論網絡“表達自由”及其有效治理

姚 可

（華僑大學法學院，福建 泉州 362000）

費斯克曾言：“思想的自由就是最高的獨立。”國家的強大、經濟的發展既使得更多人實現財富獨立，又促進人們日益注重精神的富足與自由。隨著互聯網技術的迅速發展，網絡既通過各式各樣的軟件便利人們的衣食住行，又給予人們更多更廣闊的思想表達平臺。網絡平臺因其直接性、便捷性、即時性、平等性等廣受大眾青睞，愈來愈多的人通過網絡渠道對新聞時事、政府決策等發表觀點、評判是非。這使得作為基本人權的表達自由在超脫于現實之外的另一空間得以尊重和實現。

然而，身處共同體之中，任何一種自由都是有限的自由，都隱含其邊界。正如大法官霍姆斯所說，任何一個國家都不會保護一個在電影院里造謠大喊“失火”的人。網絡平臺中的表達自由也是“有限自由”，其權利的行使也存在一定的邊界，需要建構一定的秩序。霍姆斯指出，“缺乏這種秩序，自由便會被濫用，甚至喪失殆盡”。因此，探析并確立網絡“表達自由”的邊界，既是在規制網絡“表達自由”，維護社會秩序，又是為保障基本人權，順應時代發展，從而促進民主與自由以更加和諧適當的方式去實現和發展。

一、網絡“表達自由”概述

（一）含義

論及網絡“表達自由”的含義，就必然關系到對于表達自由的認知與定義。

表達自由，是具有憲法意義的法定權利。在《布萊克法律辭典》中，表達自由有兩層含義：“受第一修正案保護的言論、新聞、集會或宗教自由；禁止政府干預上述自由的行使。”[1]我國也有學者認為，表達自由“屬于公民的基本自由，是指公民在法律規定或認可的情況下，運用各種媒介或方式顯示、公開傳遞思想、意見、觀點、主張、情感或信息、知識等內容而不受他人干涉、約束或懲罰的自主性狀態”。[2]

長期以來，“表達自由”作為基本人權，無論是在《世界人權宣言》《公民權利與政治權利國際公約》等國際性條約，還是在各國自身的法律，都直接或者間接地有所體現。中華人民共和國《憲法》中“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由”。這些規定不僅賦予“表達自由”一定的法律效力，更豐富其內涵，使其更加具體化、現實化。

然而，隨著經濟與科技的日益發展，表達自由從現實空間拓展到網絡虛擬領域。這一變化趨勢使得表達自由作為一項基本權利的行使以及保障領域的延伸，更意味著，表達自由應當隨著時代而發展并被賦予更多更新的價值與含義。因此，在此情境下，我們有理由提出網絡“表達自由”這一概念，并將其定義為：在網絡各類平臺與媒介上，包括公民、企事業單位、社會團體在內的各個社會主體所享有的，以口頭、書面、視頻、聲音等形式，對于自身思想、情感、訴求等予以外在表達的權利。

（二）特征

為進一步了解網絡“表達自由”，根據上述含義及現實境況，我們可以認為其具有以下特征。

1. 時代性與便捷性。首先，網絡“表達自由”是時代的產物，是科學技術發展到一定程度所催生的新興權利。其發展依賴于網絡技術的出現與成長，尤其是近年來微博、微信等網絡平臺的高速發展。網絡“表達自由”屬于表達自由的一類，其來源于傳統表達自由，又高于傳統表達自由。其次，網絡“表達自由”的實現體現出較大的便捷性。隨著科學技術與智能設備的革新與全球化，信息的傳播日益迅速、發達，新聞時事的獲取、點評和社交媒體上的分享可以隨時隨地進行。比如，我國權力機關、執行機關某些決策的意見征求，在現實中往往難以實現公眾的大規模參與，然而卻能夠短時間內在網絡上收獲大量的民眾建議。這也一定程度推動民主的科學、高效實現。

2. 虛擬性與匿名性。首先，網絡是一個虛擬世界，人們在網絡世界中的網名、網絡表達等也具有虛擬性，與現實相區別。網絡世界中人們的言語、行為在現實中是否有效要區分情形，具體情況具體分析。然而，隨著法律思想的進步與相關法律法規的日益完善，網絡行為也普遍被接納為現實寫照，具有現實意義。許多網絡侵權行為被現實予以認定并追究責任。例如，在社交平臺上誹謗他人可能構成刑法中的誹謗罪，等等。其次，網絡“表達自由”具有主體的匿名性，此處的“匿名”指代真實姓名的隱藏。網名與姓名雖然都是身份稱呼，然而其法律意義不可同日而語。在網絡生活中，人們使用網名進行交流與表達，其表達的內容均只指向網名本身。除熟識之人外，網絡用戶并不知曉網名所有者現實為何人。若網絡用戶的法益遭受侵犯，由于對方匿名的特征，維權的難度較大。但是，隨著國家對于網絡生活規制的深入，實名注冊、認證等要求被提上日程，這在一定程度上有利于追究與懲罰違法違規行為。

