外商投資法，中國(guó)制度型開(kāi)放加速

楊露

中國(guó)這片全球投資熱土，在經(jīng)濟(jì)上已經(jīng)成為世界第二大經(jīng)濟(jì)體，同時(shí)自身也面臨了新的對(duì)外開(kāi)放需求。在這種雙向投資的背景下，中國(guó)不再只停留于向外資提供優(yōu)惠措施，而是通過(guò)制定外商投資法，按照投資和貿(mào)易自由化原則優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境。

根據(jù)會(huì)議議程，3月15日，《中華人民共和國(guó)外商投資法（草案）》將在十三屆全國(guó)人大二次會(huì)議第四次全體會(huì)議上進(jìn)行表決。

《中華人民共和國(guó)外商投資法》，這部被寄予“制度型開(kāi)放”厚望的基礎(chǔ)性法律，進(jìn)入落地倒計(jì)時(shí)。作為新時(shí)代中國(guó)規(guī)范外商投資的基礎(chǔ)性法律，這部法律中明確采用準(zhǔn)入前國(guó)民待遇加負(fù)面清單管理，提出保護(hù)外商知識(shí)產(chǎn)權(quán)、不得強(qiáng)制技術(shù)轉(zhuǎn)讓等，其高水平投資自由化便利化政策取向，受到輿論廣泛關(guān)注。

從外資單向輸入到雙向投資格局

“之前有德國(guó)記者問(wèn)我，什么時(shí)候我們才能購(gòu)買10%的一汽和10%的工商銀行？”中歐國(guó)際工商學(xué)院副院長(zhǎng)兼教務(wù)長(zhǎng)、法國(guó)凱輝會(huì)計(jì)學(xué)教席教授丁遠(yuǎn)向《南風(fēng)窗》記者回憶他曾遭遇的尖銳提問(wèn)。

這個(gè)問(wèn)題的背景是，2017年海航集團(tuán)順利增持德意志銀行成為其最大股東，2018年初吉利汽車入股了奔馳母公司，成為戴姆勒的最大股東。彼時(shí)，多家外國(guó)商會(huì)在北京提出了調(diào)研報(bào)告，強(qiáng)調(diào)了國(guó)與國(guó)之間外商投資的“反差感”和“不對(duì)等”。

回溯中國(guó)吸引外資的歷史，早期中國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展長(zhǎng)期面臨資本和外匯雙重缺口的約束。1979年，國(guó)家頒布實(shí)施了《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》，1986年和1988年又相繼出臺(tái)《外資企業(yè)法》和《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》，這三部法律被統(tǒng)稱為“外資三法”。

“外資三法”在中國(guó)吸引外資的過(guò)程中作出了重大貢獻(xiàn)。此前，法學(xué)家季衛(wèi)東在接受《南風(fēng)窗》記者采訪時(shí)曾表示，從“外資三法”開(kāi)始，“后來(lái)自貿(mào)區(qū)建設(shè)，還包括后來(lái)加入《紐約公約》、仲裁、成立相關(guān)機(jī)構(gòu)、加入國(guó)際金融機(jī)構(gòu)，這一整套動(dòng)作都是讓外資企業(yè)能順利進(jìn)行投資，對(duì)外資企業(yè)的合法權(quán)益進(jìn)行保障。總的來(lái)說(shuō)，和國(guó)際接軌是中國(guó)吸引投資的基本方向，也是中國(guó)法治非常強(qiáng)烈的推動(dòng)力量，改革步驟非常清晰。”

外資企業(yè)之所以對(duì)中國(guó)提出了更高的要求，并不是“矯情”，而是全球產(chǎn)業(yè)鏈發(fā)生了根本變化。

在很多人的記憶里，20年多前入華的外企“風(fēng)光無(wú)限”。外企享受著“超國(guó)民待遇”，包括財(cái)稅、土地價(jià)格、政府審批特惠、外匯收支平衡等各方面優(yōu)惠。根據(jù)聯(lián)合國(guó)貿(mào)發(fā)會(huì)議（UNCTAD）發(fā)布的《2015年世界投資報(bào)告》數(shù)據(jù)，2014年，中國(guó)吸收外資的規(guī)模達(dá)到了1290億美元，首次超過(guò)了美國(guó)成為世界上最大的外商直接投資國(guó)。即使從2015年開(kāi)始，全球外國(guó)直接投資達(dá)到峰值后連續(xù)三年下滑，中國(guó)在剛剛過(guò)去的2018年實(shí)際使用外資1383億美元，依然穩(wěn)居發(fā)展中國(guó)家首位。

