總承包項目合同管理風險及對策研究

1. 中國石油工程建設有限公司西南分公司, 四川 成都 610041；2. 中國石油西南油氣田公司重點地面工程建設項目部， 四川 成都 610051

0 前言

隨著我國國民經濟的發展和社會進步,國家和人民對生活環境的要求越來越高,天然氣作為主要且最現實的清潔能源,先后通過西氣東輸、陜京輸氣管道、川氣東送等項目輸送到大江南北,走進千家萬戶[1]。我國國內的天然氣主產區包括新疆塔里木盆地、四川盆地、鄂爾多斯盆地,以及大慶、勝利、遼河等大型油田的伴生氣[2]。同時我國還依靠中亞管道、中緬管道、海上LNG等途徑進口海外天然氣。目前正在建設的中俄東線天然氣管道項目,也將成為重要的天然氣來源通道[3]。

總承包建設模式(簡稱EPC建設模式),由設計(Engineering)、采購(Procuring)和施工(Constructing)三部分組成,即將工程設計、采購和施工的工作全部委托給一個工程總承包單位去實施或組織實施,也稱交鑰匙工程。EPC建設模式是20世紀40年代在國際工程承包市場上興起的一種承包模式,并逐漸發展成為國際通用的工程承包模式。我國的總承包建設模式始于20世紀80年代初,主要在石油化工、水利水電、交通運輸等領域中應用,這些領域普遍具有技術復雜、投資巨大、設備采購量多、建設周期長等特點,合同管理難度極大,因此從90年代開始EPC建設模式被國內工程承包行業廣泛應用。

1 總承包項目常用建設模式

由于早期項目建設組織模式發展的歷史原因,缺少全能的工程公司,一般設計單位通常不具備施工力量,施工單位也不具備設計力量,因此在EPC建設模式發展初期,往往由聯合體或一個承包商負責承攬總承包項目,整合設計、物裝、施工等各方資源共同完成項目建設,這一特點在石油天然氣領域尤為突出。

天然氣的開發利用包括從氣田勘探開發到氣田集輸及處理廠加工凈化等一系列過程,專業性強,涉及專業分類廣泛,參建單位較多,從設計、采購到現場施工的工序銜接要求較高,復雜龐大的工程絕非一己之力能完成。目前，在這種情況下采用的建設模式:一是傳統的分承包模式,由建設方把項目設計、采購、施工、檢測、運行等分別委托給不同的承包商,如克拉2氣田地面建設工程;二是建設方將項目設計、采購、施工等委托給一個設計單位做承包商的總承包模式,如和田河氣田地面建設工程、大北區塊地面建設工程;三是建設方將項目設計、采購、施工、運行等委托給一個施工單位做承包商的總承包模式,如塔中中古區塊地面建設工程;四是將設計+采購與施工分別委托承包單位或者將設計與采購+施工分別委托承包單位的聯合體承包模式,如克深8區塊地面建設工程采用的便是設計、采購+施工模式[4]。

近年來,隨著國家對國有企業的優化重組,包括中國石油天然氣集團公司在內的多家大型國企均陸續開始對旗下的設計、施工、裝備制造等資源進行整合,調整組織架構,組建了大批工程公司,在工程公司下又整合了設計分公司、施工分公司和部分裝備分公司,至此具備了獨立承攬總承包的能力,除物資采購需分包外,設計、施工均可由一家承包商完成。此種EPC建設模式勢必權責更明確,協調更高效,項目建設更有保障,因而在國際項目上使用較多[5]。

2 總承包項目的合同特點

2.1 合同關系方較多

天然氣地面建設工程是龐大的系統工程,包括氣田內部集輸、油氣處理廠、外輸管道等主體工程以及相關熱工、水處理、電站、道路、通訊等配套工程。總承包商作為氣田地面建設工程的主要承建者,需要在總承包合同內組織相應的設計、采購、施工、運輸等分包商,全面負責將大型而復雜的項目進行從設計到最終投產調試的全過程,因而處于項目主導地位,承擔整個項目的主要合同風險。總承包項目合同關系見圖1。

