我國暫行法的立法學考察：主體、程序、時效

胡弘弘 靳海婷

(中南財經政法大學 法學院，湖北武漢 430073)

引言

從我國立法歷史的角度，暫行法經歷了萌芽、形成與發展三個時期。新中國建立初期，立法數量貧乏，急需在短時間內形成一套規范國家和公民之行為、維護社會秩序的法律體系，暫行法應運而生。改革開放以來，我國產生了大量冠之以“暫行”“試行”名稱的立法，暫行立法體制初步形成。截止2018年7月在中國法律法規信息庫統計的51560部法律法規中，以“暫行”和“試行”命名的共計5480件，占比約10.63%。暫行法數量日益增加引發了學界關注。從現有研究成果來看，對暫行法的研究主要集中在三個方面：一是從立法實踐層面關注暫行法的類型特點。此類研究基于數據統計等調查方法，全面考察暫行法的類型化。注參見李丹陽：《試驗性立法的中國實踐》，載《學習與探索》2016年第2期；安晨曦：《在經驗與規范之間:試驗立法及其類型化——一種立法進路的提倡》，載《北方法學》2015年第3期；張佐國：《論暫行立法的規制》，載《中共浙江省委黨校學報》2012年第2期。二是從立法理論層面探究暫行法對傳統法律原則的挑戰。此類研究主要關注暫行法是否違背法的穩定性與法的平等性原則，力圖將暫行法從立法創新手段上升至立法理論的層面。注參見黎娟：《“試驗性立法”的理論建構與實證分析——以我國〈立法法〉第13條為中心》，載《政治與法律》2017年第7期。三是從制度構建角度分析暫行立法機制的優劣面向，認為暫行立法模式可在堅持總體改革目標的前提下，靈活變換具體目標和策略，減少單純理性建構偏離社會需求的風險。注參見錢大軍：《當代中國法律體系構建模式之探究》，載《法商研究》2015年第2期；楊登峰：《我國試驗立法的本位回歸——以試行法和暫行法為考察對象》，載《法商研究》2017年第6期。總之，現有研究各有側重，但尚缺對暫行法整體概貌的立法考察，更遑論對其規范性的建構。

暫行法實際上是圍繞立法主體、立法程序及立法時效三個重要方面而形成的特殊立法形式。本文基于暫行立法現象的考察，以新中國建立以來的暫行法為分析樣本，總結暫行法在立法主體、立法程序及立法時效三個方面的立法特點及現存問題，并試圖以制度構建方式實現暫行法的規范功能。以促成暫行法作為中國特色社會主義法律體系的組成部分，保持法律體系內部的科學和諧統一。

一、暫行法之立法主體考察

從立法體制上來看，我國立法主體包括全國人大及其常委會、國務院及各部委、地方人大及其常委會與地方政府，分別制定法律、行政法規、地方性法規及地方政府規章。考察各立法主體在暫行立法數量上的差別，或能體現暫行法的立法需求領域。

(一)暫行立法主體數量軌跡

各立法主體所立暫行法數量直接反映我國暫行法規模及立法主體特點。據中國法律法規信息庫統計，1949至2018年共制定了暫行法律16部，暫行行政法規274部，暫行部門規章1593部，暫行地方性法規730部，暫行地方政府規章2866部。立法權是憲法權力制度的核心內容，界分了人大機關與行政機關的職權范圍的同時，塑造了中央和地方的主要框架。[注]參見秦前紅、李少文：《地方立法權擴張的因應之策》，載《法學》2015年第7期。據此，暫行法的數量軌跡可解析為中央與地方、人大部門與行政部門的兩類比較關系。

1.暫行法呈現中央到地方遞增的趨勢。據統計，中央層面暫行法為1883部，地方層面暫行法為3596部。地方暫行法幾乎是中央暫行法的2倍。地方暫行法是指暫行地方性法規和暫行地方政府規章，分別依據《立法法》第73條和第82條制定。另外，自1981年起全國人大及其常委會相繼授權經濟特區的地方人大及地方政府進行經濟特區立法。以經濟特區立法變通權為基礎的立法也常以暫行法形式制定。1985年全國人大授權國務院在經濟體制改革和對外開放方面可制定暫行的規定或條例。

2.暫行法呈現行政立法數量高于人大立法數量的狀態。據統計，暫行行政法規、部門規章及地方政府規章占暫行法總數的86%，暫行行政立法數量高于人大立法數量。暫行行政法規的制定主體為國務院。依據《立法法》第9條規定，國務院可依據全國人大及其常委會的授權先行制定行政法規。《行政法規制定程序條例》第4條規定，國務院根據全國人大及其常務委員會的授權決定制定的行政法規，稱“暫行條例”或“暫行規定”。從1984年到2018年全國人大及其常委會對國務院的授權決定為21件，范圍限于自由貿易試驗區、農村集體土地制度、司法體制、國防和軍隊等方面的一批重大改革事項。[注]據中國法律法規信息庫統計，在1984年至2018年制定的部暫行行政法規多達184部。可推斷全國人大及其常委會的授權缺乏具體明確的范圍，屬于概括授權。暫行部門規章及暫行地方政府規章主要依據《立法法》第80條及第82條的規定制定。

(二)暫行法立法主體特點：地方性或行政性傾向明顯

1.暫行法立法主體偏地方性。從中央層面與地方層面的暫行法數量比較來看，地方暫行法數量有絕對優勢。由此推斷，地方立法主體可能更需使用暫行的方式獲取立法經驗進行地方事務管理。究其原因在于：

第一，地方立法應在地方事務處理中發揮更具針對性的規范作用。“地方立法的特點之一就是地方性。地方立法內容應當適應地方的實際情況，針對性地解決本行政區內的實際問題。”[注]全國人大法治工作委員會編：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2015年版，第227頁。哈耶克曾指出，“一個經濟體所使用的絕大多數信息都是局部性的，與當地的特殊情況息息相關，也只有當地人才熟知。”[注][美]弗朗西斯·福山：《國家構建：21世紀的國家治理與世界秩序》，郭華譯，學林出版社2017年版，第83頁。相較之下，中央主體的立法因效力范圍廣、內容有限，決定了規范的原則化。而“地方立法更易于結合本地實際制定適合本地現狀的規定，以彌補法律規定過于原則的弊端。”[注]向立力：《地方立法發展的權限困境與出路試探》，載《政治與法律》2015年第1期。

