尋法、適法。但不容否認，此類區分僅限于一種學理假設與邏輯構造，難以涵括、界定所有法律關系及其所生權利，更不能滿足社會經濟之現實需求。(9)參見劉云生：《物權法》，元照出版有限公司2015年版，第8—11頁。

當今情勢，我國法既不能破除物債二元區分邏輯前提，又需將土地經營權劃歸其中一元，究應如何處置最為妥適？筆者不贊同近年來“債權物權化”或“物權債權化”甚或“混合權利”等主張。蓋因此類學說看似左右圓通且具實效，實則否棄了物、債二元區分之邏輯基座與價值前提，或買櫝還珠，難以自洽；或飲鴆止渴，毀棄根本。

按照立法標準，筆者主張將土地經營權歸屬于物權，并賦予其程序權利和特殊保護效力。如此歸類，不僅可以實現“修正案”與《物權法》的邏輯自洽，還可以對土地經營權進行偏倚性保護。揆諸西方土地法權發展歷史，此種歸類亦有跡可循。如土地租賃權，蓋尤斯主張，如在他人租借地上起造房屋，根據市民法和自然法，房屋的所有權歸屬于土地所有權人，建造人僅能享有準用益權或使用權。但當上述權利受到侵害或有侵害之虞時，烏爾比安就主張，地上權人(superficiarius)既可向土地所有權人提出“租賃之訴”，亦可基于占有事實獲取保護地上權令狀，還可提起“準對物之訴(quasi in rem actio)”。(10)參見[意]桑德羅·斯契巴尼選編：《物與物權》，范懷俊譯，中國政法大學出版社1999年版，第163頁。

二、土地經營權之法權表達與實現路徑

雖然“修正案”將“土地經營權”單節設計，但根據第44條規定，承包方流轉土地經營權的，其與發包方的承包關系不變。此條無疑表明，當承包方通過合同流轉土地經營權時，土地經營權人與集體土地所有權人并無合同關聯，土地經營權的所有權利移轉、對接、行使均受制于承包方與土地經營權人之流轉合同。此類立法無疑會影響土地經營權之法權表達及其實現路徑。

土地經營權生成邏輯有二：一是基于人與物之關系產生支配力，二是基于人與人之關系產生對抗力、優先權及其他特定請求權。本文遵循土地經營權生成邏輯，重點闡釋其內蘊如下權利并探討其實現路徑。

(一)支配力

所謂支配力，根據“修正案”第37條、第46條、第47條，系指土地經營權人可對基于合同取得的農村土地進行實體占有、自主經營并為收益、處分。實體占有、自主經營很好理解且易于行使，需要特別關注的是經營權人之處分權。

根據“修正案”的規定，土地經營權人之處分權至少應包含如下四種：

其一，轉讓。根據“修正案”第46條及農業農村部、國家發展改革委、財政部、中國人民銀行、國家稅務總局、國家市場監督管理總局2018年12月19日頒行的《關于開展土地經營權入股發展農業產業化經營試點的指導意見》(以下簡稱“六部委意見”)，經承包方書面同意并報集體經濟組織書面備案后，土地經營權人可以對經營權進行“再流轉”。

其二，入股。“修正案”與“六部委意見”均規定了承包方入股的權利，但沒有明確規定繼受土地經營權人是否有權以土地經營權入股。但揆諸立法文本與民法基本理論，除非雙方合同或法律明確禁止土地經營權人入股，則土地經營權人在征得承包方書面同意并向發包人書面備案后，有權以依合同取得之土地經營權入股。此外，只要無悖于“修正案”第42條各項規定，承包方已然出讓土地經營權，土地經營權人以經營權入股，股權無非系土地經營權之轉化形式和實現方式，無損于承包方任何權利。

所有的風險無外乎是：當面臨破產時，已轉換為股權之土地經營權如何處置？此點可從如下方面考量：其一，如系入股土地專業合作社，土地經營權人隨時享有退社權，喪失的是可預期收益而非土地經營權本身；其二，如系入股工商企業所創設之股份公司，公司破產時，土地經營權人亦僅以其有限期之土地經營權及其收益權承擔風險與責任，不會危及承包方任何權利；其三，根據“六部委意見”，即便出現不可知風險，尚可通過“入股履約保證保險”等險種為土地經營權回購提供保險保障；其四，六部委提倡的新“農業保險”在一定程度亦會間接消弭土地經營權入股風險。