圖1 總承包項目合同關系

由圖1可知,天然氣地面建設工程的特點決定了總承包商在合同主體框架的核心地位,既要與建設方簽訂總承包合同,也要與金融支持方的銀行簽擔保合同,與保險公司簽訂保險合同,還要與勘察設計、采購、施工等簽訂分包合同。在總承包合同主體框架下,國家法律法規規定:分包單位就分包合同對總承包商負責,總承包商不因分包而免除責任。比如,施工分包商將其非主體項目或勞務作業再分包給勞務單位,此時的勞務合同在分包合同內,一旦出現勞務糾紛或因再分包勞務單位原因造成項目未能按進度實施,由此造成的損失發包方將承擔連帶責任。由于總承包商處于項目主導地位,涉及項目的勘察、設計、采購、運輸、施工、安裝等方面,總承包商需取代業主處理與項目有關的各方面關系,在項目不同階段成立不同的合同關系,這種復雜的合同關系，直接導致總承包商既要在與建設方的總承包合同中對項目的整體建設承擔全面責任,又要在各類分包合同中承擔由于未能及時付款等原因帶來的違約責任。

2.2 合同管理專業化要求高

從理論上講,建設方對總承包商的工作只做有限控制,一般不進行干預,賦予總承包商更多的合同管理權限[6]。因此在總承包項目中,合同管理是總承包商項目管理的重要組成部分,職業化合同工程師承擔重要的合同管理職責,需要從投標開始,配合項目經理做好合同策劃、談判和簽約,在項目實施階段做好合同交底,合同變更和合同執行,合同工程師的專業能力對總承包合同的執行發揮著重要作用。在殼牌等國際石油公司管理的總承包項目中,合同工程師/合同經理在項目組中的地位甚至僅次于項目經理。

國內總承包項目中尚未對合同管理給予足夠重視,合同管理人員的專業水平和管理能力也有待提高。隨著各行業總承包項目實務經驗的不斷積累,此種現狀正在不斷改進。

3 總承包項目合同管理面臨的問題

3.1 總承包項目合同范本現狀

3.1.1 現行合同文本

目前,國內總承包項目現行合同文本是2017年國家住房和城鄉建設部與國家工商行政管理總局聯合發布的GF-2017-0216《建設項目工程總承包合同示范文本(試行)》(以下簡稱GF-2017-0216),基于2011年版修編并頒布。

GF-2017-0216編制的初衷是適用于國內所有建設工程項目,由合同協議書、通用條款和專用部分組成:

1)合同協議書是雙方當事人對合同基本權利、義務的集中表述,包括建設項目的功能、規模、標準和工期的要求,以及合同價格及支付方式等內容。另外,合同協議書還包括合同當事人要求提供的主要技術條件的附件及合同協議書生效的條件等。

2)通用條款共20條,是合同雙方當事人根據《建筑法》《合同法》以及有關行政法規的規定,就工程建設的實施階段及其相關事項,對雙方的權利、義務作出的原則性約定。該部分內容通常無需另作修改。

3)GF-2017-0216的重點是專用部分,由于總承包項目通常較復雜,各行業也有各自的特點,因此在國家法律相關規定的前提下,合同雙方當事人針對具體問題在此部分協商確定,內容將直接關系到雙方責任、合同風險和成本收益,該部分內容往往成為合同雙方反復討論的焦點。

3.1.2 GF-2017-0216修改的主要內容

2)強調在竣工前總承包商已經提供履約擔保和竣工時提交質量保證金保函的,發包人不得同時預留工程質量保證金。

3)新增明確發包人退還質保金時,應按中國人民銀行發布的同期同類銀行貸款基準利率支付利息。

4)細化缺陷責任起算點,發包人原因無法按期驗收時缺陷責任期的起算,由2011版的“承包人提交竣工驗收申請報告之日”修改為“承包人提交竣工驗收報告后90天后,工程自動進入缺陷責任期”。

