新興(新型)權利的證成標準

雷 磊

(中國政法大學 法學院，北京 102249)

引 言

因此，有必要區分“權利主張”(assertion of rights)與“權利”(rights)本身。聲稱或主張某項權利可能只是一種現象、修辭或策略性行為，而判斷某項權利的存在則屬于理論論證的任務。這就涉及到了權利的證成標準問題：什么樣的權利主張才能算作是真正的權利主張？區分真正的和虛假的權利主張，將后者排斥于“權利”的領域之外，并不是對權利本身的不尊重。恰恰相反，正因為權利對于我們人類來說是一件極端重要之事，所以需要十分審慎地對待。尤其是當這些權利屬于法律權利時，因為它意味著權利在法律體系上具備了被強制實施(動用國家公權力)的可能。

學界目前尚未有對新興(新型)權利的證成標準進行一般性討論的成果。注現有的研究大多提供的是對于新興(新型)權利之“新”的描述性標準，例如參見姚建宗：《新興權利論綱》，載《法制與社會發展》2010年第2期。本文認為，一項新興(新型)權利的證成需要滿足兩方面的標準：一方面是概念標準，它告訴我們什么是權利，或者一項利益值得作為權利來保護的理論標準。權利的存在必須包含權利的合理概念。[注]參見[加]薩姆納：《權利的道德基礎》，中國人民大學出版社2011年版，第10頁。只有首先確立權利的概念標準，然后才有符合這一標準的某項利益是否能夠現實存在的問題。另一方面是實證標準，它又包括兩個部分：一個是法律性的部分，另一個是社會-政策性的部分。權利的概念只是從倫理學的角度建立起了判斷權利存在的一般標準，如果我們要證明的新興(新型)權利不僅是純粹的道德權利，而且也是法律權利的話，那么就必須證明它們被既有的實在法體系所容納。另外，作為世俗權利(社會事實)，這些隱含于實在法中的新興(新型)權利也要證明自身具有被實現的可能性。所以，如果我們將權利的存在等同于它的效力的話，[注]凱爾森即在這種等義上理解規范的效力：“我們用‘效力’意指規范的特殊存在?！?Hans Kelsen, General Theory of Law and State, trans.by Anders Wedberg, Cambridge(Mass.): Harvard University Press, 1949, p.30.那么就可以說，一項有效的新興(新型)權利意味著它同時具有倫理學、法學和社會學上的效力。在此角度下，認定存在某種新興(新型)權利就不只是、甚至主要不是經驗上的認知活動，而是一種涉及價值、意義和政策考量的復雜證成。以下我們就將分別來闡述這三項標準。

一、概念標準：被保護的合理性

(一)利益的正當性

權利的合理概念意味著某種東西成為道德權利的標準。某人擁有某項道德權利，就意味著它受到了某種保護(這體現在“應得”這樣的表述之中)。他的什么受到了保護？一個最薄弱的回答當然是“利益”(Interests)。但是很顯然，并非一個人的所有利益都可以被作為權利來保護。一個簡單的例子就是“賭債”：A因賭博欠了B一大筆錢，B對于這筆錢當然有其利益存在，但我們很難說這里存在著B對于A的權利。利益是個人類學上的描述性概念，但權利則是一個規范性概念。權利一定體現某種利益，但并非所有的利益都能夠被上升為一項權利。所以，需要對某種利益正當與否作出規范性判斷，[注]法學(尤其是刑法學)上有所謂“法益”的說法。但它并非只是指某種利益是否存在實在法基礎，而更多涉及正當性判斷。只有正當的利益才有可能被作為權利來保護。故而利益的正當性是權利概念的首要標準。

正當性涉及價值判斷，而價值判斷既包括普適性的部分，也包括特殊性的部分。某些道德權利、尤其是人權，建立在普適性價值的基礎上。用拉德布魯赫(Radbruch)的話來說：“幾個世紀的努力已經為它們(指“人權”——作者注)造就了一個穩固的地位，而且在所謂的人權與公民權利宣言中獲得了如此廣泛的贊同，以至于盡管某些人依然持懷疑的論調但它們經受住了質疑。”[注]Gustav Radbruch, Fünf Minuten Rechtsphilosophie (1945), in: Arthur Kaufmann ( Hrsg.), Gesamtausgabe, Bd.3., Heidelberg: Müller, 1990, S.29.所以，像生命權、健康權、財產權、政治自由與權利這些道德權利都建立在穩固的價值判斷的基礎上，它們被認為體現了人類普遍的正當利益。這就是所謂“人之為人”所應有的權利的含義。從這個角度看，所謂的“自殺權”、“吸煙權”就是虛假的權利主張，因為它們不符合對人的生命和健康這些普適利益的保護。但另一方面，其他一些道德權利則與特定國家與民族的生活形式相關，承載著特殊的歷史-文化背景。就像約瑟夫·科勒(Joseph Kohler)所說的：“每種文化生活都有其特定的法律，而每種法律也都有其特定的文化生活?！盵注]Joseph Kohler, Das Recht als Kulturerscheinung, Würzburg: Stahel, 1885, S.5.這一判斷也適用于作為主體之法律的權利。對于某些權利來說，證成其背后之利益的正當性標準具有“領域依存性”，也就是說會因領域而異。[注]參見[英]斯蒂芬·圖爾敏：《論證的使用(修訂版)》，謝小慶、王麗譯，北京語言大學出版社2016年版，第34-35頁。它們可能僅體現公共論辯參與者所屬之特定共同體的規范性確信。換言之，這些規范性判斷不具有跨共同體的性質，因而僅具有相對正確性，隨之而來的權利主張也只能相對于特定共同體內的論辯者而言才能成立。所以，某些權利僅體現特殊群體的正當利益，這里的“正當性”不僅是在文化相對主義的意義上而言的，也是在倫理相對主義的意義上而言的。所以，像“兇宅補償權”、“貞操權”、“哀悼權”這類權利可能只有在特殊的文化背景下才能成立。[注]中國語境下相關司法判決的例證，參見張建文：《新興權利保護的合法利益說研究》，載《蘇州大學學報(哲學社會科學版)》2018年第5期。