第二，地方立法主體制定暫行法意味著立法裁量權的下移。這無疑擴大公民的參與程度，增強立法民主正當性，同時也使立法增強了承擔風險的能力。[注]參見龐凌：《關于經濟特區授權立法變通權規定的思考》，載《學習與探索》2015年第1期。由此，暫行地方立法能更迅速應對外部環境的變化，嘗試新的技術和措施。中央主體立法的直接民眾參與程度有限，導致立法承擔風險的能力亦有限。因此對于中央立法而言，具有試驗性、嘗試性的暫行法只能作為非常態立法模式加以利用。

第三，地方立法主體具有探索立法空白領域的積極性與主動性。就能力而言，地方立法主體具備“利用當地知識解決當地問題的能力”。[注][美]弗朗西斯·福山：《國家構建：21世紀的國家治理與世界秩序》，郭華譯，學林出版社2017年版，第92頁。就規范而言，《憲法》第3條規定，“中央和地方的國家機構職權的劃分，遵循在中央的統一領導下，充分發揮地方的主動性、積極性的原則。”顯然，地方立法以暫行法形式探索立法新領域新內容是充分發揮地方主動性、積極性的具體表現。

2.暫行法立法主體偏行政性。從暫行行政立法與暫行人大立法的數量比較來看，暫行法大多存在于行政立法領域。行政立法主體更需要憑借暫行立法模式進行行政管理創新，以適應日益變化的社會需求。這主要根源于：第一，從行政權的性質上分析，行政權經歷了從強調權力約束轉換到促使行政權積極謀取公共福利的階段。暫行立法模式恰好為行政權的主動性與創造性提供了法治實踐平臺。第二，從立法學的角度分析，立法權應為議會所掌控，行政立法天然缺乏正當性及民主代表性。[注]參見齊延平編：《人權研究(第16卷)》，山東人民出版社2016年版，第263頁。因民主正當性的缺乏，將導致行政立法承擔更多的風險。對此行政立法更期待暫行立法能夠降低這種風險，消弭立法的合理性危機。

此外，行政立法可分為執行性立法與創制性立法。[注]參見劉莘編：《行政立法原理與實務》，中國法制出版社2014年版，第10頁。學界對執行性立法是否存在創新及是否可以使用暫行的立法形式存在爭議。有學者指出，執行性立法在上位法規定范圍內對既有制度或者權利義務進行具體化不存在創新，故在執行類規章中使用暫行立法手段則是不規范的體現。[注]參見楊登峰：《我國試驗立法的本位回歸——以試行法和暫行法為考察對象》，載《法商研究》2017年第6期。

筆者認為，執行性立法存在創新空間，可以使用暫行立法形式。首先，國家治理現代化中應包括制度執行的創新，以創新推動執行能力的提升。中共十八屆三中全會提出，“全面深化改革的總目標是完善和發展中國特色社會主義制度，推進國家治理體系和治理能力現代化。”[注]《完善和發展中國特色社會主義制度 推進國家治理體系和治理能力現代化》，載人民網http://politics.people.com.cn/n/2014/0218/c1024-24386149.html，訪問日期：2018年4月20日。國家治理現代化是增強政府創新動力的有效保證，同時國家治理能力是制度執行能力的集中體現。其次，在中國政府創新藍皮書中，將《科技類民辦非企業單位登記審查與管理暫行辦法》《民辦非企業單位登記管理暫行條例》《外國商會管理暫行規定》等一系列的執行性立法納入政策法規創新要目，再次證明了執行性立法存在執行方式的創新空間。[注]參見俞可平編：《科學發展觀與政府創新》，社會科學文獻出版社2009年版，第338-362頁。第三，《立法法》明確規定了執行性立法的限度在于“不得設定減損相對人權利或者增加義務，不得增加本部門權力或減少法定職責”。這意味著在上述限度內存在執行性立法的創新余地。

當然，創制性立法同樣可以使用暫行立法形式。創制性立法是行政機關為了填補法律法規的空白，或依據授權變通法律法規的個別規定以實現行政職能而進行的立法。[注]參見劉莘編：《行政立法原理與實務》，中國法制出版社2014年版，第11頁。創制性立法的特點在于創立新的制度或者新的權利義務關系，此創新幅度足以影響到法律秩序的統一，自然需要以暫行立法形式緩解對法律體系的沖突。例如《關于征收燒油特別稅的試行規定》《關于國營企業利改稅試行辦法》等。

(三)暫行法立法主體權限合法性問題

理想狀態的立法權應由國家統一行使，以此保障法令統一。但就我國立法現狀而言，中央和地方的立法權限劃分、人大與行政的立法權限劃分不可避免。“國家的大部分重要行政事務由中央執掌，或是直接通過實地行政管理機構，或是通過專門性機構，也可能利用地方政府管理諸如教育或公路這樣的事務，但他們都只不過是處于嚴格的中央控制之下的代理機構。”[注][英]戴維·米勒編：《布萊克維爾政治學百科全書》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2002年版，第103頁。國家統一的立法權可以授權的方式，再次分配至地方人大和行政機關，并相應形成地方立法權與行政立法權。可見，授權是立法權限變動的主要因素。對于暫行法立法主體權限，則基于法律授權與全國人大授權的方式構成。

1.法律授權的暫行法立法權限的合法性。法律授權下各立法主體都可能成為暫行立法主體，體現出立法“分工與合作”理念。誠然，單一制下的國家立法權由全國性的中央立法整體代表和統一行使，區域性的地方立法權或具體行政事項范圍內的立法權僅因中央的授權或默認而存在。[注]參見封麗霞：《中央與地方立法事權劃分的理念、標準與中國實踐——兼析我國央地立法事權法治化的基本思路》，載《政治與法律》2017年第6期。在立法權的再分配過程中應秉持“分工與合作”的理念。此理念也是法律授權下暫行法立法權配置的合法性基礎。