5)完善缺陷責任期內總承包商修復責任和修復費用承擔的條款。

GF-2017-0216進一步明晰了合同雙方的權益、義務,更有助于保護總承包商的權利。總承包商可充分結合GF-2017-0216的約定維護自身利益,同時也應充分認識到GF-2017-0216對缺陷責任期起算點、維修責任和費用的細化規定,在履約過程中加強風險控制。

3.1.3 GF-2017-0216存在問題

1)GF-2017-0216在2011年版基礎上對個別條款進行修改,未做大的改動。由于總承包項目的復雜性,不同項目面對的情況會完全不同,變數較多,可借鑒的經驗有限,因此GF-2017-0216僅限于參考,不能完全依賴其約定的內容去控制合同風險,需要項目管理團隊依據實務工作經驗對具體項目充分分析,制定有效的控制項目成本管理制度,在與業主談判過程中據理力爭,編制對本項目更合理的合同。

2)GF-2017-0216的立場原本傾向于對總承包商權益的保護,但在實務中,建設方往往利用其優勢地位,將其自身應承擔的風險強行轉移給總承包商[7]。如:將征地過程中的地方關系協調工作交由總承包商負責并約定明確的征遷費用、嚴格的費用追加條款及違約懲罰條款;嚴格約定變更條款,對因其自身原因對項目功能、規模等關鍵內容作出重大調整，而引發的工期延期和費用增加等事項嚴格限制辦理變更,由此造成的施工返工及供貨商的訂單變更等分包合同的損失均由總承包商自行承擔。因此,總承包商要實現對項目的有效管理,需采取加強合同簽訂前的風險評估等措施保障合同內容的相對公平。

3.2 建設方對總承包模式的管理不規范

EPC建設模式的出現對國內傳統工程承包模式帶來了巨變,具有節約投資、縮短工期、優化設計、緩解建設方人員資源不足、組織難度大等特點。但國內項目建設方并未能認識到這種模式在工程建設中所發揮的積極作用和顯著效益。多數建設方對EPC建設模式的概念模糊[8],未分清與傳統工程管理模式的區別,實際操作與理想狀態存在很大的差距,對項目的執行過程干涉過多。部分建設方甚至認為總承包商在一定程度上取代了建設方的地位,自身權利受到了削弱。這些因素都直接影響到總承包對工程的管理,致使其優勢很難充分發揮出來。

在實踐中,建設方即使采取了EPC建設模式,但由于理解不到位,操作不規范,導致真正意義上的EPC建設模式難以實現。例如:建設方忽視項目前期的運作,方案設計不規范、不到位便啟動施工建設,導致邊施工邊修改設計的情況頻繁出現;建設方對建設工期進行不合理的壓縮,導致總承包商成本增加,甚至埋下了質量隱患;建設方仍習慣于傳統管理模式,自己采購,導致設備質量、供貨期與施工相脫節;建設方認為既然總承包合同是固定總價合同,就不存在費用變更,連設計意圖的變更所產生的費用增加也不給予調整。這些問題都為總承包商的合同管理帶來風險隱患。

EPC建設模式以總承包商為責任主體負責實施,多年來一直強調提高總承包商的項目管理水平,由此一定程度上忽視了建設方在項目建設過程中所起到的作用,造成建設方管理人才和知識儲備的匱乏,管理人員不了解總承包項目運行的規律和規則,導致總承包商在實際工作中阻力重重[9]。在項目前期的總承包合同談判階段,這一問題表現得尤為突出,建設方簡單認為總承包商應承擔項目建設的所有內容,常常提出要求總承包商負責地方征遷、各類評價、委托第三方檢測,甚至委托監理等不合理要求。另外在建設過程中,建設方管理人員沒有合同意識,不按合同約定履行變更程序,要求總承包商立即實施某項工作多以現場口頭指令代替書面文件,也不考慮由此會產生哪些費用,為后期結算埋下隱患。