(二)保護個人選擇的重要性

利益的正當性只是它能夠作為道德權利被保護的初始條件，另一個也許更為重要的條件則是它被保護的必要性。一項有正當性根據的訴求未必自然等同于一項權利主張。[注]參見Alon Harel, What Demands are Rights? An Investigation into the Relations between Rights and Reasons, Oxford Journal of Legal Studies 17 (1997) , pp. 101-114.例如，我看到公交車上有一個年輕人坐在“老弱病殘孕”的專座上，我有正當的道德根據來主張你應該讓座，但卻這并不等于說“我有權利要求你讓座”。利益要能被上升為權利，不僅要證明這種利益是正當的，也要證明以特定方式對之加以保護在道德上是重要的。這里涉及對道德權利之規范功能的理解。在筆者看來，道德權利最重要的功能有兩項：一是表達對個人選擇加以保護的必要性，二是表達對個人選擇加以保護的優先性，也即當這種個人選擇與公共利益沖突時賦予前者初步的優先地位。

1.保護個人選擇的必要性。這里包括兩點，即個人的獨立性以及對個人自治的保護。

首先，權利概念在邏輯上的出發點是個人的獨立性。[注]即便承認所謂“集體權利”，也只是這種個人主義觀念在主體范圍上的擴大，它不等同于公共利益。社會是由一群人所組成的共同體，但這群人首先是一個個獨立的個體。這種獨立性，指的不僅是外在的獨立性，如對于他人不存在人身上、經濟上、政治上的依附關系，也指內在的獨立性，也就是每個人都可以保有自己不同的觀念和看法，并以此區別于他人。后者不僅指，社會其他成員不得僅僅根據他人的利益(無論是否正當)就去侵害這種獨立性，甚至也包括社會其他成員不得僅僅出于維護權利人本人的正當利益去干涉這種獨立性。由此，權利必須表達出對個人的這種獨立性或分離性的尊重。在道德上，承認個人的獨立性就相當于承認“人”作為道德主體的地位，也就是承認一個人僅僅因為擁有“人的資格”這一點就值得被尊重。[注]作為道德主體的人在英語中的表述是person，而不是human(生物意義上的人)。權利在某種意義上就是對“人”的這種道德主體地位的肯認，這最明顯地體現在德語之中：在德語中，Recht具有多義性。為了區分個人的權利與國家的法律，分別以subjektives Recht(主觀法或“主體的法”)和objektives Recht(客觀法)來表述。權利就是主體的法(主觀法)，是道德主體的自我立法，其背后蘊含著主體的自由意志。

其次，有關學習環境方面的因素均值位居第二（M=2.22）。對于削弱學習動機的學習環境，主要表現為課堂環境、語言環境和教學設施。當前大多數英語課堂過于嚴肅，死氣沉沉，教師提問無應答，沒有激烈的討論，也沒有積極的思考和思辨的過程，學生之間的競爭和師生之間的交流嚴重匱乏。關于二語環境和教學設施資源問題，主要體現在課上教學任務重，個人表現機會少；課下同學之間交流只用中文，缺乏鍛煉英語口語的機會和場合；大多數英語課堂仍完全依靠教材并采用老式的口傳，“線上+線下”的教學模式只停留在紙上談兵的階段。

其次，權利旨在保護個人的自治。人的獨立性不僅可以導致道德權利，也可以導致道德義務和道德責任。為了說明道德權利的性質，除了人的獨立性外，還要說明，它同時是對個人選擇或者說自治的保護。為了說明這種意義上的權利的重要性，可以使用這樣一個思想實驗：想像一個沒有道德權利的概念的世界，這個世界在其他方面和我們這個世界一樣，這樣一個世界究竟會缺了什么？答案是，它會缺失由“要求”(claim)這種最嚴格意義上的權利而來的對于個人的尊重。[注]參見Joel Feinberg, The Nature and Value of Rights, The Journal of Value Inquiry 4 (1970), pp.243-260.這里面的一個基本前提判斷是：道德權利與道德義務是不對稱的。道德權利必然對應道德義務，但道德義務未必對應任何道德權利。[注]對于這種不對稱性的具體闡述，參見陳景輝：《權利和義務是對應的嗎？ 》，載《法制與社會發展》2014 年第 3 期。例如在前面那個讓座的例子中，年輕人雖然有道德義務讓座，但我作為特定的主體卻沒有要求他讓座的權利。因為這樣的道德義務是非關系性的，也就是說，它并不指向任何獨立的個人。如果非得說這種義務對應什么的話，那么就只能說它對應于社會的一般利益。與此不同，道德權利所蘊含的道德義務一定是關系性的。也就是說，關系性義務的對象是持有相關要求的一方(權利人)。義務人沒有履行特定的義務不僅在道德上是錯的，而且是專門針對權利人的錯誤。例如我欠了你的錢沒有歸還，這不僅是違反“欠債還錢”原則的一般道德錯誤，而且是針對你這個債權人的道德錯誤。所以，權利不僅等于對他人的限制——使得他人負擔一項相關的義務，而且這個限制必須是指向權利人的，否則就不是權利問題。相應的，如果義務意味著限制，那么與關系性義務對應的權利人，就獲得一項比從非關系性義務中獲益的那些主體更多的東西，那就是對于關系性義務的“控制”，而“控制”的內容就是權利人針對關系性義務的自由(liberty)或者選擇(choice)。[注]參見陳景輝：《法律權利的性質：它與道德權利必然相關嗎？》，載《浙江社會科學》2018年第10期。作者在此借用了斯坦納(Steiner)的說法，稱之為“指向性義務”(Hillel Steiner, Directed Duties and Inalienable Rights, Ethics 123 (2013), p.232. )這意味著，權利人成為了關系性義務的操控者：選擇的資格交于權利人之手，他的決定將影響了這項義務的性質和程度。哈特(Hart)就曾指出，擁有權利至少包括三件事：(1)權利人可以取消或放棄義務人對其負有的義務(這就相當于放棄權利)；(2)在相關義務(可能)被違反時，權利人可以選擇是否(借助相應機制)迫使該義務被落實；(3)對于因義務人違反義務所帶來的損害或損失，權利人可以選擇是否要求其賠償。[注]參見H.L.A. Hart, Legal Right, in his Essays on Bentham, Oxford: Oxford University Press, 1982, pp.183-184.所以，認為個體擁有某些道德權利，就是認為個體在權利的內容所規定的領域內是自主的。[注]參見Carl Wellmann, A Theory of Rights, New York: Rowman & Allanhekd, 1985, p.95ff. 威爾曼與哈特一樣都將權利視為特定范圍內的主權。換言之，權利是以一種獨特的方式來表達對人的道德地位的尊重和保護，即尊重和保護權利人的自由意志或者說自治(autonomy)。