“分工”理念主要強調立法“自上而下”的一體性與同構性。具體而言，第一，《立法法》規定了從中央到地方的立法權限。中央主要針對必須由全國統一立法、具有基礎性、影響國家整體利益等重要事務進行立法。例如，《立法法》第8條所規定的法律保留事項是國務院與經濟特區制定暫行法時不可僭越的范圍。除非存在特別授權情況，否則立法主體不能以暫行立法為由僭越法律保留領域。第二，《立法法》規定了嚴格的法律位階，以“不抵觸”[注]關于抵觸標準，目前學界有三種觀點：第一，地方立法的創制必須有上位法的立法依據，凡超出上位階立法范圍的構成抵觸；第二，地方立法既不得與上位法的精神原則相抵觸，也不得與上位法的具體規定相抵觸；第三，不抵觸的意思是不與上位法的精神和基本原則相違背。參見劉雁鵬：《地方立法抵觸標準的反思與判定》，北京社會科學2017年第3期。筆者認為，針對一般立法體制而言，宜采用第一種觀點。按照體系解釋的方法，在立法體制中存在“先行制定”的規定，意味著只有在立法法明確的前提下才能在上位法未規定時“先行制定”，可以推斷，不抵觸就應當為在上位法范圍內的不抵觸，而非上位法范圍外的不抵觸。針對先行立法等暫行立法體制而言，宜采用第二、第三種觀點，甚至在特殊情況下通過授權獲得抵觸的例外資格。和“依據”等標準作為確保立法一體性的限制性要求。《立法法》第72條規定，地方性法規需以不抵觸上位法為前提；《立法法》第65、80、82條分別規定，行政法規、部門規章及地方政府規章需以“根據”上位法為前提分別制定。“不抵觸”或“依據”的標準是法制統一的保障，同時也是確保暫行法立法主體權限合法的基礎。

“合作”理念主要強調，“所有國家的中央和地方政治機構都是相互滲透和支持的，他們共同處于一個由多部分組成的連續統一體中”。[注]Maddick. H, Democracy, Decentralization and Development, New York: Asia Publishing House,1963,p197. 轉引自[英]戴維·米勒編：《布萊克維爾政治學百科全書》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2002年版，第103頁。中央和地方的立法機關存在合作關系。在暫行立法過程中，地方立法在積累立法經驗、創造立法條件等事項上為中央立法提供支持。地方暫行立法根據“實際需要”或者“迫切需要”先行制定暫行法。《立法法》第65、73及82條分別規定了行政法規、地方性法規及地方政府規章在時機成熟時分別不同程度地向其上位法轉化。可見，某些條款成熟時極有可能成為上位法的立法資源，形成央地立法互動關系。央地合作關系成為暫行法立法主體獲取合法權限的基礎。

2.全國人大授權下的暫行法立法權限的合法性。依據《立法法》的規定，全國人大可授權國務院先行制定行政法規，并就特定事項在一定期限內暫時調整或暫時停止適用法律的部分規定。[注]關于全國人大授權國務院的有關規定詳見《立法法》第9、13條。例如：1985年第六屆全國人大第三次會議通過的《關于授權國務院在經濟體制改革和對外開放方面可以制定暫行的規定或者條例的決定》及2018年《全國人民代表大會常務委員會關于延長授權國務院在實施股票發行注冊制改革中調整適用〈中華人民共和國證券法〉有關規定期限的決定》等。全國人大可授權經濟特區制定法規，并根據授權做出變通規定的在本經濟特區范圍內適用。[注]關于全國人大授權經濟特區的有關規定詳見《立法法》第74、90條。例如，1994年全國人大二次會議通過的《關于授權廈門市人民代表大會及其常委會和廈門市人民政府分別制定法規和規章在廈門經濟特區實施的決定》及《全國人民代表大會常務委員會關于授權深圳市人民代表大會及其常務委員會和深圳市人民政府分別制定法規和規章在深圳經濟特區實施的決定》等。不論是改革主力的國務院，還是改革試驗田的經濟特區，都需借助更靈活的立法權限、合法依據和行動空間來推動發展、解決問題、實現制度創新。如彭真指出，“經濟體制改革、對外開放是創新的事業，許多新的問題需要探索、試驗。不只是少數人的探索、試驗，而且要有群眾性的探索、試驗。”[注]彭真：《論新時期的社會主義民主與法制建設》，中央文獻出版社1989年版，第265頁。總之，全國人大的授權是國務院和經濟特區制定暫行法的合法性來源。但目前全國人大授權制定暫行法存在以下問題：

第一，授權立法過于概括而缺乏明確性。1985年全國人大針對國務院在經濟體制改革和對外開放方面制定暫行規定和條例就屬于“一攬子”概括授權，易導致被授予的權力濫用。有學者指出，“過度授予行政機關立法權和自由裁量權是對法治的否定，威脅個人自由。”[注]汪全勝：《制度設計與立法公正》，山東人民出版社2005年版，第109頁。因此，授權內容與授權目的在應然層面上能夠達成立法明確性的要求就顯得格外重要。其中，“內容確定”是針對某一具體問題而言，而非針對某一類化的事務而言。“目的確定”是立法者賦予行政機關以追求、達成各種立法政策、社會政策或文化政策上的方針或者目標，需區分授權之目的與授權本身之目的。[注]參見許宗力：《行政命令授權明確性問題之研究》，載《臺大法學論叢》1990年第2期。在具體操作層面，有學者認為可以單項授權方式替代一攬子授權方式予以彌補。[注]參見劉松山：《中國立法問題研究》，知識產權出版社2016年版，第88頁。