3.3 總承包商內部存在的主要風險

3.3.1 合同報價風險較大

目前,國內大部分能源市場由大型國有企業為主導開發建設,隨著企業市場化改革的逐步推進,市場競爭日益嚴峻,除了同行企業間的競爭外,企業內部各分子公司之間的競爭也異常激烈,尤其對于中國石油、中國石化、中鐵集團等大型集團公司,內部競爭更不可避免。在這種情況下，建設方在招標文件評分規則中往往會增加商務標的評分權重,在技術標評分沒有拉開差距時,讓合同價格成為影響中標結果的關鍵因素。因此,在項目招標過程中,為獲取項目的承包權,投標人在報價過程中通常會做出一定讓步,以增加中標幾率。由于在報價中需要考慮風險因素,投標人的報價具有很大的不確定性,也因此會帶來較大風險[10]。

目前大部分項目投標不再采用最低價中標模式,而采用基準價評標方式,以報價偏離基準價(又稱靶心價)幅度作為評分基礎[11]。此方式雖然避免了低價中標,但價格偏低的投標企業仍會在評分中占優勢,因此投標企業仍會盡可能降低報價以保證中標。

另一方面,大型國有企業內部通常會有較全面的系統指導價,力圖統計企業所有項目涉及到的價格，達到控制項目建設成本目的。實際上,市場價格不恒定,不同地方同一種物資供應價也會不同。比如：鋼材價格近幾年經歷了過山車式的變動,隨之也造成了其他相關產業的價格調整,這種調整很難準確預測。市場價格每天在調整,而價格指導系統不可能做到隨時更新,要求以系統指導價作為投標報價的基礎就必然會帶來風險。在新疆等邊遠地區,受項目現場人文、環境、氣候等因素的影響,供貨商對同一物資的供應價與內地相比差別較大,如果嚴格套用系統指導價而不考慮地理因素的影響,可能會因價格過低而將優質供貨商排除在外,在招采環節就為項目質量、工期及結算等問題埋下風險隱患。

3.3.2 墊資現象嚴重

3.3.3 項目管理風險

總承包合同簽訂后,項目執行的結果如何,將取決于項目管理團隊的管理經驗、統籌協調能力、合理的項目管理制度，以及項目經理、合同、采購、施工、財務等管理人員的專業水平,任何環節都會影響項目能否嚴格按合同執行,一旦出現偏離將造成損失。管理人員并非都具有較強的專業能力和相應的合同風險意識,往往對可能造成合同管理風險的事件不敏感,這種風險將在后期合同結算時表現出來,屆時由于證據鏈已缺失,損失將難避免。

企業管理制度的建設可以通過自身經驗的積累和外界的經驗借鑒得到彌補,但管理人員的能力、專業水平、風險意識的培養卻是一個長期的過程。近年來,在國家基礎設施建設項目集中開動、經濟快速發展的大背景下,企業的人才儲備很難跟上工程項目建設的需要,這是項目管理存在風險的最主要原因[13]。因此,對項目合同管理人員的能力提出了更高要求,改正過去“合同管理就是合同人員的事”“其他部門只負責執行項目建設,合同風險與其無關”等錯誤觀念,調動項目組各部門、各管理人員共同對合同負責,在總承包項目啟動之初,組織對項目管理團隊的合同宣貫以及執行過程中合同管理人員對各環節關鍵人員、關鍵事件的監管和把控,以團隊之力來管理合同。由此可見,具有豐富經驗的復合型合同管理人員將是項目管理機構的重要組成部分,也是合同風險防控的重要保障。

3.4 總承包商項目的分包風險

在天然氣地面建設工程總承包項目中,總承包商與建設方之間主合同的合同風險性往往由總承包商與各分包商之間分包合同風險控制來判斷。在一個總承包商項目中,總承包商需要簽訂設計、施工、采購、運輸、保險等一系列分包合同。在總承包合同中,采購供貨合同正常數量在100個左右,個別項目達到100個以上,而施工分包合同數量基本在5個左右,還有運輸合同、后勤服務合同、評價合同等各類合同。如此眾多而又內容各異的分包合同，成為總承包有效控制項目整體風險的重中之重。