所以，并非所有的正當利益或者說對正當利益的所有保護都需要通過“權利”的機制來進行，它同樣有可能通過對特定人施加義務(非關系性義務)的方式來達成。只有當我們意欲在特定利益的范圍內讓義務人承擔關系性義務，即尊重和保護權利人的自主選擇時，才有必要賦予權利人以道德權利。[注]在法律領域，這種自主選擇主要、但不限于展現為“訴權”。訴權是一種法律權力，凱爾森甚至認為它才是專業意義上的“權利”(Vgl., Hans Kelsen, Reine Rechtslehre (Studienausgabe der 2.Auflage 1960), hrsg. v. Matthias Jestaedt, Tübingen: Mohr Siebeck, 2017, S250f.)換句話說，假如我們完全可以通過施加非關系性義務的方式來實現保護某種正當利益的目的，而這種利益又與特定主體的自主選擇關聯性不大，那么就沒有必要將其上升為權利。例如，破壞環境是一項道德錯誤，因為它違背了“保護環境”這項道德義務，但這項道德義務本身是非關系性的，與特定主體(如作為個人的你或者我)的自主選擇關系不大，因而“環境權”的概念難以得到證成。[注]從這個角度講，由檢察機關提起公益訴訟，而非賦予個人針對環境的訴權，是合適的。

2.個人選擇的優先性。雖然個人擁有獨立性，但畢竟每個人都生活在社會之中。一個社會應該被視為由一群人所組成的多少自足的聯合體，是一種為了共同利益的合作事業；因為社會合作使所有人都有可能過一種比他僅僅靠自己的努力獨自生存所過的生活更好的生活。[注]參見[美]約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會科學出版社2009年版，第4頁。由社會合作帶來的好處就是所謂的公共利益。公共利益不僅是一種價值中立的范疇，而且在后果論倫理學(主要是功利主義)那里也具備了道德意義(“最大多數人的最大幸?！?[注]邊沁甚至認為，只有公共利益在道德領域才是重要的，從而在根本上否認道德權利(權利不具有道德意義)，而只承認法律權利(See Jeremy Bentham, Jeremy Bentham’s Economic Writings, Vol.1, ed. by W. Stark, London: George Allen & Unwin, 1952, p.334.)。，因而也被視為共同善。進而，保護或追求公共利益或共同善就成為了政府的當然職責。個人的獨立性要求對個人選擇的保護，因此導向了道德權利；道德權利建立在個人自治的基礎上，它必然包括選擇的自由，也包括對這種選擇自由的干涉，尤其是來自政府的強制性干涉。但個人又是進行社會合作的社會的一員，他的自由也要受到基于公共利益或共同善的約束，而政府的強制性干涉恰恰可以(多數時候也宣稱)建立在公共利益的基礎上。因此，這里就存在著個人選擇與公共利益的沖突，或者說“權利與善的沖突”。

那么，當個人選擇與公共利益發生沖突時，哪一方更值得保護？站在“權利”的角度看，這個問題也相當于是權利的規范效果問題。答案無非是個人選擇優先，或者公共利益優先。但是，權利的基本規范效果就在于賦予權利人對抗大多數人的意見或利益的能力，假如當個人選擇與公共利益沖突時前者將無條件地服從后者，會嚴重挑戰權利的重要性。[注]參見[美]羅納德·德沃金：《認真對待權利》，信春鷹、吳玉章譯，中國大百科全書出版社1998年版，第261-263頁。因為權利不僅代表個人利益，而且也表達出了個人的道德主體地位(自治的地位)，它就是要為個人在面對大多數人的意志和利益時劃定原則上不可隨意侵入的空間。[注]有論者將“權利應對社會公共利益有益或無害”作為權利的內在倫理(王方玉：《權利的內在倫理解析——基于新興權利引發權利泛化現象的反思》，載《法商研究》2018年第4期)。這就從根本上誤識了權利本身的規范效果。所以，只有主張個人選擇的優先性才是與“認真對待權利”相符的。但這里的“優先”意味著什么？