第二，授權終止與暫行法效力終止的時差。《立法法》第10條規定，全國人大及其常委授權國務院先行制定行政法規的期限為5年。緊接著第11條規定，授權立法事項制定法律條件成熟時，由全國人大及其常委會及時制定法律，法律制定后相應事項的立法授權終止。據此，在授權5年期限截止到相關法律制定完成后的這段期間內，依據授權先行制定的行政法規的效力是否持續？有學者認為“應當嚴格區分授權與依據授權所制定的立法。”授權期限屆滿，被授權主體不能就授權事項進行立法，但是依據授權所制定的立法仍有效力，因為授權期限屆滿僅指授權本身的終止。”[注]鄭泰安、鄭文睿：《授權立法的體系化思考:沖突與化解》，載《理論與改革》2015年第5期。筆者認為，授權立法應與授權本身形成依存關系，授權立法理應以授權存在為前提。當然，該問題的根治可建議全國人大及其常委會將制定法律的期限保證在6個月內。因《立法法》第10條第3款規定，被授權機關在授權期限屆滿前6個月向授權機關報告。否則授權期限屆滿與法律制定完成之間存在不可避免的時差。

二、暫行法的立法程序考察

(一)暫行法的立法程序軌跡：提出、審議及表決中的不確定因素

立法程序由法律案的提出、審議、表決與公布四階段構成。《立法法》《行政法規制定程序條例》《規章制定程序條例》雖然對法律、法規及規章的制定程序做出具體規定，但未涉及暫行立法程序相關事宜。基于對“同一套立法程序創制出正式法與暫行法兩種不同的立法形態會磨滅暫行法獨特性”的考量。從立法實踐角度考察正式法與暫行法的制定程序差別，或能驗證暫行立法程序的獨特之處。

1.在提出階段，暫行法的立法創新易突破現有體制，造成立法依據的不確定。立法依據是一個法律文件在制定時，是否有上位法作為依據或者有相關的規定作為法條規定的出處。[注]參見李步云、汪永清編：《中國立法的基本理論和制度》，中國法制出版社1998年版，第151頁。某些暫行法因具有創新要素而缺乏明確的上位法依據。例如，1988年國務院第4號令發布的《私營企業暫行條例》就是我國經濟體制改革的產物。在經濟改革過程中，私營企業的萌發，在發揮活躍市場作用的同時也暴露出一系列急需解決的問題。時任國務院總理趙紫陽在一份反映溫州私營企業患有“百萬恐懼癥”的調查材料中批示“迫切需要擬定私營企業管理條例，以便有所遵循，而私營企業主也可放心依法經營”。但1982年《憲法》中卻并未涉及私營企業的規定，致使改革面臨不符合憲法的風險。對此，1987年10月國務院專門召開會議討論私營企業的立法依據問題，并在第七屆全國人大會議中通過了關于私營經濟的憲法修正案，明確了“國家允許私營經濟在法律規定的范圍內存在和發展”的規定。這為《私營企業暫行條例》的通過提供了合憲依據。可見，為暫行法“創制”立法依據是確保法制統一的體現。

2.在審議階段，賦予法之暫行形式的權力不集中，致使暫行理由生成的不確定。在立法實踐中，賦予立法以暫行形式主要有兩種情形：其一，立法草案審議之后被暫行署名。例如，1986年《企業破產法(草案)》提請全國人大常委進行審議，在審議過程中部分委員認為，“現在通過破產法，條件不夠具備，時機不夠成熟。建議將本法改為《企業破產法(試行)》或者《企業破產法暫行條例》。”[注]關于《中華人民共和國國營企業破產法(草案)》(修改稿)幾點修改意見的說明，參見于友民、喬曉陽編：《中華人民共和國現行法律及立法文件》，中國民主法制出版社2002年版，第744頁。其二，立法草案審議之前已被暫行署名。例如，1979年《森林法(試行)》在提請審議的立法說明中已標明“試行”字樣。遺憾的是在立法說明中并未對試行原因加以說明，反而指出“這是總結建國以來林業建設正反經驗，吸取國外有益經驗，將林業戰線的具體工作路線、方針政策和管理辦法，用法律的形式固定下來”。[注]關于《中華人民共和國森林法(試行草案)》的說明，參見于友民、喬曉陽編：《中華人民共和國現行法律及立法文件》，中國民主法制出版社2002年版，第2127頁。既然立法經驗已成熟，那么“試行”是否仍有必要。若有必要應在立法說明中闡釋試行理由；若無必要則不應冠以“試行”的字樣。

3.在表決階段，暫行法常以“原則通過”作為結果，導致表決意涵的不確定。從表決結果形式上分析，《全國人民代表大會議事規則》第52條及《全國人民代表大會常務委員會議事規則》第31條都規定了“表決議案由全體代表或組成人員的過半數通過”。正式立法應以“通過”作為表決形式。在暫行法的表決中，常出現“通過”“原則通過”“原則批準”的表決結果。例如《國務院國有資產監督管理委員會信訪工作暫行條例》(2016)、《快遞暫行條例》(2018)、《環境保護法(試行)》(1979，現已失效)、《工商統一稅條例(草案)》(1958，現已失效)等都是“原則通過”。《澳門特別行政區區旗、區徽使用暫行辦法》(1999)、《香港特別行政區區旗、區徽使用暫行辦法》(1996)、《增值稅暫行條例》(2017)等都是“通過”。據統計，“原則通過”的暫行法共計273部，其他均為“通過”。“原則通過”的語義十分模糊，易導致暫行法效力質疑，需予以重視。

從法的審議次數與經歷時間來看。暫行法使用“通過”為表決結果時，審議次數少，審議會議級別單一，歷時較短；使用“原則通過”為表決結果時，審議次數較多，審議會議級別多樣，歷時較長。例如《企業破產法(試行)》經6次審議，且都屬于全國人大常委會審議，共歷時半年。《村民組織法(試行)》經歷6次審議，分別經全國人大法律委員會、全國人大常委會及全國人大的審議，共歷時三年。顯然，表決結果形式與審議次數和歷時存在相關性。

(二)暫行法立法程序的特點：創造立法條件以契合正式立法程序

1.提案前創制立法依據。在我國一元立法體制下，下位法的制定需以上位法為依據，以維護法律體系的和諧統一。洛克指出，“如果沒有得到公眾選舉和委派的立法機關的批準，任何人的任何命令，無論采取什么形式或以任何權力作后盾，都不能具有法律效力和強制力。”[注][英]約翰·洛克著：《政府論》(下)，葉啟芳譯，商務印書館2011年版，第82頁。這意味著下位法的法效力和強制力直接來源于上位法。

