著作權的限制與反限制
——以著作權法中的利益博弈為視角

董國彥

(西北政法大學，陜西西安，710063)

一、緣起：著作權中的三方利益及其沖突

作品，從產生到傳播，在這個過程中會天然地出現三類主體，即：創作者、傳播者和使用者。創作者是作品產生的源頭所在，而作品一經產生，即面臨流通傳播環節，作品經傳播才會使其價值在社會中得到推廣，在這一過程中便產生了傳播者，諸如出版者、廣播組織等，同樣，傳播者在傳播作品的過程中也投入了大量的人、財、物資源，付出了大量勞動，因而傳播者的利益亦應受到保護。

一般而言，每一個利益主體都想將自己的利益發揮到最大。從一個角度冷靜地看待創作者、傳播者和使用者這三方利益可以發現，三方利益又是統一于作品的整個創作與傳播使用過程中的。首先，創作者利益的實現以傳播者、使用者利益的滿足為前提。其次，沒有傳播者、使用者的傳播和使用，創作者的作品也將會無人知曉，無法流通，自然也就無從產生價值。再者，傳播者、使用者利益的滿足以創作者利益的實現為基礎，也即滿足創作者利益的正當性，只有創作者從其創作中獲得利益，才會激勵創作者持續創作，才會有源源不斷的作品產生，從而滿足傳播者、使用者的需求[3]。

面對這種既沖突又相互交融的三方利益關系，著作權法的目標便顯得格外重要。諸如《中華人民共和國著作權法》第1條就明確點出了作者的著作權、傳播者的權益（與著作權有關的權益）與社會大眾的使用權三者之間的關系。美國學者曾形象地將現代著作權法描述為“協調創作者、傳播者、使用者諸權利的平衡法”[4]。

二、著作權之限制

基于勞動與智慧的投入與付出，著作權制度賦予著作權人對其作品享有專有權，但同時，為作品傳播、利用的需要，需要在作者和傳播者、使用者之間尋求一個平衡。既保證作者的專有權，又不妨礙傳播者的傳播與利用，同時亦不會對公眾獲取知識與信息造成阻礙，這就產生了著作權法上的關于著作權的限制。這樣一來，在立法上形成了創作者與傳播者、使用者之間所謂的“專有權與權利的限制”模式，即創作者享有的專有權與基于對傳播者和使用者利益考量而對這種專有權的限制。通常而言，著作權限制指對著作財產權的限制[5]。在著作權法上，著作權的限制一般包括合理使用、法定許可、強制許可、權利窮竭、以及公共秩序保留等制度。

（一）合理使用

所謂合理使用通常指著作權法規定的他人使用著作權人的作品可以不經權利人同意并且也不用向其支付費用一種使用方式。合理使用制度被認為是著作權限制中最重要的一種[6]。合理使用是一種典型地對著作權人權利的限制制度，這一制度明顯的體現了著作權法保護作者和其他著作權人的利益以及促進知識與信息的傳播與交流的目的。首先，著作權法以保護創作者權利為要旨，這也是法律基于尊重創作者勞動成果，保證文化創作的永續性的一種考量。其次，對作者權利予以必要的限制則體現了法律對于促進文化的傳播交流、滿足必要的社會需求，實現科學文化的繁榮與發展的一種權衡與思考。1841年美國的Folsom v.Marsh一案被認為是合理使用制度得以確立的經典案例，從那以后，合理使用制度逐漸被各國立法所采納和確立。

1.國際條約中的合理使用。在1886年締結的《保護文學藝術作品伯爾尼公約（伯爾尼公約）》第9條中規定了成員國法律得允許在某些特殊情況下對作品進行復制，且該復制不損害作品的正常使用，也不會無故侵害作者的合法利益。《伯爾尼公約》第9條所規定的使用方式就是所謂的國際通行的合理使用“三步檢驗法”。當然在《伯爾尼公約》中，對作品的使用還只是停留在復制的層面。在《與貿易有關的知識產權協定》（Trips 協議）中，在第13條關于限制和例外方面規定了“各成員國對專有權作出的任何限制或例外規定僅限于某些特殊情況，且與作品的正常利用不相沖突，也不得無理損害權利持有人的合法權益。”也就是說在Trips協議中，對合理使用的方式中已經看不見類似于《伯爾尼公約》中僅限于復制的字眼。在1996年締結的《WIPO版權條約》第10條中也規定了締約各方在特殊情況下，即在某些不與作品的正常利用相抵觸、也不無理地損害作者合法利益的特殊情況下，可在其國內立法中對本條約授予文學和藝術作品作者的權利規定限制或例外。至此合理使用“三步檢驗法”的標準趨于完善與成熟化。

2.我國《著作權法》中的合理使用。我國《著作權法》第22條規定了合理使用制度，以完全列舉形式羅列了十二種合理使用的情形。雖然其內容在大的方向和范圍上大致和其他國家著作權法規定相差無幾，但從列舉式的立法技術上可以看出，我國《著作權法》所規定的合理使用制度和國際通行的“三步檢驗法”還是存在一定差距的，完全列舉式的羅列對于那些隨科技進步所產生的一些新的利用方式是無法涵蓋的。可見，合理使用在方式上從《伯爾尼公約》到《WIPO版權條約》近百年所形成的從“復制”到“利用”的進步被我國立法者忽略了。當然讓人欣喜的是，在我國《著作權法實施條例》中，我們看到了立法上的改觀，其中第21條規定：“依照著作權法有關規定，使用可以不經著作權人許可的已經發表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法利益。”可見《著作權法實施條例》在立法技術上關于合理使用制度基本和國際標準趨于一致了。