“最大的外商直接投資國(guó)”的另一面意味著“單向”角色。丁遠(yuǎn)分析道，長(zhǎng)期以來(lái)，中國(guó)一直是國(guó)際產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移的接受國(guó)，對(duì)國(guó)際資本市場(chǎng)參與較少，尤其在2014年之前一直是大的凈輸入國(guó)角色。也就是說(shuō)，中國(guó)對(duì)國(guó)外當(dāng)?shù)氐耐顿Y市場(chǎng)是沒(méi)有任何影響力和沖擊力的，外商來(lái)中國(guó)投資成了一種單邊的、單向的行為。

中國(guó)是一個(gè)溢出效應(yīng)非常強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)體，多年的內(nèi)外資共同發(fā)展讓本土企業(yè)很好地借鑒學(xué)習(xí)，創(chuàng)造了經(jīng)濟(jì)奇跡，直接導(dǎo)致外企在華的境遇沒(méi)有從前那么滋潤(rùn)了，“超國(guó)民待遇”的逐步取消也直接改變了過(guò)去厚外商、薄內(nèi)商的做法。

2014年之后，中國(guó)企業(yè)井噴式發(fā)展，在政府一系列鼓勵(lì)走出去的政策下，帶來(lái)了一波對(duì)外投資的熱潮。2016年，中國(guó)對(duì)外直接投資規(guī)模首次超過(guò)引進(jìn)外資規(guī)模，形成了雙向投資格局。后來(lái)標(biāo)志性的事件就是，2017年1月美的集團(tuán)順利以37億歐元的價(jià)格拿下了世界領(lǐng)先的工業(yè)機(jī)器人制造商庫(kù)卡機(jī)器人94.55%股份。

在整個(gè)中國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的過(guò)程中，跨國(guó)公司在中國(guó)的角色也發(fā)生了根本性的變化。此前他們剛來(lái)中國(guó)時(shí)，這片未開(kāi)墾的土地銷售市場(chǎng)相對(duì)較小，因此他們將中國(guó)視為供應(yīng)鏈中的“生產(chǎn)加工”環(huán)節(jié)，加工好的產(chǎn)品再輸出到其他國(guó)家賣出。但如今，中國(guó)板塊已經(jīng)成為跨國(guó)公司全球業(yè)務(wù)當(dāng)中最重要的一塊。

外資企業(yè)之所以對(duì)中國(guó)提出了更高的要求，并不是“矯情”，而是全球產(chǎn)業(yè)鏈發(fā)生了根本變化。他們以前做來(lái)料加工只需要考慮廠房、勞工和稅等問(wèn)題，但是現(xiàn)在的市場(chǎng)規(guī)模和產(chǎn)業(yè)角色使得他們對(duì)中國(guó)自由化與便利化的需求更強(qiáng)勁了。

面對(duì)這種雙向投資格局，就可以理解一開(kāi)始德國(guó)記者的提問(wèn)邏輯—外資在尋求“對(duì)等的法律保護(hù)”。丁遠(yuǎn)表示，如今，中國(guó)已經(jīng)到了不得不推出《外商投資法》的程度，因?yàn)楝F(xiàn)在的中國(guó)經(jīng)濟(jì)的財(cái)富積累達(dá)到一定水平后，面臨了新的對(duì)外投資需求。

“外資三法”已經(jīng)難以適應(yīng)中國(guó)對(duì)外開(kāi)放的最新需求。“我們不需要藏著掖著，享受大國(guó)的權(quán)利，也要承擔(dān)大國(guó)的責(zé)任，在經(jīng)濟(jì)往來(lái)下要有平常心。”丁遠(yuǎn)認(rèn)為，制定外商投資法從大方向上來(lái)說(shuō)是一件非常正面的事情，反映出整個(gè)中國(guó)經(jīng)濟(jì)的地位和經(jīng)貿(mào)投資關(guān)系性質(zhì)發(fā)生了根本性變化。