3. 內容主觀性與形式多樣性。首先，網絡“表達自由”的主觀性與其虛擬性、匿名性密不可分。在現實生活中，人們依賴現實而生存，思想或者行為的表達直接指向現實身份，人們發表觀點往往顧慮各類影響，因而表達時常具有間接性、隱晦性。而在網絡平臺中，正如作家的筆名一樣，人們擁有的網名也為其真實身份蒙上了一層面紗，使得其表達更為自由、直接。雖然也存在虛假包裝或修飾的可能性，但大都也能在一定程度上反映其真實意思與情感。除此之外，一些國家機關、官方媒體、國際和社會組織、公眾人物等也會因各類需求而注冊網絡身份，雖然其以可知悉的真實身份活動于網絡空間，然而由于他們所持的不同立場與目的，其表達的內容也存在一定主觀差異性。其次，網絡“表達自由”具有形式多樣性，其取決于網絡平臺所提供的服務多樣。就目前而言，網絡“表達自由”不僅包括言論方式，如口頭表達、書面表達，更包括通過網絡直播等多媒體方式和聲樂、繪畫等藝術方式對內在的思想予以外化。

4. 事后規制性與追責困難性。網絡“表達自由”具有事后規制的特征。這體現于，網絡平臺及相關監管部門（網信部門）往往是在網絡用戶發表信息之后對其進行審查，對于不符合規定的內容予以提示、警告或者撤銷。除此之外，由于網絡活動的難以預測性，許多網絡侵權行為也是在產生一定實害結果之后才進行矯正與追責。再者，網絡“表達自由”對權益的侵犯相較于侵犯后追責的難易性有明顯落差。違法行為在短時間內便能既遂，然而對其追責則需要較長的時間跨度，甚至存在一定的困難，如侵犯知識產權。若網絡用戶對外提供的信息有限，甚至以虛假信息為主，法律追責便可能陷入困境。因此，網絡“表達自由”也體現了追責的困難。然而，隨著網絡技術的完善與國家對網絡監管的日益重視，網絡用戶的注冊逐漸要求實名制或者與手機、身份證等真實身份信息予以關聯，許多信息在發表之時因其具有違法違規可能性而受到限制，無法進入網絡平臺。國家此舉在方便調查與追究相關責任的同時，也為網絡違法行為提供了事前預防的技術層面的新路徑。

（三）網絡“表達自由”產生的現實問題

中國互聯網絡信息中心發布的最新報告顯示，截至2018年12月，我國網民規模達8.29億，全年新增網民5653萬[3]。如此龐大的網絡人口規模在顯示著科技成果惠及之廣的同時，也必然產生沖突與矛盾。現實證明，網絡“表達自由”已然產生大量問題，具體表現在以下幾個方面。

1. 網絡“表達自由”的非理性擴張。首先，許多網絡表達具有煽動性與夸張事實的趨向。隨著國家對言論自由保障程度的提升、人們思想的愈加開放多元，加之網絡平臺的進入門檻較低，人們的個性、文化水平、進網目的等參差不齊，許多人在不了解實情的情況下“口無遮攔”“直抒胸臆”，表達的內容過于激進、夸張，并在評論區“帶節奏”，致使產生更多非理性表達。情感使然尚且可以理解，若有不法分子乘虛而入，后果則難以想象。其次，網絡的商業化促使感官刺激性信息泛濫。許多網絡用戶為獲得金錢利益或者大規模流量，在網絡平臺上發布具有色情、暴力、恐怖等性質的信息，吸引他人，博取關注。典型的如某些微信公眾號以色情標題、封面圖吸引他人點擊閱讀。而如今，除了成年人之外，青少年兒童也是網絡用戶的一大主體。一些成年人尚且都不能經受誘惑、鑒別好壞，更何況是青少年與兒童。感官刺激性信息有極大可能腐蝕網絡環境，危害新生代的健康成長。