在正式立法中，上位法是下位法制定的立法依據。在暫行立法中，下位法的立法依據或不存在或難以判斷。具體地講，暫行立法可分為尚無上位法和有明確上位法兩種情況。對于尚無上位法的暫行法而言，例如尚未制定法律的，國務院可依授權先行制定行政法規；尚未制定法律和行政法規的，地方人大及常委可先行制定地方性法規；地方性法規制定條件不成熟的，地方政府可先行制定地方政府規章。這部分暫行法因此獲得更多的立法裁量權，但立法依據判斷難度增加，也直接影響其效力與強制力的獲得。對于有明確上位法的，因暫行法的創新要素會在一定程度上突破現有法律秩序。對此有兩種方式獲取立法依據：第一，以全國人大及其常委會的授權方式獲取立法上的依據，例如全國人大授權國務院或經濟特區的相關立法。第二，通過上級立法機關先對上位法進行修改，客觀地創制出作為立法依據的法律規范。例如《私營企業暫行條例》(已失效)的制定。顯然，暫行法的立法依據并不一定是現存的“上位法”，有可能是修改后的“上位法”，或者基于全國人大及其常委會的授權。

2.審議過程中生成暫行理由。理論上，立法理由可分為形式立法理由和實質立法理由。在正式立法中，立法理由為立法提供形式上的邏輯性與實質上的規范性，發揮著證明立法具有某種價值的作用。暫行法的暫行狀態要獲取規范性，應證明這種狀態在某個面向以及某個程度上存在價值，最終獲取形式邏輯性與實質規范性。這需要為立法的暫行狀態提供理由說明。

《立法法》第54條規定，“提出法律案，應當同時提出法律草案文本及其說明……法律草案的說明應當包括制定法律的必要性、可行性和主要內容”。然而在暫行法的法律草案說明中卻鮮有對暫行狀態進行解釋說明。實際上，暫行理由的形式更多地依靠審議程序中的民主討論。例如，某些立法在提請審議時并非暫行法，通過民主討論后得出暫行結論；某些立法在提請審議時已是暫行法，在民主討論后加強了暫行理由的正當性。恰如哈貝馬斯強調，“正當之法是商談的產物。法律的合理可接受性是基于‘好理由’之上的接受。”[注]Ota Weinberger, Legal Validity, Acceptance of law, Legitimacy: Some Critical Comments and Constructive Proposals,12(4).Ratio Juris,1999, pp.346-348.故暫行法的暫行理由應產生自民主審議程序。

3.表決時以“原則通過”為權宜之計。暫行法的表決雖有“通過”與“原則通過”之分，但在立法文件中未明確兩種表決結果的意涵。從形式上看，兩種結果都是法律案的“通過”，意味著法律案符合表決規則、達到贊成比例，將公布予以實施。在實質上看，“原則通過”意味著對法律案的立法依據、大體框架的贊同，但仍存在需要完善之細節問題。1987年4月9日，彭沖在六屆全國人大五次會議主席團第四次會議上做《關于〈中華人民共和國村民委員會組織法(草案)〉的決定(草案)的說明》中對“原則通過”進行了解釋，即“這里講的原則通過，是指同意草案根據憲法所作的關于村民委員會是基層群眾性自治組織的規定。在這個前提下，根據實際情況和代表意見，對具體規定進一步研究修改。”[注]參見《關于〈中華人民共和國村民委員會組織法(草案)〉的決定(草案)的說明》，中國人大網http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/26/content5001920.htm；于友民、喬曉陽編：《中華人民共和國現行法律及立法文件》，中國民主法制出版社2002年版，第445頁。該“原則通過”大致可概括為，在肯定立法根據的前提下需作進一步研究修改。可見“原則通過”蘊含一種迫于形勢壓力的權宜之計的意味。“原則通過”還體現了對立法機關的持續性立法義務的要求，但是合理并不意味著合法，“原則通過”的合法性仍待商榷。

(三)暫行法立法程序的合理性與合法性限度問題

1.暫行法審議過程生成暫行理由的合理性分析。在立法審議程序中賦予法之暫行形式，符合哈貝馬斯所構建的民主商談之公共交往的獨特結構，“它將政治設想成一個理性的過程而不是意志的過程，一個說服的過程而不是一個權力的過程，其目標是用一種好的、正義的、可接受的方式來管理生活中那些包含著人們的社會關系和社會本性的方面。”[注][德]哈貝馬斯：《在事實與規范之間：關于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，生活·讀書·新知三聯書店2003年版，第336頁。判斷法在何時、何地、何種程度上應以暫行形式呈現，需要一個對話過程來尋求共識，并構成法之暫行理由。立法的審議程序屬于商談機制，為對話及共識的產生提供建制性的基礎。因此，在暫行法的審議程序中形成暫行理由具有民主性與合理性。在法律案的審議階段，通常存在法律案修改稿說明等立法文件，其中應當明確暫行的理由。針對審議中委員所提出的暫行建議，需在說明中予以回應。委員的暫行建議、修改稿的說明都是暫行理由的載體。

2.暫行法表決中的“原則通過”的合法性商榷。理論上，“原則通過”可理解為對法律草案中原則性規定已經表決通過，但對法律草案的細節性規定仍有較大分歧意見而未表決通過。表決中使用“原則通過”具體標準應是，法律的原則性規定形成一致意見，但是細節性規定仍存在分歧，原則通過后仍需作進一步研究、修正等。實際上“原則通過”作為表決結果詬病已久。學界觀點認為，原則通過有損法的權威性與嚴肅性，應當摒棄。[注]關于“原則通過”作為表決結果的反對意見由來已久。張根大教授以法律中原則性規定與細節規定的統一性論證了“對法律的原則性規定通過，而對法律的細節性規定原則通過”的不合理性。參見張根大：《立法學總論》，法律出版社1991年版，第260頁。周旺生教授曾指出，“原則通過容易影響立法的嚴肅性，在法的實施中容易對原則通過的法實施不力因而影響法的權威性，加之原則通過的做法沒有法的依據，在今后立法實踐中不宜采用。”參見周旺生：《立法學》，法律出版社2000年版，第323頁。筆者認為，原則通過缺乏合法性基礎，應避免使用。理由如下：