一種觀點將其理解為絕對優先。例如，德沃金(Dworkin)就將權利理解為“王牌”(trumps)，認為它能夠壓倒政治決定的某種正當性根據。[注]參見Ronald Dworkin, Rights as Trumps, in: Jeremy Waldron ed., Theories of Rights, Oxford University Press, 1984, p.153.換言之，在任何情況下，權利都能夠壓倒將社會視為一個整體的公共利益判斷。但這個主張無疑過強了，假如個人選擇在一切場合都絕對優先于公共利益，社會合作就會變得不可能，社會也將有解體之虞。所以就有了另一種觀點，即認為當個人選擇與公共利益發生沖突時，前者相對優先于后者。它包括兩個要點：第一，個人選擇擁有初步優先性。當在具體情形中個人選擇與公共利益發生沖突時，個人選擇并非不得被公共利益所排除或限制，但“認真對待權利”要求對此進行充分的證立。如果在一個沖突情形中，是否有更好的理由來支持個人選擇或公共利益是有疑問的，或者，如果在這種情形中能確定的只是，可以舉出同樣好的理由來支持兩者，那么對排除或限制的證立就是不充分的。[注]參見[德]羅伯特·阿列克西：《個人權利與集體利益》，載[德]羅伯特·阿列克西：《法 理性 商談》，朱光、雷磊譯，中國法制出版社2011年版，第253-254頁。也就是說，這兩種情形中個人選擇都被推定為優先。這種初步優先關系的效果是，施加了一種有利于個人選擇卻增加公共利益負荷的論證負擔：權利人只需證明自己有某種權利即可，而主張公共利益者則需證明有更強的理由去優先實現公共利益、限制個人權利。第二，權利的存在為基于公共利益的干涉設置了論證門檻(argumentative threshold)。如果將上述個人選擇擁有優先性的具體情形進行類型化，就會出現公共利益干涉不得逾越的論證門檻。這意味著，在這些類型化情形中，擁有權利本身不僅證明了采取相關行動的正當性，而且也為以公共利益之名進行的強制性干涉設置了限定條件。除非干涉的正當根據強大到足以越過權這個論證門檻，否則干涉就是不正當的。[注]參見David Lyons, Utility and Rights, in: Jeremy Waldron ed., Theories of Rights, Oxford University Press, 1984, pp.114-115.當然，在極端情況(如自然災害或緊急狀態)下，公共利益的確可以越過這個門檻去干涉個人選擇。但從整體上來說，對權利的強制性干涉是困難的。所以，權利的重要性并沒有在性質上被削弱，只不過它賦予了個人選擇相對而非絕對的優先性而已。故而，假如某項新興(新型)“權利”在與公共利益相沖突時永遠不具有(哪怕是相對的)優先性，那么就很難認定它是一項權利，例如前面提到的“吸煙權”就是如此。[注]所以，“吸煙權”可能既不符合“利益的正當性”要件，也不符合“個人選擇的優先性”要件。

綜上，一項新興(新型)權利要得到證成，首先要符合權利的概念標準，即被保護的合理性。具體而言，它一方面必須體現正當利益，另一方面還必須說明對個人選擇保護的重要性，也即證明這種保護不僅是必要的，而且當它與公共利益發生沖突時具有初步的優先性。權利不是純粹的利益，它必然體現與個人的道德地位和自治相關的個人選擇。

二、實證標準I：法律體系的可容納性

(一)容納的途徑

一項新興(新型)權利要成為法律權利，就不能僅符合權利的概念標準(也即成為道德權利)，還必須被既有的法律體系所容納，具備實在法意義上的實證性。我在既定的法律體系下擁有一項權利，前提是該體系中的有效規則賦予我一個適當的自由、請求(權)、權力和豁免的組合，而且整個體系是起作用的。故而法律權利的存在條件取決于兩種不同的社會實踐：其一，體系中特定規則的內容和范圍是由立法機構和裁判機構決定的，所以法律權利的存在必須經過法律體系的官方認可。其二，法律體系的存在則是由遵從并接受其規則的一般社會實踐決定的。從這個意義上講，法律權利自身就是社會事實。[注]參見[加]薩姆納：《權利的道德基礎》，中國人民大學出版社2011年版，第61頁。法律體系的存在涉及哈特(H.L.A.Hart)意義上的承認規則，涉及社會規則的認定問題，在此不做論述。

在假定法律體系存在的前提下，法律權利存在與否主要取決于它是否被法律體系中的特定規則所規定。對于新興(新型)權利而言，所謂“被法律體系中的特定規則所規定”不外乎指兩種途徑：一種是被立法機構所認可并明文規定于法律規則之中，如我國于2013年7月通過的《老年人權益保障法》第18條規定的探親休假權，再如2018年5月歐盟出臺的《一般數據保護條例》規定的數據刪除權和限制處理權；另一種是被司法機構在適用法律規則時解讀出來，也即證明一項新興(新型)權利已在語義上為特定規則所涵蓋，所以雖然未見于法律明文，但卻是該規則所規定之權利的“衍生權利”或者“下位權利”。這種以司法續造為基礎的漸進式入法的方式，[注]這一稱呼參見王慶延：《新興權利漸進入法的路徑探析》，載《法商研究》2018年第1期。應當成為識別新興(新型)權利的主要方式。一方面，這是因為立法總是滯后于現實的發展，司法機關更多面對法律實踐的前沿，因而會有更多的機會去促成新興(新型)權利的出現。另一方面，也是因為基礎權利(如生命、自由、財產、尊嚴等)在數量上總是有限的，新興(新型)權利幾乎都不是什么基礎權利，而多為衍生權利。顧名思義，衍生權利是由基礎權利派生出來的，所以只要司法機關證明一項新興(新型)權利是派生于法律規則所規定的基礎權利的衍生權利，就可以識別出這項權利的存在。例如，如果能夠證明“土葬”與人格尊嚴之間的關系，就可能派生出“土葬權”這種“新型”衍生權利?；蛘撸绻茏C明兩者之間的推衍關系，那么也可以說“被刪除權”這種“新興”的數據化權利要么派生于隱私權、要么派生于財產權。[注]這種觀點參見丁曉東：《什么是數據權利？——從歐洲〈一般數據保護條例〉看數據隱私的保護》，載《華東政法大學學報》 2018 年第4期。當然，這種“識別”并非純粹的邏輯推演或認知，它還會涉及對新興(新型)權利的道德證成——派生出來的新興(新型)權利同樣是權利，所以得符合權利的概念標準，即對正當利益和個人選擇的合理保護，否則就不是權利(這一點已在前一部分被說明)。但它同樣涉及對基礎權利或規定它的法律規范的意義澄清，以證明作為衍生權利的新興(新型)權利已然包含在前者的意義之中。所以薩姆納(Sumner)說，關于法律權利的爭議一般是關于如何解釋規則的爭議。當然，權利不僅僅是規則體系的產物，而且在該體系之內起著論證的作用；一旦權利得到體系的認可，該權利便成為規則產生的基礎，這些規則又進一步強化或保護權利。[注]參見[加]薩姆納：《權利的道德基礎》，中國人民大學出版社2011年版，第62、47-48頁。