2. 網絡侵權現象泛濫。近年來，網絡“表達自由”對于權利的侵犯主要體現在隱私權、名譽權、知識產權等方面。首先，對于隱私權的侵犯。“人肉搜索”是近年來科技發展的新產物，然而技術是一把雙刃劍，“人肉搜索”在為新聞、案件調查等提供便利的同時，也讓人們“無處可藏”。只要掌握能力與技術，無論是誰，其相關信息都能被找出。例如，在“江歌案”中，被害人江歌慘遭劉鑫的前男友殺害，網友通過“人肉搜索”將劉鑫找出，并對其大肆謾罵。網友在擁有網絡“表達自由”的同時，也侵犯了劉鑫的隱私權和個人信息權。其次，對于名譽權的侵犯。此種侵犯典型體現于公眾人物。受網絡“表達自由”的非理性擴張影響，對于一個主體的評價，往往容易形成單一且偏執的價值判斷。例如，某些明星因“詐捐”事件而備受詬病，且不論事件本身的真實性不明，就“吃瓜群眾”的惡性言語評價，已然損害了該公眾人物的名譽。最后，對于知識產權的侵犯。此種侵權行為廣泛體現于自媒體之中。在自媒體平臺上，用戶的作品往往表現為聲音、視頻、知識分享等，這些信息可以由用戶自主下載與復制。雖然許多平臺努力保護用戶的知識產權，然而許多人仍然通過技術編輯等不法途徑將他人成果轉到自己名下。原創作者即使渴望維權，也時常因為成本過高、取證困難等被迫放棄。

3. 網絡平臺審核滯后性與水準不定性。首先，由于審核技術水平有限，許多經過加工的違規內容無法被察覺，順利傳播于網絡之中。這就需要網絡平臺花費人力物力進行事后規制，然因“漏網之魚”規模之大、規制成本之高，網絡“表達自由”難以受到限制。平臺審核的滯后性也影響網絡“表達自由”的事后規制性和追責困難性。其次，現實中，網絡“表達自由”的限制通常會因為平臺不同而有所區別。正如知識付費因網站不同，一些表達內容在審核嚴格的網絡平臺上會受到限制，但能在某些平臺得以示眾和傳播。網絡平臺審核水準的不定性既要求相關行業自覺做出統一平等規定，也在必要時要求國家相關部門出臺標準予以規制。

綜上所述，網絡“表達自由”作為新興權利，已不僅僅是靜態的法律概念，而延伸到現實中成為活的法律問題。它引發的諸多現實沖突意味著權利的行使必須遵循一定的秩序，任何權利都不能超過它最初被賦予的目的與宗旨，都不能以侵犯集體或者他人的利益為代價。因此，確立網絡“表達自由”的權利邊界，既源于其自身的理論依據，又具有現實必要性。

二、網絡“表達自由”的邊界探討

（一）邊界一：國家和社會公共利益

自由或權利的實現前提是一定共同體對于從屬個體權利的保障，此種保障要求雙向的義務與責任，即國家與社會在保障公民網絡“表達自由”的同時，也要求公民履行特定的義務。《世界人權宣言》規定“人人對社會負有義務，因為只有在社會中他的個性才可能得到自由和充分的發展”，《公民權利和政治權利國際公約》規定“本條第二款所規定的權利的行使具有特殊的義務和責任，因此得受某些限制……保障國家安全或公共秩序，或公共衛生或道德”。而我國現行憲法也明確規定，公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家、社會和集體的利益。

因此，網絡“表達自由”的首要邊界便是國家和社會公共利益。首先，對于一國公民而言，國家利益高于一切，國家利益是公民網絡“表達自由”的最后一道防線。任何超越這條線、侵犯國家利益的行為，都會受到法律與輿論的最高、最嚴厲的制裁。其次，國家與社會公共利益關乎公民的個人利益，兩者是一榮俱榮、一損俱損的關系。因此，網絡“表達自由”的適當行使既是在維護國家與社會公共利益，又是在保護個人本身的利益。最后，現實表明，網絡“表達自由”侵犯國家和社會公共利益不僅違反制度與法律，甚至會對國家與社會的穩定秩序造成難以彌補的實質損害。較為典型的是2011年英國倫敦騷亂事件。從社交媒體上旨在“抗議警察暴行”的網絡言論表達演變成為煽動暴力、鼓勵犯罪的信息轟炸，網絡“表達自由”最終導致現實生活中出現了搶劫、放火、盜竊等暴行，對許多大城市的治安造成了強烈沖擊。事件過后，警方逮捕了相關作案人員并重申言論自由與煽動犯罪的界限——即不得損害國家、社會公共利益[4]。

（二）邊界二：私主體合法權益

網絡“表達自由”權的行使除了國家與社會公共利益之外，還可能關涉其他私主體的權利和利益。《公民權利與政治權利國際公約》中對于表達自由的限制，規定了必須“尊重他人的權利或名譽”，中華人民共和國《憲法》中亦有規定，公民在行使自由和權利的時候，不得損害其他公民的合法的自由和權利。除了以上原則性的規定之外，在各部門法及相關解釋中，也有對于表達自由更加具體的規定，如最高院《關于審理名譽權案件若干問題的解答》第七條“未經他人同意，擅自公布他人的隱私材料或以書面、口頭形式宣揚他人隱私，致他人名譽受到損害的，按照侵害他人名譽權處理”。

