《電子商務法》背景中的“避風港”原則

李娜　劉國暢　劉淑均

在本次“知識產(chǎn)權與競爭法交大論壇”之“軟件著作權及平臺責任問題”分論壇上，浙江省高級人民法院民事審判第三庭庭長蔣中東從立法層面切入，介紹平臺責任與“通知-刪除”規(guī)則的立法完善情況，指出相關條文在司法實踐存在的問題，同時以《電子商務法》的立法為背景，指出在《電子商務法》實施之后仍然可能會出現(xiàn)的問題與爭議，以期在預測的視角下進行更加深入的思考。

“通知-刪除”規(guī)則最早出現(xiàn)在《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》（下稱《條例》）中，用于界定信息網(wǎng)絡傳播權領域的平臺責任。而后，《侵權責任法》第三十六條作為規(guī)制網(wǎng)絡侵權的專門條款出現(xiàn)，在商標、專利侵權中用于界定平臺責任，但這一條款并未區(qū)分權利的類型。2018年8月31日，我國《電子商務法》正式出臺，2019年1月1日正式實施。《電子商務法》中對“通知-刪除”規(guī)則進行了調整和細化。

在本次“知識產(chǎn)權與競爭法交大論壇”之“軟件著作權及平臺責任問題”分論壇上，浙江省高級人民法院民事審判第三庭庭長蔣中東從立法層面切入，介紹平臺責任與“通知-刪除”規(guī)則的立法完善情況，指出相關條文在司法實踐中（以浙江省司法實踐為例）存在的問題。同時，以《電子商務法》的立法為背景，指出在《電子商務法》實施之后仍然可能會出現(xiàn)的問題與爭議，以期在預測的視角下進行更加深入的思考。

“通知-刪除”規(guī)則的立法沿革及司法困境

（一）司法困境

在中國的立法層面，按照《條例》確定的規(guī)則，平臺接到權利人的符合條件的通知后，只要按照規(guī)定的“通知-刪除-反通知-恢復”流程操作即可免責。該規(guī)則在保護著作權人的同時，也較好地平衡了網(wǎng)絡平臺和商戶之間的關系。但是，這一規(guī)則僅適用于信息網(wǎng)絡傳播權領域。

在知識產(chǎn)權范疇內，商標、專利侵權行為日益普遍。在《侵權責任法》第36條作為規(guī)制網(wǎng)絡侵權的專門條款出現(xiàn)之前，此類情形下，如何界定平臺責任一直無法可依。但《侵權責任法》第三十六條并未明確區(qū)分權利的類型。按照該條的規(guī)定，只要網(wǎng)絡服務商在接到通知以后，沒有及時采取刪除、屏蔽、斷開等措施，就應當承擔連帶責任。總體來看，該規(guī)則極大地提高了權利人的維權效率，有效地遏制了各類網(wǎng)絡侵權的行為。但是，由于缺乏制約權利人一方投訴行為的配套機制，該規(guī)則在實際運作中容易異化，即異化為部分權利人惡意打擊競爭對手以謀求不正當競爭利益的工具。平臺雖然需要審查所收到的通知是否合格，但一般只是形式審查，主要審查投訴人是否為權利主體等，并沒有能力進行實質性的侵權判定，尤其是涉及專利、比較復雜的商標及作品時，進行侵權比對的難度會更大。因此，對于平臺而言最穩(wěn)妥的做法是，收到通知以后，立即采取刪除等必要措施，這樣可以避免承擔侵權責任。但這種做法可能會造成該規(guī)則的異化，即權利人可能在沒有制約的情況下，濫用平臺投訴規(guī)則從而打擊競爭對手。

從浙江省的司法實踐來看，最早的案件可以追溯到2009年，近幾年該類案件更是超過百件。被權利人提起訴訟的情況主要分為三種類型：第一種是被投訴人以權利人惡意投訴為由，提起不正當競爭糾紛或是民事侵權糾紛的訴訟；第二種是被投訴人因涉嫌侵害他人知識產(chǎn)權而受到電商平臺的清退處罰；第三種是被投訴人因為遭到權利人投訴，提起確認不侵權的訴訟。在這類糾紛中，權利人往往還會以對方侵權為由提起反訴，從而導致糾紛的升級。因提起訴訟的成本很高，此類錯誤投訴糾紛最終進入司法程序的可能只是很小的一部分。遇到這類錯誤投訴糾紛，如果并未導致網(wǎng)店清退等嚴重后果，大多數(shù)經(jīng)營者寧愿選擇接受平臺的扣分、罰款等處罰以息事寧人，甚至有的經(jīng)營者會向投訴人支付一定費用，以求對方撤回投訴，從而導致該規(guī)則的適用出現(xiàn)異化。

（二）《電子商務法》的應對

在《電子商務法》立法過程中，立法者同樣意識到上述問題的存在，對《侵權責任法》規(guī)定的“通知-刪除”規(guī)則進行了調整和細化，在很大程度上解決了該規(guī)則在具體適用中的困境。具體的調整和細化主要是以下三個方面：