一是“原則通過”的表決結果缺乏合法依據。《立法法》《全國人民代表大會議事規則》《全國人民代表大會常務委員會議事規則》明確了“通過”的表決結果形式，卻未明確“原則通過”的合法地位。依據《立法法》第24條規定當法律案符合程序要求、達到法定的贊成比例就應以“通過”為結果。由于程序要素與贊成比例都是客觀可衡量的事項，因此“原則通過”的表決結果似乎于法不合。二是“原則通過”作為表決結果危害民主法治。原則通過的表決結果在觀念上影響法的權威性。維護法律的權威性的要素之一就是法的確定性，原則通過意味著存在某些細節的不通過，對法的確定性造成直接影響。有學者提出，“原則通過”“原則批準”等詞易使立法陷入推脫責任的嫌疑之中。[注]參見季衛東：《論法律試行的反思機制》，載《社會學研究》1989年第5期。三是“原則通過”的某些意涵完全可以被暫行立法形式吸納。按照彭沖對“原則通過”的解釋，在肯定立法根據的前提下為進一步研究修改做準備。況且這種作進一步修改與完善立法的含義完全可以被暫行法在名稱上的“試行”“暫行”等詞義所吸納。總之，在暫行法的表決中不應使用“原則通過”，應以“通過”為唯一表決結果。

三、暫行法的時間效力考察

(一)暫行法的時間效力軌跡：生效時間與失效時間規定不明

暫行法并未因其暫行就受到規范力的折扣，相反與正式立法一樣，均應有規范效力，并以生效日期和失效日期為標志。時間效力的特殊構造是暫行法區別于正式立法的重要表現。正式立法一般以“本法自公布之日起施行”等表明生效時間，卻不會預先規定失效時間。暫行法受暫行意涵所限，在暫行期間內達到實施效果或經驗積累之后需要停止實施并進行轉化。由此形成明確的生效與失效時間。

1.暫行法的生效時間現狀：或與正式立法無異，或需推定，或無從確定。法的生效時間是國家向社會宣示法律開始在時間、地域、對象、事項四個維度中發生作用力的某一特定時間點。[注]參見徐向華編：《新時期中國立法反思》，學林出版社2004年版，第514頁。生效時間是區分新舊法制度的節點，防止法效力的交叉與重合。[注]參見汪全勝：《法的結構規范化研究》，中國政法大學出版社2015年版，第523頁。通常規定于法律文本的附則部分。

實踐中，暫行法生效時間的規定混亂。具體表現為：第一，暫行法生效時間規定與正式立法并無二致。例如，《新解放區農業稅暫行條例》(1950年，現已失效)第31條規定：“本條例自中央人民政府委員會批準公布之日施行”。第二，需推定以確定生效時間。例如，《澳門特別行政區區旗、區徽使用暫行辦法》《香港特別行政區區旗、區徽使用暫行辦法》推定以“通過”為生效時間。第三，始終無法明確生效日期。例如，1986年12月2日公布的《企業破產法(試行)》規定：“本法自全民所有制工業企業法實施滿三個月之日起試行。”[注]詳見1986年12月2日發布的第45號《中華人民共和國主席令》和1986年12月2日第六屆全國人民代表大會常務委員會第十八次會議通過的《中華人民共和國企業破產法(試行)》第43條。但該法公布時全民所有制工業企業法尚未制定，生效時間屬未知狀態。

2.暫行法的失效時間現狀：低失效率，低修正率，低轉化率。暫行法名義上的暫行很可能被誤以為是一個時間段有效的規范。然而由于暫行法失效時間以及失效后是否繼續施行的安排并未明確規定，導致暫行法與正式立法難以區分。暫行法在失效方面的具體表現為：第一，暫行法的失效率不高。據統計，現行有效的暫行法為2320部，已失效的為2754部。暫行法的低失效率可能意味著與暫行初衷的背離。第二，暫行法的修正數量低。據統計，被修正的暫行法為350部，僅占總數的6%。極低的修正率可能導致暫行法難以符合社會需求而喪失暫行價值。第三，暫行法在立法成熟時不向正式立法轉化。暫行法雖規定具體生效時間，但缺乏失效時間限制，致使暫行法一直處于“暫行循環”狀態。例如，2014年中國銀監會頒布的《商業銀行流動性風險管理辦法(試行)》，試行一年后又于2015年頒布了《商業銀行流動性風險管理辦法(試行)》。有些暫行法甚至實施了近30年仍處于暫行期。例如，1990年的《進口醫藥商品價格平衡細則(試行)》及《機電部質量信息網管理辦法(試行)》等。實際上，暫行法是能夠轉化為正式立法的，如1987年《村民委員會組織法(試行)》已轉化為1998年修訂并頒布《村民委員會組織法》。[注]暫行法向正式立法轉化實例還有：1986年《企業破產法(試行)》于2006年修訂為《企業破產法》、1982年《食品衛生法(試行)》于2009年修訂為《食品安全法》、1979年《環境保護法(試行)》于1982年修訂為《環境保護法》等。

(二)暫行法的時間效力特點：效力持續與效力喪失的相對性

1.暫行法時間效力的持續具有相對確定性。立法者本身無法預見到每一項法律的未來實施效果。在未知情況下，暫行法實際上是立法者急于對新情況新問題進行了解而提出的探索性方案。[注]參見黎娟：《“試驗性立法”的理論建構與實證分析——以我國〈立法法〉第13條為中心》，載《政治與法律》2017年第7期。為確保效率，暫行法生效時間應當明確，失效時間應相對具體。所以，暫行法表現出的時間效力特點為相對確定性。暫行法就是需要一個相對確定的時間段來進行立法效果的衡量和判斷。彭真指出的“經過對各種典型、各種經驗的比較研究，全面權衡利弊，才能制定法律。”[注]彭真：《論新時期的社會主義民主與法制建設》，中央文獻出版社1989年版，第248頁。當然，這是相對的確定性，并以暫行法的實施效果為標準。當立法存在進一步完善的空間時，可繼續實施；當立法被證明確無效率或不妥當時，需要及時廢止。