(二)權利推定的方法

那么，如何從包含基礎權利的法律規范中推衍出一項新興(新型)權利？這里就涉及到所謂的權利推定方法。[注]正如最近有兩位評論者所觀察到的，現有的研究過分關注新權利的創設，忽視既有權利的推定(參見侯學賓、鄭智航 ：《新興權利研究的理論提升與未來關注》，載《求是學刊》2018年第3期)。所謂權利推定，是由某一個或某些法定的明示權利，作為基礎權利或前提權利，推演出其他有關的默示權利。[注]郭道暉：《論權利推定》，載《中國社會科學》1991年第4期。換言之，它要證明，明示權利在意義上包含了未明文規定的默示權利。通常情況下，權利推定涉及未列舉權利和概括性權利的問題。

未列舉權利最典型的是在憲法領域。就像美國憲法著名的第九修正案所規定的，“不得因本憲法列舉某種權利，而認為人民所保留的其他權利可以被取消或抹煞”。對未列舉權利的認定可能會運用到諸種法律方法，涉及這樣三種情形(包括但不限于憲法領域)：[注]有論者認為，從義務推定權利也是權利推定的方式之一(參見同上引，第184頁)。但就像前文所言，權利對應義務，但義務未必對應權利。存在義務，只能證明存在著相應的正當利益，但正當利益未必都需要上升為權利才能得到保護。故而，從我國《環境保護法》第6條第1款“一切單位和個人都有保護環境的義務”不能推出，相關的單位和個人擁有環境權。故而在此不論。

一是從基礎權利規范中衍生出新興(新型)權利。這種方法運用的邊界在于基礎權利規范的文義。構成了認定新興(新型)權利的門檻：只有在語義上可被包含在某個權利條款外延之中的新興(新型)權利才屬于法律權利。在此范圍內，首先可采取文義解釋。文義解釋是基于日常語言或專業術語的慣習性用法或共識性理解來分析基礎權利的內涵，其主要功能在于確定基礎權利的核心含義。它構成了權利推定的起點。有時可以在文義解釋的基礎上進行概念分類，也即依據特定標準對基礎權利進行分類和/或再分類。[注]正如摩爾所說的，定義最為重要的含義就是：一個定義陳述了總是構成某一整體的各個部分到底是什么([英]摩爾：《倫理學原理》，陳德中譯，商務印書館2017年版，第10頁)。例如，根據選舉的過程，可以從選舉權推出提名權(推薦候選人)、投票權(包括委托投票權)、監督權、 罷免權、補選權等權利。再如, 根據言論的表現形式，可以從言論自由權推出著作自由、集會自由、講學自由、意見自由等權利。美國聯邦最高法院曾在 De Jonge v. Oregony 一案中確認集會自由是言論自由的內涵之一，是言論自由的衍生物，[注]參見De Jonge v. Oregon, 299 U.S.(1937).在Loving v. Virginia一案中判決禁止不同種族之間通婚的州法違憲，確認婚姻自由是自由人的基本權利[注]參見Loving v. Virginia.388 U.S.(1967) .，就完全符合“言論自由”或“自由”的文義。但如上方法是不足的，原因有二：一方面，文義解釋僅能決定核心含義，無法應對邊緣情形，當基礎權利規范存在模糊、歧義或評價開放等情形時，就需要引入其他解釋方法；其二，即使符合某個基礎權利規范的核心含義，也僅能證明某項新興(新型)權利有在法律上存在的邏輯可能，但不足以證成其“真實”存在。司法機關必須同時運用發生學解釋、歷史解釋、目的解釋等方法中的一種或多種去證明其存在的基礎。[注]當然，這并不意味著這些解釋方法在每個國家、每個個案中都用得上，也不意味著它們能替代實質論據，因為它們都僅僅是使得論證理性化的形式。發生學解釋(原旨主義解釋)涉及歷史上立法者事實上的意志。比如巴內特(Barnett)就認為，要弄清美國憲法上的未列舉權利究竟是什么, 必須查閱“批準會議”期間有關州送交國會的憲法修正案草案目錄, 此外, 還須查閱制憲者們關于自然權利的理論著述。[注]參見Randy E. Barnett, Introduction: James Madison' s Ninth Amendment, in Randy E. Barnett (ed.), The Rights Retained by the People: the history and meaning of the Ninth Amendment, George Mason University Press, 1989, pp.35-36.歷史解釋訴諸于特定的傳統來證成權利，這主要流行于普通法系國家。普通法系以遵循先例為特征, 遵循先例原則要求律師和法官“往回看”,從傳統中找依據。最早運用這一方法的是 1923 年的 Meyer v. Nebraska案。在該案中，美國最高法院依據歷史傳統認定父母享有的指導自己子女教育的基本權利。在1937年的 Palko v. Connecticut 案中，卡多佐大法官再次肯定應從傳統中“識別”基本權利。他認為,當所侵害之權利觸及“根植于我們人民的傳統和意識之中被視為基本的正義原則”，那么這項權利就是基本權利。[注]具體參見屠振宇：《未列舉基本權利的認定方法》，載《法學》2007年第9期。要強調的是，即便如此，訴諸于傳統論證而產生的權利也必須是與美國憲法文本的文義相符的(相對于已被憲法明文規定的權利而言)“新型”的權利，歷史只是一種論證的資源罷了。目的解釋(文本主義解釋)旨在將權利條款置于當下的語境之中,并把它理解為指向某種目的的作品,這種目的通常會指向權利條款的價值及其社會功能。[注]根據在解讀目的是是否需要考慮制憲者意圖，又可分為激進派和溫和派兩種進路。前者片面強調憲法文本的當代意義，而不管這種意義是否與制憲者意圖相一致；后者雖然強調憲法解釋應當以文本為中心，但也不否認制憲者意圖的重要性(參見夏澤祥：《未列舉權利的認定方法與判斷標準》，載《山東社會科學》2010年第7期)。它往往要求對權利條款放回到整部法律中進行整體性解讀，這就需要對作為一個整體的憲法的性質、結構和歷史作出分析，以便從文本中抽出那些能夠精確說明文本之意義的特征。[注]參見Simeon Mclntosh, On Reading the Ninth Amendment:A Reply to Raoul Berger, in: Randy E. Barnett (ed.), The Rights Retained by the People: the history and meaning of the Ninth Amendment, George Mason University Press,1989, pp.235-236.這也可能從明文規定的基礎權利中目的式地詮釋出新興(新型)權利。要注意的是，司法機關有可能在文義解釋外，運用多種其他解釋方法來綜合推定新興(新型)權利。