3.4.1 設計分包合同風險

作為項目實施階段最早的參與方,設計單位掌握著項目的第一手資料,熟悉項目建設的重點、難點。若由設計公司牽頭總承包項目,總承包商自然會充分利用自身技術、信息優勢,調動各方力量最準確地將設計轉化為實物。若由施工單位牽頭的總承包項目,設計作為項目建設的首要環節,總承包商需在設計分包合同協議書中明確規定設計成果的進度、質量,以及明確約定在投資、進度、質量等方面的獎勵措施和處罰條款,以此調動設計單位的積極性,強化設計單位的責任,確保設計及時和合理,最終保障總承包商的采購和施工工作有序進行[14]。

3.4.2 施工分包合同風險

天然氣地面建設工程專業繁多、內容復雜,可依據油氣處理廠、集輸管道、公寓、水源站及供水管線、道路、消防站等專業將施工劃分為多個標段進行分包。雖然國家相關建設法規明確規定分包工程不得再分包或違法轉包,但在實施過程中,施工分包商通常會以勞務分包的方式規避合同法律的規定,將工程再分包或轉包。由于勞務分包往往以作業隊的方式無序進行,不僅為總承包商的管理帶來困難,造成嚴重的質量、安全風險隱患,還會在工程款結算時,由于眾多合同主體利益的糾葛而引發嚴重的分歧,給結算工作制造阻力。面對這種局面,總承包商處于各方矛盾的中心,往往難以將主合同和分包合同的結算置于可控范圍內,難以保證自身的合理利益。因此,總承包商在對施工分包商管理時,除了要求施工分包商嚴格執行分包合同管理制度并在合同中約定嚴格的違法分包懲罰條款外,還需要對施工分包商的勞務分包備案、收取一定比例的保證金、對施工現場的作業隊伍進行檢查等措施,加強其對勞務分包的管理,控制風險[15]。

3.4.3 采購分包合同風險

采購分包合同風險主要來自建設方對總承包商采購工作的干涉?？偝邪椖康乃蟹职ぷ骼碚撋暇鶓煽偝邪特撠熃M織,但實際上,建設方經常利用其業主優勢向總承包商推薦甚至指定在某些專項或部分工程中的分包商。這不僅影響到總承包商對項目整體的有效管理,增加管理難度,同時還要承擔因此類指定分包商的技術、服務或其他方面達不到要求時，帶來的工期延誤、質量瑕疵以及合同費用超支等責任風險。

3.4.4 主合同和分包合同不一致的風險

主合同和分包合同內容不一致是很多總承包項目在結算階段出現糾紛的主要原因。分包合同的內容、性質不同,相應的付款條款、質保條款、權責等約定也都不盡相同,很難將總承包商主合同中的各項約定與各分包合同完全對接,很難將主合同風險完全傳遞給各分包商。比如:質保條款,主合同約定的質保期是從項目整體驗收之日起算,但總承包商的采購物資則是分批到貨,先到貨的分包合同從到貨之日就要起算質保期,造成可能項目整體尚未驗收,部分物資的質保期已到期的現象,總承包商不僅要向分包商退還質保金,同時在項目整體質保期內一旦物資出現故障,總承包商將自行承擔維護費用。

因此,總承包商只能處于對項目建設的整體考慮,從項目實施的大局著眼考慮各個環節的細節設置,必然無法做到所有合同的約定都對己方有利或者基本可控,勢必存在有些合同約定與主合同不一致甚至相悖的情況。這種不一致或相悖的情況,雖然帶來了一定的風險,但卻是實現項目整體目標的必然讓步[16]。因此,在分包合同簽訂過程中,要盡量做到主合同和分包合同相對應,做到主合同的風險合理向下轉移,做到整體利益和個別風險的合理平衡。

4 總承包項目合同風險的應對思路

在很長一段時期內,我國的市場經濟仍帶有計劃經濟時期的特點,而能源行業又是一個相對封閉的市場,參與這個市場競爭的企業也習慣用計劃經濟的思維方式來處理問題,人治一定程度上代替法治,缺乏契約精神,由此造成合同的重要性被長期忽視,合同管理的作用被弱化,合同管理人員被邊緣化[17]。雖然這一現狀隨著大型國有企業市場化改革的進程而逐步改變,但短期內不會有太大的改觀。在這種環境下,總承包商唯有轉變思路才能做到適者生存。