第一，賦予被通知人反通知的權利。反通知的權利使被通知人有機會就通知內容發(fā)表相應的反饋意見，并阻止平臺所采取的臨時措施，將《侵權責任法》中簡單的“通知-刪除”規(guī)則細化為類似于《條例》中“通知-刪除-反通知-恢復”規(guī)則，使整個操作流程更為完整合理，能夠更好地平衡各方利益。

第二，明確平臺終止臨時措施的具體條件和時間節(jié)點。在權利人收到反通知后15日內未向有關主管部門投訴或者向人民法院起訴的，應當終止所采取的措施。該規(guī)定在一定程度上使平臺從侵權判斷的兩難境地中解脫出來，將權利人與被投訴人之間的糾紛引流到更專業(yè)的處理通道，鼓勵當事人訴諸司法和行政途徑以獲得最終的確定性結論，而不是在平臺上糾纏。

第三，規(guī)定錯誤通知和惡意通知應當承擔的法律責任。錯誤通知應當賠償被通知人損失，而惡意通知則要加倍承擔賠償責任。涉及惡意通知的懲罰性賠償條款，應該能夠對目前濫用投訴機制的亂象起到相當?shù)恼饝刈饔谩?/p>

修法之后仍亟待解決的問題

當然，《電子商務法》公布之后，結合司法實踐現(xiàn)狀，可以預見在司法適用層面仍然存在需要探討的問題：第一，由于平臺對通知及反通知的審查權限仍不明確，導致侵權或不侵權的“初步證據(jù)”難以判斷；第二，錯誤通知或惡意通知的具體案由問題仍有待明確。

（一）何謂侵權或不侵權的“初步證據(jù)”

《電子商務法》中對于平臺通知的要求，是提交通知和反通知侵權或不侵權的初步證據(jù)。然而，如何界定侵權或者不侵權的初步證據(jù)？平臺除了需要審查通知人是否為權利主體、被投訴的信息是否能夠得到準確的定位之外，是否還需要判斷侵權可能性？如何確定可能性的程度 ？《電子商務法》對上述問題并未明確。

有一種觀點認為，為了及時有效地保護權利人的利益，平臺僅僅需要進行形式審查。也就是說，只要通知人提供了權利證明，以及所謂的侵權比對的意見，平臺就可以立即采取臨時措施。另一種觀點認為，從平衡各方利益的角度出發(fā)，平臺還需要對通知進行一定的實質審查，來確定侵權可能性的程度。只有在侵權可能性較大的情況下，才能認為通知人提供了“構成侵權的初步證據(jù)”，可以采取相應措施。

本文認為，在《電子商務法》已經(jīng)規(guī)定被通知人可以通過反通知來阻斷刪除措施的情況下，平臺還是應根據(jù)自身的能力，做出基本的判定，認定此類通知或反通知是否包含“初步證據(jù)”，是否屬于不合格的通知或反通知。但平臺的審查義務不能過重，進行實質審查的要求過高、時間過長，將導致措施不能被及時采取。同時，由于反通知機制的設置，會有更多的刪除、屏蔽措施在短時間內被中止，將導致更多涉及侵權成立與否的糾紛涌入行政和司法途徑。但《電子商務法》同時規(guī)定的雙倍賠償機制，對通知人一方具有較強的制約作用，不至于出現(xiàn)大量地濫用通知規(guī)則的情況。當然，《電子商務法》尚未實施，以上只是根據(jù)過去的實踐情況做出的推斷。隨著《電子商務法》的實施，對具體的情況還有待進一步的觀察。

（二）錯誤通知或惡意通知的具體案由問題

錯誤通知或者惡意通知的具體案由問題，則是另一個爭議問題。在浙江法院目前受理的相關案件中，起訴的案由包括商業(yè)詆毀、不正當競爭一般條款以及普通民商事的侵權責任，并沒有統(tǒng)一的標準。中級法院作為部分案件的一審法院（以浙江司法實踐為例），在實踐中多將錯誤通知或惡意通知認定為商業(yè)詆毀。

本文認為，不正當競爭糾紛在本質上仍然屬于侵權責任糾紛范疇，只是不正當競爭糾紛發(fā)生在市場競爭環(huán)境下，損害的是經(jīng)營者的競爭利益和公平競爭的市場秩序，并且承擔賠償責任要以被告行為具有商業(yè)上的不正當性為前提。因此，對于經(jīng)營者之間的惡意通知類案件，當事人可以選擇以不正當競爭為案由起訴，也可以選擇以侵權責任為案由起訴。

對于僅因為錯誤通知引發(fā)的糾紛，則與前述情形不同。在該種情形下，對通知人的行為是否違反商業(yè)道德的判斷，在實踐中存在爭議。因此，這類案件選擇以侵權責任糾紛為案由起訴更加合適。