根據上述規定，首先，在現代社會，每個人都依賴于一定的社會關系而生存，不可能完全孤立地存在。由于個體差異性以及現今對于個性化定制、生活的愈加強調，尊重他人，弱化精致利己主義，有利于矛盾沖突的減少與社會的良好運轉。其次，隱私權、名譽權、知識產權等權利也是與網絡“表達自由”相平等的法定權利，具有憲法意義并由各類法律予以規定和保障。以順利行使其中一項權利為由侵犯其他權利的行為不僅不受法律的保護，反而要付出代價，承擔相應的責任。再次，網絡“表達自由”所要遠離的邊界是私主體權益中的合法權益范疇，并不包括非法“權利”和利益。若網民舉報公務人員貪污受賄的事實，并且曝光其受賄財產，則不屬于侵犯其相關權利。明確網絡“表達自由”的私主體合法權益邊界，也有利于社會的穩定與對正義行為、違法犯罪的區分與明晰。最后，私主體合法權益的界定需要依據法律、相關規定以及公眾的一般認知來確定。在產生糾紛時，其界定主體既不能是主張權益者，更不能是侵犯權益者，而應當是保持中立的第三方權威機構。

（三）邊界三：合乎常理的風俗習慣

正如《公民權利與政治權利國際公約》中對于公民權利限制所提到的“道德”，又如我國《民法總則》中規定“民事主體從事民事活動……不得違背公序良俗”。再如我國《互聯網信息服務管理辦法》第十五條禁止制作、復制、發布、傳播的信息中有多項涉及道德與習俗等，風俗習慣在立法中有其豐厚的法律基礎。再者，我國媒體具有受國家引導與支持的特征，此種特征意味著網絡平臺與媒體應當為國家治理服務，并具有與國家政策相一致的立場與趨向[5]。近年來，我國政府積極推進網絡領域的“反三俗”運動，致力于建立健康清新的互聯網環境。因此，符合風俗習慣是我國網絡“表達自由”邊界的必然要求。除此之外，相比于客觀上立法的體現與國家政策的引導，習慣或者風俗存在歷史久遠，已然在民眾心中具有了深刻的心理基礎，即使法律或者政策未明文書寫，人們也能夠通過心證辨別是非，正如判斷刑法中記述的構成要件要素一樣。因此，風俗習慣具備成為網絡“表達自由”邊界的充分條件。

然而，需要注意的是，首先，風俗習慣因民族、宗教、地理狀況等具有差異性，不同民族、宗教、生活環境的人可能并不了解彼此的風俗習慣，因而，在判定其網絡“表達自由”是否“越界”之時，應當全面了解事件，考查主體的真實意思表達，以判定其違法可能性。其次，風俗習慣的法律規定基本較為抽象，且大多數從反面予以禁止性規定，如民法中“不得違背公序良俗”。在這種情況下，除了要求立法與司法機關盡快出臺具體規定、解釋或是判例之外，更應當要求司法人員靈活辦案，具體問題具體分析，謹慎下結論。再次，從法律保護上來說，風俗習慣符合常理更有可能和機會得到保護，因為此類風俗習慣是隨著時代變遷和歷史發展不易變質和消失的值得存續的文化遺產，也體現了網絡“表達自由”的邊界的合適性。最后，科學的發展帶動了人們思想與行為的進步，即使世界上還存在著許多令人難以理解的風俗習慣，但面對這些習俗，我們應當首先秉持著一種尊重客觀的態度去認知或是評價。網絡“表達自由”的廣泛實現不應伴隨著對于不同文化的尊重精神的缺失。

近年來，網絡“表達自由”作為新興詞語，其討論熱度逐年上升，并持續不減。作為眾多網絡侵害和糾紛的來源之一，網絡“表達自由”亟待完善的立法規制，而規制的前提是確立其邊界之所在。筆者相信，隨著網絡技術的不斷開拓和國家對于國民網絡生活的愈加重視，網絡領域必將成為立法版圖中的重要一塊，因網絡“表達自由”而產生的糾紛也將有所緩解和妥善解決，加強互聯網的有效治理，是社會治理的重要組成部分。但與此同時，正如國家由全體公民讓渡權利而建立，我們也應當寄希望和信賴于國民，期待并相信網絡秩序和社會秩序的最終維護者將會是理性的人們本身。