二是從空白權利條款中創生出新興(新型)權利。所謂空白權利條款，是指某個法律規范列舉出了一些權利或權利的內容，但卻進行了不完全的列舉，最后以“等”或“其他”等用語來收尾，為司法機關作類推解釋留下了余地。[注]從法條的類型而言，空白權利條款屬于“例示概括型法條”(參見舒國瀅、王夏昊、雷磊：《法學方法論》，中國政法大學出版社2018年版，第126-127頁)。例如我國《繼承法》第3條規定，遺產是公民死亡時遺留的個人合法財產，包括：(一)公民的收入;(二)公民的房屋、儲蓄和生活用品;(三)公民的林木、牲畜和家禽;(四)公民的文物、圖書資料;(五)法律允許公民所有的生產資料;(六)公民的著作權、專利權中的財產權利;(七)公民的其他合法財產。對于這里的“其他合法財產”和“其他因法律關系所得之收益”，當然也需要運用諸種法律解釋方法來解讀。只是要注意的是，空白條款中創生的新興(新型)權利與各該條款列明的權利必須具有法律性質上的等同性。如“其他合法財產”必須是我國法律允許公民持有的個人合法財產。再如“其他因法律關系所得之收益”指的并非是所有因法律關系所得之收益(如工資就不是)，而必須與利息、租金一樣是“由原物所得”的才屬于法定孳息。所以，從空白權利條款中創生出新興(新型)權利一般限于與明示權利同一范疇的權利，所謂 “等”除表示列舉未盡外，還有“同等 ”的意思；“其他”即與“其”明示的權利相關的“他”種權利。[注]參見郭道暉：《論權利推定》，載《中國社會科學》1991年第4期。

三是從復數的基礎權利規范或/及其他規范中建構出新興(新型)權利。與上面兩種方式不同，這里的新興(新型)權利并非來自對單一的基礎權利規范或空白權利條款的解釋，而是涉及對復數規范的體系性建構。它又包括兩種情況：一種是對復數規范的歸納性建構。例如，我國憲法并沒有規定知情權。它是指公民享有知悉、獲取公共信息的權利，這是人民當家作主的前提和基礎?！稇椃ā返?條第1款“中華人民共和國的一切權力屬于人民”這一人民主權原則，第2條第3款“人民依照法律規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務”，第27條的2款“一切國家機關和國家工作人員必須依靠人民的支持，經常保持同人民的密切聯系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監督，努力為人民服務”，第130條第1款“人民法院審理案件，除法律規定的特別情況外，一律公開進行”，以及規定“選舉權和被選舉權”(第34條)，“言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由”(第35條)，公民對于國家機關和國家工作人員的“批評和建議的權利”、“申訴、控告或者檢舉的權利”(第41條)等民主權利的條款，為歸納出知情權提供了憲法基礎。[注]參見張卓明：《中國的未列舉基本權利》，載《法學研究》2014年第1期。二是對復數規范的目的性建構。目的論證的一般結構為：(1)目的Z應該被實現；(2)采取某種做法X有助于實現Z(或者：不采取X就無法實現Z)；(3)因此，應該采取做法X。[注]根據阿列克西關于目的解釋的論證結構演變而來(Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1983, S.297.)。假如我們能證明某項新興(新型)權利與法律規定的明示權利之間存在這種充分或必要的條件關系，那么亦可以推導出法律已默示地認可了新興(新型)權利。例如，生命權雖未出現在我國憲法文本中，但《憲法》第37條規定“公民的人身自由不受侵犯”，第38條規定“公民的人格尊嚴不受侵犯”。生命乃人身與人格存在之前提，沒有生命就談不上人身和人格的問題，所以可以認為作為明示權利的人身自由權和人格尊嚴權已經默示地蘊含了生命權。