其三，設定擔保。“修正案”第47條規定：受讓方通過流轉取得的土地經營權，經承包方書面同意并向發包方備案，可以向金融機構融資擔保，可以向登記機構申請登記。此點構成“修正案”的一大亮點，不僅可以緩解土地經營權融資難問題，還可以在金融機構與土地經營權人之間實現風險分配均衡，誘發激活土地融資新動力。

其四，申請登記。“修正案”第41條規定：“土地經營權流轉期限為五年以上的，當事人可以向登記機構申請土地經營權登記。未經登記，不得對抗善意第三人。”此條賦權土地經營權人可以進行不動產權利登記，并承認其對抗效力，無疑使土地經營權獲得了物權性保護效力。

需要留意的是，上述權利的行使，均不得違反“修正案”第42條之各項規定，否則會招致集體之強力干預和承包經營權人之解約，還需承擔損害賠償責任。(11)“修正案”第64條賦予了集體介入經營權流轉合同的權利及土地經營權人之賠償義務：“土地經營權人擅自改變土地的農業用途、棄耕拋荒連續兩年以上、給土地造成嚴重損害或者嚴重破壞土地生態環境，承包方在合理期限內不解除土地經營權流轉合同的，發包方有權要求終止土地經營權流轉合同。土地經營權人對土地和土地生態環境造成的損害應當予以賠償。”此外，支配力層面還有兩個問題需要明確。其一，土地經營權人不得消極不作為。除非為地力改良，基于土地之公共資源屬性，土地經營權人不得以棄耕拋荒方式拋棄權利；其二，再流轉的經營權能否繼承？依照合同相對性原理，加以人身信用、經營能力等因素，筆者主張再流轉的土地經營權不能繼承。繼承人所能繼承的僅能是土地經營權所產生的財產性收益而非土地經營權本身。如果繼承人需要獲得土地經營權，可以經承包方書面同意并報發包人備案，通過再流轉方式或與承包人重新簽訂流轉合同取得土地經營權。如此，繼承人是基于合同而非基于繼承而獲得土地經營權。

(二)對抗力

對抗力系土地經營權人就農村土地經營各項權利得以對抗他人的效力。根據“修正案”，土地經營權人能否對抗承包方之權利是對抗力實現之首要且核心問題。

根據集體土地所有權—農戶承包經營權—土地經營權的形成位階，不難看出，土地經營權之上尚有兩層控制性權利，其權利空間、實現方式均受制于上層權利。但是，低位階絕不意味著土地經營權對抗力之闕如或減損。就共時層面考察，作為所有權、承包權之實現方式，如果土地經營權毫無對抗力，勢必反向減弱所有權、承包經營權之效能及效益；就歷時層面考察，大陸法系之所有權概念源自于羅馬法之“dominium”，其原初意義系指家父之一般權利或對任何主體權利之擁有。(12)參見[意]彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，第196頁。王利明教授綜合羅馬法學家相關論述后認為，所有權(dominium)之形成是地役權(servitus)和用益物權(ususfructus)產生之結果。(13)參見王利明：《物權法論》，中國政法大學出版社1998年版，第209頁。房紹坤教授則認為，所有權是上述兩種權利產生之前提。或者說，所有權構成地役權與用益物權之基礎。只是早期羅馬法之所有權并非近現代意義上之私人所有權，而是公有意義上之所有權——古羅馬時期，土地屬于村社公有，耕地役權之存在即表現為對村社所有權之依賴。(14)參見房紹坤：《用益物權與所有權關系辨析》，載《法學論壇》2003年第4期。也正是基于上述史實，格羅索認為，“早期的鄉村地役權是從早期的所有權——主權原型中產生出來的。”(15)[意]朱塞佩·格羅索：《羅馬法史》，黃風譯，中國政法大學出版社1994年版，第114頁。從私人所有權之產生角度而言，王利明教授之觀點固無不當；而從公有所有權角度而言，房紹坤教授之觀點更切近于歷史真實。由此不難看出，無論是公有制抑或私有制，無論是所有權與用益物權之產生孰先孰后，如果用益物權無力對抗所有權，用益物權固然受到抑制，但所有權亦難實現高效益。也正是從該角度出發，伯爾曼認為，與近現代民法之絕對所有權相對比，“封建所有權在各個方面通常都是有限的、共同的。”(16)[美]伯爾曼：《法律與革命》，賀衛方等譯，中國大百科全書出版社1993年版，第381頁。