4.1 引入法律審查制度,建立法律審查隊伍

總承包項目合同數量龐大,性質各異,要全面審查并發現其中潛在的風險絕非易事。雖然企業自身有合同評審制度,但合同評審著眼于企業方針政策是否能落實、合同是否能實現企業運營目標、項目投入和收益是否相對可控,而法律審查則是將側重于法律角度的審查融入合同審查的全過程中。

2006年，國資委發布的《中央企業全面風險管理指引》中,將企業風險分為戰略風險、財務風險、市場風險、運營風險和法律風險五類,將風險評估分為風險辨識、風險分析、風險評價三類[18]?？梢?法律審查制度早在政策層面成為企業管理的一個必要環節。嚴格實施法律審查制度,對合同管理全過程進行法律審查評估,能分析合同存在的問題,找出潛在風險點,提煉出合理的管理建議,制定有效的風險解決方案,提早組織事前風險防范,事中監督控制,減少事后補救,降低合同糾紛的法案率。

如此專業的審查,不僅要求企業建立相應的審查機制,組建相應的審查部門,也對法律審查人員的專業能力提出了更高要求。國資委在《中央企業全面風險管理指引》中指出:風險評估應由企業組織有關職能部門和業務單位實施,也可聘請有資質、信譽好、風險管理專業能力強的中介機構協助實施[19]。《中央企業全面風險管理指引》的相關規定為企業加強法律審查提供了新的思路,聘請律師事務所專職律師作為法律顧問協助企業內部法律人員開展法律審查工作,可在強化企業法律審查工作的同時提高企業內部法律人員的專業能力,將律師事務所的工作作為企業法律審查工作的有力補充而并非依賴律師事務所,最終培養出專業的企業法律管理人才,建立完善的企業法律審查體系。在此種合作模式的實踐操作中,顧問律師介入合同從簽訂到結算的全過程,加強了合同簽訂前的風險預防,對企業合同管理和控制合同風險起到了重要的指導作用。比如結算方式問題、變更條款問題,都通過法律審查發現潛在的風險,以律師意見書的形式將審查結論以及建議提交企業決策。

4.2 引入第三方咨詢機構協助辦理結算

總承包合同的糾紛往往集中出現在結算階段,屆時由于工程已基本建設完成,無論是否按合同執行,無論主張的依據是否成立,都已既成事實,各方在費用初步核算后與各自預期目標的差距凸顯,結算爭議成為各方爭取利益最大化的關鍵。

對建設方來說,結算要有依據,要經得起審計。而對總承包商來說,在合同執行過程中確實存在部分變更項未及時辦理手續,為后期結算糾紛埋下隱患。而同時,施工分包商由于切實履行了總承包商發出的指令,事實明確,因而有充足的依據向總承包商索賠相應的費用,不會因總承包商是否能從建設方獲得相應費用而放棄索賠,由此引發三方的利益糾紛。此類糾紛在總承包項目結算過程中不僅各方利益糾葛其中,而且很多費用在事后難以準確核算,利益矛盾難以調和。

針對此類問題,可以考慮引入第三方咨詢機構協助的方式,由建設方或總承包商委托獨立的造價咨詢公司對項目進行審計,此種方式最重要的作用在于可以將第三方咨詢機構作為解決爭議的緩沖地段,可避免合同方分歧意見直接碰撞,激化矛盾。此種方式在實務中已有使用,效果較好。

5 結論

EPC建設模式能夠較好地解決工程項目建設中設計、采購和施工相互分離的矛盾,可以在投資、進度、質量、安全和環境保護等方面帶來良好的社會效益和經濟效益。但是機會和風險并存,作為項目管理重中之重的合同管理,唯有仔細分析項目可能遇到的各種合同風險,并采取合理措施進行預防、控制、規避和轉移,才能為總承包企業獲取利潤,促進企業的健康發展。