與此不同，概括性權利條款發揮著兩種功能：一是作為所有相關權利的價值基礎。例如《德國基本法》第1條第1款規定“人的尊嚴不可侵犯。尊重和保護人的尊嚴是全部國家權力的義務?！边@一條款中的“人的尊嚴”的概念可以追溯到康德，是德國對二戰慘痛經歷的反思后確立，被視為基本法保障基本權利之精神所在。[注]參見蕭淑芬:《論基本權核心概念之規范——一個比較法學的觀察》,載《東海大學法學研究》1998年第19期。所有基本權利都圍繞這一概念展開，是其內容的具體化。有學者認為，我國于2004年修憲后新增的“人權條款”，即《憲法》第33條第3款“國家尊重和保障人權”發揮著類似的功能。從它在憲法規范體系中所處的位置、在中國法文化背景與當前時代背景下來看,它具有作為憲法具體權利的總括與成為憲法基本原則和價值的功能,且內在包含了對于憲法消極權利和積極權利的保護。它可以在不損害憲法穩定性與憲法權威的前提下為新興憲法權利的保護提供規范支持。[注]參見張薇薇：《“人權條款”:憲法未列舉權利的“安身之所”》，載《法學評論》2011年第1期。上述條款，既可以作為憲法明示權利的價值基礎，也可以作為有待推衍的、未列舉的新興(新型)權利的價值基礎。在證成新興(新型)權利的過程中，它們與權利之概念標準的運用(對個人的道德地位和自治的保護)不可分割地混雜在一起。

二是作為未列舉權利的兜底條款。也就是說，如果無法根據上文所講的三種方式推定未列舉權利的方式推出新興(新型)權利，還可以考慮從概括性權利條款中解讀出新興(新型)權利。當然，這樣做的風險要比那三種方式來得大，因為這種情形涉及更多的實質論證。所以，如果有其他方式可以推出新興(新型)權利，就無需考慮對概括性權利條款進行推定，除非沒有其他方式可行。相比于“人的尊嚴”條款或“人權條款”，更合適承擔這一功能的是其他一些抽象化程度較低一些的兜底條款。經典的例子是《德國基本法》第2條第1款規定的“人格自由發展的權利”(德國聯邦憲法法院將它解釋為“一般行為自由”)。除了該條款外，基本法還規定了“人身自由”(第2條第2款)、“信仰、良心和宗教自由”(第4條)、“言論自由”(第5條)、“集會自由”(第8條)、“結社自由”(第9條)、“遷徙自由”(第11條)、“職業自由”(第12條)?！耙话阈袨樽杂伞钡囊幎ㄊ沟没痉ㄉ蠈τ谧杂傻谋Ｗo成為一個嚴密無漏洞的體系。換言之，如果無法被歸入其他條款中規定的(無論是明文規定的還是衍生的)自由，則可以考慮為第2條第1款所涵蓋。在著名的“艾爾弗斯案”中，憲法法院針對訴愿人出國旅行的主張，首先對第11條規定的“遷徙自由”進行了文義和歷史解釋，發現德國基本法上的遷徙自由只包括國內的遷徙自由，無法容納出國旅行的情形，然后才論證它屬于第2條第1款之一般行為自由的保護范圍。[注]參見張翔主編：《德國憲法案例選釋(第1輯)：基本權利總論》，法律出版社2012年版，第1-15頁。這就相當于從該概括性條款中替補性地發展出了“出國旅行權”。所以，在新興(新型)權利的證成方面，概括性權利條款相對于其他權利條款具有補充性。

綜上，一項作為道德權利的新興(新型)權利要成為法律權利，必須被證明為既有的法律體系所容納。證明的方式主要在于權利推定，即它可以從法律明文規定的基礎權利中推衍出來。具體而言，既可以證明它是在三種情形之一中從基礎權利條款推出的未列舉權利，也可以證明它被作為價值基礎和兜底條款的概括性權利所涵蓋。

三、實證標準II：被實現的可能性

如果在對新興(新型)權利的證成上，說倫理學標準處理的是“應否”的問題，法學標準處理的是“是否”的問題，那么社會學標準解決的就是“能否”的問題。嚴格說來，一項新興(新型)權利被實現的可能性并不是它成為道德-法律權利的內在標準或必要條件，而是它是否有在特定條件下被現實地實現的條件。換言之，假如一項新興(新型)“權利”(或更準確地說，是“利益”)符合被保護的合理性和法律體系的可容納性兩項標準，但卻在當下條件下沒有或幾乎沒有被實現的可能性，那么就不宜立刻承認它作為權利的地位。[注]正如有論者指出的，要盡可能避免將新興權利研究直接等同于僅僅以道德和倫理正當性的證成為核心的而從應然性出發的單純價值可欲性研究，而應堅持以現實性為基礎結合其可欲性與可行性來進行新興權利的研究(參見姚建宗、方芳：《新興權利研究的幾個問題》，載《蘇州大學學報(哲學社會科學版)》2015年第3期)。因為一旦承認它的權利地位，就要賦予其權利的規范效果，如讓相對方承擔義務，使得權利人能夠初步對抗公共利益的實施。但權利并非存在于真空之中，如果現實條件無法實現這種義務或對抗，那么將一項新出現的利益承認為新興(新型)權利就將失去現實意義。不僅如此，紙面上對新興(新型)權利的承認與現實中得不到落實的反差會使得法律的權威受損，反而使得權利的重要性被降低。所以，司法機關是否即刻承認某項符合道德與法律標準的潛在“權利”為新興(新型)權利，還涉及復雜的政策性考量。這里只能指出兩個方面：