2.暫行法的失效并非絕對的效力喪失。暫行法在失效方面存在三種形式：一是暫行法的效果未達仍有完善空間，通過小修小補進行修正，部分條款失效；二是暫行法的效果未達但被證明不妥當，需全部廢止，意味著立法嘗試失敗；三是暫行法的效果已達預期，制定正式立法條件已成熟，通過轉化機制成為正式立法而延續各條款的效力。前兩種形式與正式立法一樣需要面臨修改和廢止。在第三種情形下，轉化為正式立法使部分條款甚至全部條款繼續有效。此時暫行法的失效并非絕對的效力終止。依據《立法法》規定的“待制定法律條件成熟時”等賦予了效力延續的合法性。彭真也曾指出，以經驗為基礎，立法就“不要求全，能寫多少寫多少，成熟一個搞一個，能制定部分的先制定出一部分，不太成熟的可以先搞大綱、草案，繼續在實踐中探索，征求意見，等成熟了再定”。[注]彭真：《論新時期的社會主義民主與法制建設》，中央文獻出版社1989年版，第139頁。總之，暫行法的失效并非效力的絕對終止，存在效力延續的契機。

(三)暫行法時間效力相對性的明確化問題

1.彌合“循環暫行”中生效模糊漏洞。循環暫行是某些立法機關在廢止試行法或暫行法的同時又頒布名稱相同或者相近的試行法或暫行法，從而導致同一立法項目處于“不斷試、反復試”的循環中。依據《立法法》的規定，授權制定的行政法規在條件成熟時“應當及時”提請制定法律(第65條)；先行制定的地方性法規在上位法生效后，與其抵觸的規定“應當及時”修改或廢止(第73條)；先行制定的地方政府規章兩年屆滿后續繼續實施的“應當提請”制定地方性法規(第82條)。“應當及時”“應當提請”意味著暫行法理應具有時間限制，是促使暫行法立法機關在暫行過程中積極探索、試驗，屬于嚴格依法履行的法定義務。

暫行法的“循環暫行”現象頻發的原因在于：第一，某些暫行法的暫行期限并不是封閉期限。《立法法》第10條規定先行行政法規的授權期限雖為五年，但是通過提出意見并由全國人大及其常委會的決定后，可繼續授權立法。例如，《中央國家機關政府采購實施辦法(試行)》于2000年頒布試行，直至2015年3月結束試行期并頒布實施《中華人民共和國政府采購法實施條例》，期間間隔15年之久。第二，即使在法定封閉期限情形下，仍存在“新瓶裝舊酒”繼續暫行的現象。《立法法》第82條規定，先行地方政府規章兩年期滿后需繼續實施的應當提請制定地方性法規。顯然兩年屬于暫行的法定封閉期，期滿結果是廢止或轉化為地方性法規。但某些地方政府規章卻以不同方式一直處于暫行狀態。例如，1986年發布實施的《北京市利用文物保護單位拍攝電影、電視管理暫行辦法》，經歷了1997年修正，2010年修改及2018年修改之后，現在仍處于暫行的狀態。[注]在1986至2018年的暫行期間，《立法法》已然頒布施行。《立法法》規定“規章實施滿兩年需提請制定地方性法規”。對此，《北京市利用文物保護單位拍攝電影、電視管理暫行辦法》未做調整，仍維持暫行狀態。誠然，暫行法所面臨的是不確定的社會環境與狀態，且立法需要暫行多久才能獲得預期的效果也未可知。故《立法法》對行政法規與地方政府規章做出暫行期限的規定。不論是封閉式期限還是半封閉式期限，都能對暫行法起到規制作用，在一定程度上避免“循環暫行”的現象。

2.彌合暫行法吸納為正式立法后失效和不明確的漏洞。暫行法以轉化為正式立法為依歸。第八屆全國人大常委會委員長喬石曾指出，“立法要總結改革開放的經驗，把實踐證明是正確的東西用法律的形式肯定下來，使改革開放的成果得以鞏固。”[注]劉政編：《人民代表大會工作全書(1949-1998)》，中國法制出版社1999年版，第1057頁。暫行法的目的在于累積經驗、創造條件。在足夠經驗和成熟條件基礎上及時將暫行法的某些甚至全部規范上升為正式規范是必要的。

只有將暫行法及時轉化為正式立法才能彰顯暫行的有效性。其作用具體體現在：第一，避免暫行法在創新與失范之間的矛盾。雖地方立法在法治化方面進行試錯，若中央一直未對地方立法做出的積極探索予以認定，極易導致創新與失范并存，短期突擊的機會主義行為明顯。[注]參見劉松山：《中國立法問題研究》，知識產權出版社2016年版，第229頁。第二，暫行法是正式立法的具體細節的前期實踐。暫行法為正式立法提供了經驗基礎，暫行法向正式立法轉化成為必要之舉。第三，暫行法因暫行性極易導致人們在觀念上的效力認知偏差，在暫行法實施過程中應明確法的效力外，還應及時將條件成熟的規范上升為正式立法。實現暫行法與正式立法的對接，贏得公民的信賴與認同。

四、暫行法立法機制之構建

基于上述三項立法參數的考察，暫行法尚存立法主體權限合法性問題、立法程序不確定問題及法律時效相對性問題。這些問題可歸結為，作為特殊形式立法的暫行法之規范功能缺失。暫行法是我國法律體系的有機組成，所以暫行法應具備規范功能。制度是獲取規范功能的有效途徑。美國經濟學家斯科特認為，“制度由認知性、規范性、規制性的結構和活動組成，它為社會提供穩定性和意義”。[注]Scott W.Richard, The institutional construction of organization, Sage Publications, 1995, P295.制度的三大基礎性要素共同指向規范功能，最終謀求秩序的形成與塑造。欲形成良好的暫行立法秩序，需賦予主體、程序及時效三大參數以規范功能，可從以下三條規范路徑展開：