在土地經營權對抗承包權之各項權利中，位居首位的問題是如何對抗承包方之解約權。根據“修正案”第42條規定，承包方不得單方解除土地經營權流轉合同，但如受讓方擅自改變土地的農業用途、棄耕拋荒連續兩年以上、給土地造成嚴重損害或者嚴重破壞土地生態環境，則承包方可單方解約。該條規定實則于邏輯上隱含了另一個前提：只要土地經營權人沒有實施本條所列各項行為，則承包方不得擅自主張解約權，此點適足構成土地經營權人抗辯承包方解約之法定依據。但此類對抗尚有不可知風險，這主要來自于第42條的兜底條款，即土地經營權人如有“其他嚴重違約行為”，均可導致承包方單方解約。如此規定，無疑擴大了承包方權利，限縮、窒礙了土地經營權人權利。僅依照“修正案”及《合同法》，“其他嚴重違約行為”至少包括還不限于如下四方面：其一，未交付或無力交付經營權轉讓費；其二，未經承包方書面同意再流轉土地經營權；其三，未經承包方書面同意以土地經營權設定抵押；其四，未經承包方書面同意而進行地力改良或修造修建附屬設施。

禁條如此繁冗而強勢，無疑會阻礙土地經營權之權能實現。筆者以為，除“修正案”第42條所規定的前三項解約事由外，所謂“嚴重違約”之“嚴重”，應僅限于土地經營權人之行為可能導致承包方合同目的落空，不能及于所有合同履行瑕疵。有鑒于此，承包方可根據《合同法》第94條第4項，將“未交付或無力交付經營權轉讓費”作為“當事人一方有其他違約行為致使不能完全實現合同目的”之唯一事由，其他如未經承包方書面同意而為相關行為，不宜作為法定解約理由。

(三)優先權

“修正案”強化了集體經濟組織成員土地經營權優先權，卻未規定非集體成員土地經營權人之優先權。就立法文本表述考察，“修正案”第38條確立了土地經營權流轉五大原則，其中之一為：土地經營權流轉時，同等條件下本集體經濟組織成員享有優先權。如此規定，當新一輪承包開始，實踐中就必然出現兩種優先權：一個是本集體經濟組織成員之身份性優先權與集體成員之外土地實際經營人之物權性優先權。細繹法條原意，上一輪承包期內取得土地經營權之非集體成員如有意愿于新一輪承包中繼續經營，勢必遭遇本集體經濟組織成員之身份性優先權阻卻。

觀察我國政策文本與司法裁判，2005年3月1日起施行的原農業部《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第9條強化了此一原則：“農村土地承包經營權流轉的受讓方可以是承包農戶，也可以是其他按有關法律及有關規定允許從事農業生產經營的組織和個人。在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優先權。”2005年9月1日起施行的最高人民法院《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第11條細化了集體成員優先權保護的司法規則：“土地承包經營權流轉中，本集體經濟組織成員在流轉價款、流轉期限等主要內容相同的條件下主張優先權的，應予支持。”(17)所幸的是，該司法解釋對于在書面公示的合理期限內未提出優先權主張的優先權人權利予以阻卻；同時賦予已然實際占有并經營土地的經營權人以物權性保護：即便未經書面公示，非本集體經濟組織成員之經營權人使用承包地兩個月內未提出優先權主張者，優先權喪失。

立法文本、政策指引、司法規則構成了集體成員獲致土地經營權之優先權的嚴密保護體系，其本旨無非是強化集體成員之生存保障，但無形間卻強化了農村土地經營的內部性、封閉性、身份性，不僅不利于土地經營權之市場化流轉，亦無益于土地效益之持續增長。

筆者主張，當土地經營權權利期間屆滿，集體經濟組織成員與外部土地經營權人在同等條件下對同一承包權項下之經營權主張權利時，應當以非集體成員之實際經營權人權利優先。理由如次：其一，如系本集體經濟組織成員，其已然享有承包經營權；即便不享有承包經營權，亦得以成員權享有集體收益。其二，有利于穩定土地現實經營狀況。土地經營權人為現實占有人、使用人，其經過登記之物權性權利應當優于單純的集體經濟組織成員之身份權。其三，有利于土地經營權人持續投資，提高土地經營效率。賦予實際土地經營權人以優先權并善加保護，必然增強現實土地經營權人之行為預期，從而持續追加投資、改善地力，不斷提高土地效率，避免對土地進行竭澤而漁式經營。其四，有利于節縮經營成本。現實土地經營權人在資本投入、經營模式創新、市場信息搜集甄別、人際網絡構建、勞動關系穩定等方面有著明顯優勢，保障其優先權亦可節縮土地經營成本。