一是對新興(新型)權利實現之社會成本的考慮。權利是對追求社會目的的一種約束，承認真正的權利必須通過規范約束某些人來保護權利方，而且這些約束必須要求這些人承擔義務。因此，無論權利可能包括什么其他因素，權利必須包括請求(權)。[注]參見[加]薩姆納：《權利的道德基礎》，中國人民大學出版社2011年版，第43頁。作為權利的核心，請求權可以分為消極行為請求權與積極行為請求權。前者要求義務人不阻止權利人的行為，不損害權利人的法益，不消除權利人的法律地位，而后者要求義務人積極履行事實行為或規范行為。[注]這一分類參見雷磊：《法律權利的邏輯分析:結構與類型》，載《法制與社會發展》2014年第3期。例如合同上締約一方要求另一方按照約定轉移標的物, 侵權法上被侵權人要求侵權人進行損害賠償, 憲法上貧困人員要求國家提供最低生活保障, 都屬于這里的積極的事實行為請求權(也稱為“給付權”)。對于積極的事實行為請求權，就尤其需要考慮到實現權利所要花費的社會成本。因為它通常體現為權利人向義務人主張給付某些標的物，以滿足自己的利益。尤其是當義務人為國家時，給付就需要耗費整個社會的資源，會受到國家能力的限制。比如上述“最低生活保障(權)”能否成為一項憲法上的新興(新型)權利，就要考慮國家的財政能力。能否利用兜底條款創生出憲法上的“最低生活保障(權)”，端視不同時期的國家整體上的財政狀況。如果是現在當然問題不大，但如果在建國初期或自然災害時期則大可商榷。再如，從《憲法》第46條規定公民有受教育的權利，能否從“受教育權”中推衍出九年制義務教育之外的受教育權，如“受高中教育權”、“受高等教育(大學教育)權”，也不純粹是個受保護的合理性和法律規范的解釋問題，同樣要受制于國家財政狀況和教育資源能力的政策考量。

二是對新興(新型)權利實現之政治現實的考量。這非常鮮明地體現在具有政治色彩的權利之中。例如，能否從我國《憲法》第35條規定的“言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由”中推導出“罷工自由”，將其視為未列舉權利？事實上，1975年憲法與1978年憲法都曾規定罷工自由，但1982年現行憲法中刪去了。對此，張友漁先生曾解釋說：“‘罷工自由’是極左思想的產物，是不符合社會主義發展的利益的，是不符合我們國家的具體情況的。我們國家的企業屬于人民……罷工后停止生產，是對包括工人階級在內的全體人民利益的一種破壞?！盵注]張友漁：《關于修改憲法的幾個問題》，載《法學研究》1982年第3期。而在中國現代史上，罷工與工人政治運動密切相關。罷工自由不可避免地被打上政治烙印，被視為一項政治自由權。今天的罷工權應被認為屬于勞動權的一種，更多具有了經濟社會權的性質，因為罷工是市場經濟條件下勞動者對抗雇主以維護自身經濟利益的一種抗爭手段。當然，它也并非單純的經濟性權利。因為在我國，勞動權規范既是一種保障私權的權利規范，也是蘊含社會主義國家的國家倫理的重要承認規范。[注]參見王旭：《勞動、政治承認與國家倫理——對我國〈憲法〉勞動權規范的一種闡釋》，載《中國法學》2010年第3期。罷工權對于勞動者維護自己的尊嚴不可或缺，是矯正勞資雙方不平等地位，以保障勞動者生存權的一種有力機制。

綜上，新興(新型)權利的證成標準也包括能否承認其為權利的政策性考量，其中最主要包括對實現新興(新型)權利的社會成本或/和政治現實等方面的考慮。要強調的是，之所以這些因素被稱為“政策性考量”，是因為它們會隨時隨地而變。它們并不影響新興(新型)權利在概念上能否成立，但卻影響它們在特定的環境中被實現的可能性。

結語

我們無疑已經進入了“權利的時代”，新興(新型)權利的層出不窮乃至泛化正是這一時代最顯著的特征。但在我們為權利鼓與呼的同時，也要看到這種泛化所可能帶來的危險。真正要為權利“贏得神圣”，就必須要有一定的標準來區分權利主張和權利本身。意大利法學家博比奧(Bobbio)認為，考量一項權利之基礎，必須以不同的方式去追問，要看這項權利是已經獲得的權利，還是正在被追求的權利。前者要求檢視明確的成文法典，使得所考慮的權利得以合法化；而在后一種情形中，要嘗試去發現一些好的理由來支持這些權利合法化，并能勸說盡可能多的人去承認它。[注]參見[意]諾伯托·博比奧：《權利的時代》，沙志利譯，西北大學出版社2016年版，第5頁。兩者的典型情形是法律上明示的權利與道德權利。事實上，新興(新型)權利位于兩者之間：它是在道德上值得追求、在法律上具有規范基礎且在現實中可能被實現的權利。

所以，新興(新型)權利的證成絕非簡單的識別工作，而是一種涉及價值、意義和政策考量的復雜活動。前文雖然是依照從概念標準到實證標準的順序來論述的，但在真實活動中，司法機關往往一開始是從既有的法律規范出發進行權利推定(法律體系的可容納性)，但這只是表明了一項新興(新型)權利的合法性空間，構成了最低限度的條件；在此基礎上，司法機關需進一步論證，這項新興(新型)權利既體現正當利益，又有重要性和必要性來保護潛在權利人的個人選擇(被保護的合理性)；最后，還必須說明，基于社會成本或/和政治現實等方面的政策性考量，這項新興(新型)權利在當下有被實現的可能。這樣的這項新興(新型)權利將同時具備合理性、合法性與現實性。