準(zhǔn)入前國(guó)民待遇加負(fù)面清單

《外商投資法（草案）》最大的亮點(diǎn)之一，就是明確對(duì)外商投資實(shí)行準(zhǔn)入前國(guó)民待遇加負(fù)面清單管理制度，在投資準(zhǔn)入階段給予外國(guó)投資者及其投資不低于本國(guó)投資者及其投資的待遇。負(fù)面清單以外領(lǐng)域按內(nèi)外資一致原則管理，確保中外投資者享有同等待遇。

早在20世紀(jì)80年代，美國(guó)就開(kāi)始在雙邊投資條約中采用列表式負(fù)面清單，21世紀(jì)以來(lái)，大多數(shù)國(guó)家在締結(jié)雙邊投資協(xié)定和自由貿(mào)易協(xié)定中均已采用外資準(zhǔn)入負(fù)面清單管理模式。中國(guó)在這個(gè)方面起步較晚，2013年，上海自貿(mào)區(qū)在浦東外高橋掛牌當(dāng)日同時(shí)出臺(tái)了首部外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單，借鑒國(guó)際通行經(jīng)貿(mào)規(guī)則，對(duì)外商實(shí)施準(zhǔn)入前國(guó)民待遇，后來(lái)在三年試點(diǎn)過(guò)程中取得了豐富的經(jīng)驗(yàn)。

根據(jù)草案，與外商投資法性質(zhì)關(guān)聯(lián)不大的內(nèi)容，都由其他相關(guān)法律來(lái)調(diào)整，不再為外商投資企業(yè)單獨(dú)制定一套企業(yè)法規(guī)范。比如，涉及公司法的問(wèn)題，或者涉及勞動(dòng)法、稅法等其他相關(guān)法律規(guī)定的問(wèn)題，在其他法律當(dāng)中本來(lái)就有規(guī)定的，外商投資法就不再涉及。

西南美國(guó)商會(huì)會(huì)長(zhǎng)王曉東向《南風(fēng)窗》記者介紹說(shuō)，現(xiàn)在中外合資企業(yè)中，很多外資無(wú)法認(rèn)同話語(yǔ)權(quán)是以董事會(huì)人數(shù)為準(zhǔn)，而不是以股權(quán)比例超過(guò)51%來(lái)定，因此近年來(lái)在美資中選擇中外合資企業(yè)形式的較少，他們更傾向于項(xiàng)目直接合作。不過(guò)眼下這種形勢(shì)也在發(fā)生變化，比如目前外國(guó)汽車制造商在中國(guó)合資公司中最高持股只能為50%，2018年4月國(guó)家發(fā)改委宣布2022 年取消乘用車外資股比限制后，10月寶馬集團(tuán)宣布將收購(gòu)華晨寶馬部分股權(quán)提升至75%，將于2022年完成股權(quán)調(diào)整變更。

《外商投資法（草案）》最大的亮點(diǎn)之一，就是明確對(duì)外商投資實(shí)行準(zhǔn)入前國(guó)民待遇加負(fù)面清單管理制度。

另一讓外資興奮的點(diǎn)在于，與既有的外資管理法律相比，新法草案加強(qiáng)了投資保護(hù)力度，提出鼓勵(lì)基于自愿原則和商業(yè)規(guī)則開(kāi)展技術(shù)合作，技術(shù)合作條件由投資各方協(xié)商確定，不得利用行政手段強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓技術(shù)。

而新的外商投資法的定位非常明確，就是利用外資的基礎(chǔ)性法律，內(nèi)容簡(jiǎn)要，對(duì)很多問(wèn)題都只作原則性的規(guī)定，那么如何執(zhí)行就受到極大關(guān)切。王曉東表示，“如何更加細(xì)化，如何執(zhí)行這個(gè)法，遇到的問(wèn)題該怎么解決，是現(xiàn)在很多美資企業(yè)關(guān)注的。比如招標(biāo)這一塊，很多項(xiàng)目是可以投的，但是招標(biāo)的過(guò)程如果不透明也不行。外商覺(jué)得每一條都要有解釋，沒(méi)有任何漏洞可鉆。”

丁遠(yuǎn)對(duì)執(zhí)行細(xì)則的實(shí)施也表示了一定程度的擔(dān)心，“負(fù)面清單是一個(gè)試驗(yàn)，它不應(yīng)該是保護(hù)落后產(chǎn)能。還是要從經(jīng)濟(jì)的基本規(guī)律入手，不要從既得利益者入手，否則會(huì)造成法律的效力大大下降。”