(四)地力改良費用補償請求權

根據“修正案”第43條的規定，土地經營權人改良土壤、提升地力，建設農業生產附屬、配套設施，都必須經過承包方同意。由此，基于政策與法律，土地經營權人如果要主張并實現地力改良費用請求權，須滿足三個先決前提：征得承包方同意；依照法律與合同進行改良、建設；補償標準及費用需依合同約定。言外所指，若非經承包方同意，土地經營權人則可能承擔三項消極后果：其一，構成嚴重違約，引致承包方單方解約；其二，即便繼續履行合同，土地經營權人喪失地力改良費用補償請求權；其三，一旦期間屆滿，則土地經營權人不得以持續占有對抗承包方以實現補償費用請求權，否則即構成《物權法》第242條之無權占有、惡意占有。

此類規定對土地經營權人極度不利，導致利益保護畸輕畸重，有違公平。相較之下，筆者建議民法典編纂時可借鑒我國臺灣地區立法例，此種情形下，宜采“通知”而非“同意”，如此才能有效平衡雙方權益，不失允當。我國臺灣地區“民法”第 850-8條規定：農育權人對土地進行改良之各類事項及費用數額，需以書面形式通知土地所有人，如土地所有人不即刻表示反對，農育權人即可于合同屆滿時請求返還此類特別改良費用之現存增值部分。

(五)特別費用請求權

土地經營權人相關特別費用請求權極易被忽略，如國家各類農業補貼究應歸屬于承包方還是土地經營權人？

根據最近的政策法規，國家農業補貼費用多達數種，典型的即有農業支持保護補貼、糧豆輪作補貼、農機購置補貼、重金屬污染治理補貼、畜禽糞污資源化利用補貼、秸稈綜合利用補貼、殘膜回收利用補貼、草原生態保護補貼等等；其補貼方式亦有直接補助、政府購買服務、貼息、先建后補、以獎代補、資產折股量化、擔保補助、設立基金等。

上述補貼系國家農業產業促進措施，或用于糧食適度規模經營，或用于污染治理，或用于優化土壤，不具備任何身份性，顯然應當秉持“誰種地，補貼誰”的原則。但幾年前筆者于重慶、四川、福建、江西農村進行土地調研時發現，對于國家各類農業補貼，農戶認為系國家對農戶之補貼并且屬于“直補”性質，理應歸承包農戶享有；土地經營權人則認為，國家補貼屬于農業補貼，是產業扶持，應當“誰種地，誰獲益”，作為土地之實際經營人，此類補貼理應歸土地經營權人。但現實狀況是：基于土地經營權未來的巨大收益預期和農戶承包經營權的強大地方勢力和身份優勢，土地經營權人迫于無奈認可了目前補貼利益歸農戶承包享有，但其內心之不平與無奈卻溢于言表。

自2018年以來，農業補貼政策雖然已經調整為“誰種地，補貼誰”，但土地經營權人此類請求權是否得以真正實現，尚需經歷較長的博弈期。

(六)土地經營權延期請求權

當土地經營權期間屆滿，土地經營權人所經營之農作物、經濟作物或其他產品尚未收獲，必須繼續占有農地，是否能為請求承包方延長土地經營權期限？對此，“修正案”未予明確規定，極易引發糾紛。筆者認為，我國臺灣地區“民法”對于此類請求權之規定適足借鑒。一方面排除土地經營權人之無權占有風險，另一方面又能有效實現收益權。依照該法第839條之立法宗旨，出現上述情形，土地經營權人可與承包方協商，由其以時價收購上列產品；如果拒絕，土地經營權人得請求延長經營權期間，承包方不得拒絕，但延長期限不得超過六個月。

三、土地經營權之功能識別與偏倚保護

(一)實現土地效益與農民收入雙向增長

在我國目前法權體系中，土地經營權屬于一種新型權利，雖系從身份性承包經營權中分解而出，但較之于此前法權模型，不僅從理論上可為用益物權體系之完善提供動力機制，亦能有效推進農地規模經營，實現農地效益與農民收益的雙向、持續增長。