(一)明確暫行法立法主體及權限，強化暫行法合法基礎

立法主體的合法性是判斷一項立法的合法性的重要標志。立法主體必須專門化與法定化。立法主體的合法性是享有立法權的機關在相應的立法權限范圍內行使權力。立法主體無立法權或超出立法權限范圍所立之法均無“合法性”，也不具備法律效力。可見，立法主體是否合法是衡量立法合法性及立法質量的標準。

暫行立法主體的合法性主要源于法律授權與全國人大及其常委會授權。第一，法律授權情況下，《立法法》應明確立法主體可以適用暫行立法的形式。使暫行法立法主體的合法性得到了《立法法》的確認。暫行法立法主體的權限因被限定在《立法法》規定的“不抵觸”等立法原則中，從而確保了法制的統一，以此取得暫行法立法權限的合法性基礎。第二，全國人大及其常委會授權情況下，該授權應具有明確期限，且應明確以授權為合法性基礎的國務院或經濟特區的立法均可以暫行法的形式呈現。顯然，國務院與經濟特區的暫行法立法權的合法性基礎在于全國人大及其常委會的授權決定。授權意味著賦予原不具有的權力。此時需以“暫時調整或者暫時停止適用法律的部分規定”為依據，確保國務院及經濟特區的暫行法立法權限的合法性。

(二)構建暫行法理由說明與特殊表決制度，完善暫行立法程序規范

以程序獲取共識并形成立法理由被證實是有效的途徑。作為“后現代”的立法競爭把法律從國家主權的正統性基礎中解放出來。對法律的信賴終究取決于服從法律的人們的民主共識。[注]參見[德]弗里德里希·柯普勒：《通過立法競爭來形成法律？——關于后現代的公司法發展的考察》，轉引自季衛東著：《法治秩序的構建》，商務印書館2014年版，第139頁。民主共識的形成需要借助理由的說服來實現。因此，欲達成民主共識，就要借助程序以探求立法之理由。

所以，在程序上需設置暫行理由說明與特殊表決等兩大制度。針對暫行理由說明制度而言，第一，在立法審議程序中設置暫行理由的說明環節。以民主審議的方式探尋暫行理由，能夠吸納有效的實踐理性，補充法理性之不足。第二，暫行法草案的說明等立法文本中必須明確解釋暫行理由。若提請審議的法律案標明是暫行或試行，卻不作任何立法說明則屬于程序瑕疵。針對特殊表決制度而言，第一，在表決程序中設置針對暫行理由的單獨表決程序，賦予暫行理由以民主基礎。第二，依據暫行法的具體內容分別設置“簡易表決程序”或者“延長表決程序”。對于社會關系急需調整等情況，可應用簡易表決程序確保暫行法順利通過并實施；對于立法條件不成熟等情況，可延長表決以確保暫行法實施后的有效性。

(三)建立暫行法的評估與轉化機制，確保暫行立法價值實現

暫行法力圖在實踐中檢驗立法內容的實施效果，并將證明行之有效的法律措施轉化為正式立法應用于更大的范圍。在此過程中，立法者必須采取“有錯必究的態度、承認規范的形態或內容的多樣性和可選擇性以及改善的余地，隨時準備拋棄先入之見”。[注]季衛東：《法治秩序的構建》，商務印書館2014年版，第152頁。立法者需要在暫行法存在不妥當之時，積極履行其修改義務，最終實現暫行法在事實與規范之間的調節作用。[注]例如，在德國產生了“時限立法”模式中的“立法者的修改義務”、“法律的自我修改能力”等實務上的概念。為確保暫行目標的實現，構建評估機制與轉化機制成為必要路徑。

構建暫行法的立法評估機制，即在明確暫行立法各個階段預期的前提下，分別判斷暫行立法在每一階段的實施效果是否與預期相符。相符時可繼續暫行，不符時需要及時調整，否則終止暫行。具體分為信息反饋程序和立法評估程序。信息反饋實質上是一種反思性表現，增強立法理性，利于及時處理試行過程中出現的問題。暫行法的信息反饋程序的設置，利于及時收集、回應暫行立法在實施過程中產生的各種問題。特別是在授權立法中，需要建立暫行法的階段性實施匯報機制。暫行評估則側重于試行效果是否達成的判斷及原因分析，以支持進一步的暫行法改造。

構建暫行法的轉化機制，處理好暫行立法與正式立法之間的銜接關系。具體而言，第一，條件成熟的判斷。立法條件成熟的判斷應基于暫行法立法評估結果具體分析。另外，待條件成熟時提出立法建議主體也應予以明確。第二，相關程序的銜接。暫行法轉化為正式立法分為兩種情況，其一在暫行法被上位法所吸收的情況下，需要關注暫行法的轉化與上位法的修改程序之間的銜接；其二在暫行法直接轉化為正式法的情況下，則需要關注暫行法的轉化與正式立法程序之間的銜接。

結語

暫行法是我國法律體系中的不可忽視的獨特類型，暫行立法也是我國全面深化改革中不可或缺的一種立法方式。第十三屆全國人大常委工作報告明確指出，“確保法律規定立得住、行得通、真管用的立法目標”。立法得以“站得住、行得通、真管用”的前提是對立法實踐性的關懷。暫行法以過渡性、試驗性、探索性為特色，在實踐中積累經驗，創造條件。既以建構性的立法進路向社會輸入法律控制信息，又以經驗性的立法進路收集社會反饋的法律實施信息，屬于一種開放式的互動模式，以此塑造“能用之法”。此外，在今后的暫行法的研究中還需關照三個方面：其一在于與正式立法區分，以彰顯暫行法的獨特優勢；其二在于與政府政策區分，避免暫行法成為任意行政的背書；其三在于保證暫行法不被錯用、濫用，避免其過渡、探索、試驗功能的虛置。以期實現暫行立法之價值，達成“能用之法”之目標。