本次《外商投資法（草案）》對(duì)金融業(yè)做了單列，“國(guó)家另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”。丁遠(yuǎn)認(rèn)為，中國(guó)成長(zhǎng)起來(lái)的金融機(jī)構(gòu)也已經(jīng)具備一定國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力，今后金融業(yè)也一樣要加大對(duì)外開(kāi)放，國(guó)外的金融機(jī)構(gòu)到中國(guó)來(lái)運(yùn)營(yíng)，可以依照中國(guó)的法律進(jìn)行監(jiān)管，沒(méi)必要用行業(yè)保護(hù)把國(guó)外金融機(jī)構(gòu)刻意攔在門外。

地方政府可制定便利化政策

3月8日下午，全國(guó)人大常委會(huì)副委員長(zhǎng)王晨作關(guān)于《外商投資法（草案）》的說(shuō)明。根據(jù)說(shuō)明，第十八條規(guī)定，縣級(jí)以上地方人民政府可以根據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定，在法定權(quán)限內(nèi)制定外商投資促進(jìn)和便利化政策措施。

在此前公開(kāi)征求社會(huì)意見(jiàn)的草案中，這一條規(guī)定為，地方各級(jí)人民政府可以在法定權(quán)限內(nèi)制定外商投資促進(jìn)政策。

如何規(guī)范地方政府的招商引資行為？全國(guó)人大常委會(huì)委員、中國(guó)人民大學(xué)教授鄭功成在草案一審中提出，地方政府的著力點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是在改進(jìn)行政效率、提供公共服務(wù)、改善營(yíng)商環(huán)境、維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)等方面多下功夫，稅收、社保乃至土地政策應(yīng)當(dāng)由國(guó)家統(tǒng)一的法制或政策規(guī)范。

華南國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁員、廣東省人大常委會(huì)立法咨詢專家何培華向《南風(fēng)窗》記者表示，此前國(guó)家并未以法律的形式授權(quán)給地方自主決定的制度安排，如果以法律授權(quán)，地方政府對(duì)外資作出的承諾必須遵守國(guó)際準(zhǔn)則。地方政府在法律框架下制定投資促進(jìn)政策的這個(gè)過(guò)程，須由有關(guān)機(jī)構(gòu)審查其政策制定的合法性。

從以往各地的實(shí)踐來(lái)看，一些地方政府對(duì)外商確實(shí)存在失信的情況。一旦法律賦予地方政府制定外商投資促進(jìn)政策的權(quán)限，地方政府在制定相關(guān)條款時(shí)就代表了國(guó)家，地方政府作出涉及征收和補(bǔ)償?shù)膯?wèn)題的承諾就要遵循《紐約公約》，該公約處理的是外國(guó)仲裁裁決的承認(rèn)和仲裁條款的執(zhí)行問(wèn)題。

王曉東介紹，很多外資企業(yè)都很關(guān)注政策如何從上到下實(shí)施得更好，以前發(fā)生過(guò)的情況是地方政府為了招商引資制定稅收優(yōu)惠政策，后來(lái)中央要求清理地方優(yōu)惠政策，但外資企業(yè)與地方政府先前是有簽約的，“地方政府推脫扯皮”。

《外商投資法（草案）》規(guī)定，地方各級(jí)人民政府及其有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格履行依法作出的政策承諾和依法訂立的各類合同。因國(guó)家利益、社會(huì)公共利益需要改變政策承諾或者合同約定的，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照法定權(quán)限和程序進(jìn)行，并依法對(duì)外國(guó)投資者、外商投資企業(yè)因此受到的損失予以補(bǔ)償。

如果以法律授權(quán)，地方政府對(duì)外資作出的承諾必須遵守國(guó)際準(zhǔn)則。地方政府在法律框架下制定投資促進(jìn)政策的這個(gè)過(guò)程，須由有關(guān)機(jī)構(gòu)審查其政策制定的合法性。

當(dāng)然，外商投資管理體制改革是一項(xiàng)復(fù)雜的系統(tǒng)工程，制定外商投資法只是一個(gè)開(kāi)始，自由化、便利化投資環(huán)境的實(shí)現(xiàn)需要加強(qiáng)謀劃，進(jìn)行更多細(xì)致的工作。外商投資法落地后，有關(guān)實(shí)施細(xì)則和配套法規(guī)規(guī)章還將作出相應(yīng)調(diào)整，進(jìn)一步穩(wěn)定預(yù)期。