所有權的歷史進步源自于其法權分化，與用益物權形成良性的制度競爭和合理的利益分配機制。在土地效益的刺激下，所有權人不斷讓渡土地權能，承擔他人使用土地的容忍義務或土地負擔，通過建立合理而公平之土地利益分配機制，實現土地效益優化，實現自我權利增長。“修正案”確立了土地經營權，但就其權利體系構建層面顯然傾向于重點保護集體之靜態所有權和農戶之身份性承包經營權，顯得保守而落后。揆諸歷史，集體之靜態所有權與農戶身份性承包經營權除了權利宣示外并不產生任何實益，土地的效益增長只能來自于土地之實際經營。楊國楨教授認為，唐代均田制崩潰后，市場化的私人土地所有權之效益高低一概取決于其用益物權、租賃權之發達程度。明中葉后，永佃權廣泛流行于江南、華南片區，實現了農地效益的高速增長和江南經濟的繁榮。(18)參見楊國楨：《明清土地契約文書研究》，中國人民大學出版社2009年版，第70-105頁。

傳統永佃權之權利構造可為今時之土地經營權完善后入典提供有益的制度借鑒。其一，就支配力層面而論，永佃權人可自由處分一切權利，地主除收取地租外，不得干預永佃權人之任何權利。永佃權可出讓、設典、租賃甚或出租，尚可于出讓永佃權后根據合同約定保留耕作權(俗謂“賣馬不離槽”)。其二，就對抗力而言，永佃權人之解約權優于地主之解約權。永佃權人不交付地租，地主可主張解約，另行招佃，除此之外，地主無權解約撤佃(俗謂“只準佃辭東，不準東辭佃”)。此點賦予了永佃權人永久使用土地之權利，增強了其行為預期，激活了其持續投入的積極性。其三，就利益分配而言，地主所有權(“田骨權”)的地租收益不得高于永佃權(“田皮權”)收益，一般情形下，其收益低于經營權收益(俗謂“金皮銀骨”)。(19)參見劉云生：《永佃權之歷史解讀與現實表達》，載《法商研究》2006年第1期。

要言之，“修正案”中的土地經營權尚需于入典前進一步修改、完善，賦予土地經營權人以更為自由的支配力，更為強大的對抗力。唯其如此，土地產權才能產生激勵效應，吸引工商資本流入鄉村，實現農地經營的規模化、機械化、智能化，最終實現土地效益、農民收入的雙向增長。

(二)實現資金、技術、人才等資源要素聚集

按照斯波義信的理論，土地是中國農村發展的關鍵、核心。斯波義信借鑒新經濟史學理論，在縱向、橫向比較宋代以來中國經濟發展格局與走勢后，特別指出，農業發展，人口、技術、資本等要素固然重要，但起決定性作用的還是土地利用制度。一定程度而論，上述各大要素都是為土地利用制度所吸引，最終趨于良性集聚。(20)參見[日]斯波義信：《宋代江南經濟史研究》，方健、何忠禮譯，江蘇人民出版社2012年版，第28-29頁。

土地利用各項制度中，土地權利抵押當屬特別重要的一種權利。“修正案”賦予土地經營權人抵押權屬于修法亮點，其效能一旦發揮，必然能為實現強大的整合功能，實現農村土地的有限商品化、資本化，吸附工商資本、優秀人才、先進技術進入農業領域。

從傳統中國鄉村經濟發展來看，土地用益物權抵押是農村、農業發展的最強勁動力。宋代以降，中國人口逐步增加，人均地畝數量總體呈下降趨勢。而明清經濟的飛躍式發展，則是地權通過自由市場進行買賣、抵押、租賃的結果。(21)參見趙岡：《歷史上農地經營方式的選擇》，載《中國經濟史研究》2000年第2期。稍加留意，不難看出，明清時代的地權設計及其市場化路徑顯然源自于宋代。單以土地權利抵押而論，無論是所有權、經營權、收益權，宋代均可以通過權利抵押立體化實現土地價值，有效推動鄉村土地資本、勞動力資本、貨幣資本的高度融合。

典型代表是“倚當”。所謂“倚當”，即土地所有權人、使用權人、收益權人均可通過權利抵押進行融資借貸。相較于“修正案”保守的立法邏輯，“倚當”具有更大的開放度和自由度，其中有兩方面適足為今日土地經營權完善入典所借鑒。其一，國家法律的優容與認可。“倚當”純以土地權利當事人自由意志為中心，官府對此類土地權利擔保既不設定形式要件予以規范、限制，亦不收取任何費用，此即所謂“不批支書”“不過稅”。其二，立體化實現土地價值。與典權不同，“倚當”并不必然導致土地權利的移轉或消滅，“倚當”的成立也不以轉移土地所有權或使用權為前提(“不過業”)。更重要的是，以土地使用權或經營權設定抵押，抵押人在獲得資金的同時，其使用權或經營權并不受影響(“不離業退佃”)。由此，土地的使用價值與交換價值同步實現，而土地的生存保障功能與融資功能亦同時滿足，可謂兩得其便。此點構成宋代農村土地經濟的獨到特色，民間行為取向也自然傾向于寧取倚當，不言典賣，既滿足了穩定土地權利之心態，亦緩解了土地經營資金壓力，最終形成“契約+市場”模式，實現了各大生產要素的高效集聚。(22)參見劉云生：《中國古代契約思想史》，法律出版社2012年版，第150—154頁。

(三)實現農村土地的多元化功能

基于我國固有國情，農村土地承載著多元化功能。除經濟功能外，尚有政治功能、社會功能。簡言之，農村土地既要確保國家對農民的政治承諾，還要確保農民基本生存條件，維護鄉村社會穩定。

誠如前述，“修正案”雖然確立了土地經營權，但并未全盤突破農地產權的封閉性、身份性，其立法理念仍然囿于前30年的“土地平均分配+農戶身份依賴+農地生存保障”邏輯。實則從20世紀90年代以來，除中西部欠發達地區還保留了傳統的小農經濟外，國內大部分地區農地經營已然趨向于規模化、專業化、智能化。傳統的身份性地權和自力經營模式受效益驅動和青壯人口流出已逐步轉向市場化流動和職業化經營，契約化與市場化必然成為經營權未來的應然走向。那么，“修正案”為什么會保守、落后？可能的解釋應當是來自于如下三大疑慮或隱憂，如不破除，土地經營權的市場化路徑勢難暢通，其制度效能勢難發揮。

其一，土地經營權市場化是否會危及公有制？此點隱憂源自于一個偽命題，即土地經營權市場化會引發土地私有制；而隱含于該偽命題之后的則是另一種價值誤區：“耕者有其田”，土地公有制即意味著對土地權利的絕對平均分割。那么，土地公有制是否必然意味著土地的平均分配？現行農村家庭聯產承包責任制系建立在“耕者有其田”的政治道義與激發農民積極性、解放農村生產力的命題基礎之上。但在實施過程中，該命題的推演直接以土地的實體化、物質化分配為基準，在短時期內，該制度優勢釋放完畢，新的矛盾與困境不可避免地出現了：農地分散化經營與規模效應目標相矛盾、簡單的原始性耕作方式與先進的現代化生產力水平相矛盾。上述兩種矛盾與制度困境對我國農業、農村的現代化形成強大阻礙。

嚴格意義上講，土地公有制特別是農村土地公有制并非意味著對土地的實體化、物質化平均分配，而應當表現為國家對農村土地的最終控制力與支配力，藉此實現土地利益的公平分配。質言之，公有制并非僅能通過“耕者有其田”的方式才能實現，超越物質化、實體化的土地平均分配，于土地價值層面實現合于公平正義的利益分配才是創設土地公有制的最終皈依，也是解決社會矛盾的有效手段。(23)參見劉云生：《中國古代契約思想史》，法律出版社2012年版，第21—22頁。

其二，土地經營權市場化是否危及糧食安全？此點亦屬杞人憂天。從世界各國之農業保護法律與政策來看，農業土地經營權市場化屬于有限市場化而非全盤市場化。所謂有限，系指無論土地經營權如何流轉，均不得從事非農經營。可以說，強力約束的農地用途管制法律規范是土地經營權流轉的前提，不會影響到國家糧食安全。

其三，土地經營權市場化是否危及農民的生存保障？此類疑慮亦屬無謂。土地經營權派生于農戶承包經營權，土地經營權人之自主經營前提首先保障的即是承包方權利，其次才是自己權利的實現。于土地經營權流轉情形下，農戶承包權人不僅能保有穩定的土地收益，尚可作為自由、剩余勞動力成為雇工，獲取另一份收入。

質言之，唯有活躍的土地經營權市場和充分自主的經營權能，才能更好地維護公有制、保障糧食安全和農民權益，最終立體化實現農村土地的經濟功能、政治功能、社會功能，切實推進并逐步實現鄉村振興戰略。