（二）法定許可

所謂法定許可是指根據著作權法的規定，可以使用他人作品而不經著作權人的許可，但應向著作權人支付報酬的一種方式。與合理使用制度相比，法定許可存在這么幾個特點：首先，著作權人在法定許可的情形下享有獲得報酬的權利；其次，通常情形下，法定許可常用于具有商業目的的傳播行為，合理使用則不然；最后，法定許可應尊重著作權人的意志，即著作權人申明不得使用的作品不得使用法定許可。我國《著作權法》第23條規定了教科書使用的法定許可；第32條規定了報刊轉載的法定許可；此外在第39條和第43條、第44條分別規定了制作錄音制品的法定許可以及廣播電臺、電視臺播放錄音制品的法定許可。從以上立法范圍中可以看出，法定許可制度著眼點主要側重于作品的傳播環節。教科書、報刊是為了知識、信息傳播的需要，錄音、影視制作者以及廣播電臺也是針對錄音、影視作品的傳播的需要，為大眾傳輸各類作品。當然與合理使用滿足最基本的知識使用不同的是，法定許可情形下，傳播、使用者往往也都是商業主體，但這種傳播又是十分必要的，故而一方面允許傳播使用者可以不經著作權人的允許而使用其作品，但又賦予著作權人獲得報酬的權利。

（三）強制許可

所謂強制許可指的是在著作權人無正當理由拒絕他人使用其作品的情況下，為教學科研需要，申請人通過向主管部門申請以頒發強制許可證的方式強制使用其作品，但應向權利人支付報酬的一種方式。強制許可制度有助于防止著作權人濫用其專有權利，無故拒絕他人基于正當理由提出使用其作品的情形。我國《著作權法》沒有明文規定強制許可制度，但《伯爾尼公約》以及《WIPO版權條約》對此都予以了規定。就強制許可而言，事實上是在著作權人不同意的情況下，國家以強制的方式被迫其同意一種情形，和法定許可一樣，其實質也是一種基于對傳播者、使用者利益與創作者利益的一種權衡。

當然除了上文所列舉的三種形式之外，一般的對著作權的限制還包括權利窮竭制度，以及公共秩序的保留等方式。權利窮竭也稱發行權首次用盡，是指權利人一旦將作品發行出版，即失去了對作品進一步銷售的控制。這也是為平衡商品的自由流通（傳播者與使用者）與著作權人的專有權之間的一種方式。當然公共秩序的保留說的是著作權的行使不得違背社會公共秩序與公益，私權的行使不得違背社會公共秩序與善良風俗本身也是民法的一項基本原則。私權自治固然重要，但這種法律上的自由必須處在社會普遍承認的秩序與風俗規范的框架之下，法律行為不得違背公序良俗，這是私法自治的邊界，而著作權的行使亦不得有悖于公序良俗，其正當性自不待言。

三、網絡數字等技術引發的利益失衡

隨著互聯網技術的發展，人類所處的時代可謂是一個數字化的時代，新技術層出不窮。新技術的發展導致了作品傳播技術的空前革命[7]。人們利用新技術對作品進行復制、播放，致使著作權人的利益開始遭受損害。比如數字處理技術能夠將幾乎所有的作品轉換為數字形式，這種新的復制技術比錄音和錄像帶的復制更加可怕，在可控性上難度要大于先前。比如在以計算機P2P（peer-to-peer）技術為典型的共享方式下，可以實現只要一人將其MP3音樂等存到計算機中，但凡技術終端使用戶便可在自己計算機上也能搜到該文件，并且能夠下載[8]。以前，只要一個人買一本書，其他人要使用的話，通常要么花錢再行購買，要么借用。在花錢買的情況下一般會有一部分價金是創作者的報酬。在借用的情況下，大眾占有書籍的總量是不變的，借用也會引起閱讀的諸多不便，即使是盜版書籍，由于載體的單一性，一本書你占有我就不能占有，在某種意義上借用人與出借人的利益是沖突的，所以通常情況下想要閱讀者自然地會引發對載體（書本）購買的沖動。但在共享機制下，這種沖突就沒了，只要通過共享機制，獲得作品者和其他人就會同時在不同的終端使用同一件作品，而且不會發生沖突，就會使其他人失去購買的欲望，進而產生投機心理。再比如現在的智能電子產品自身所帶的緩存功能，只要通過該終端瀏覽過的東西通常都會緩存在該智能終端機上，使用人根本不需要征得著作權人同意即可使用其作品，甚至不用付費就能獲得免費的午餐。之前紙質作品時代需要掏錢購置一本書、磁帶、音響帶的話，現在通過互聯網共享機制或者智能產品免費就能獲得，而且利用先進的技術，各共享端所獲得的作品在質量上是無區別的，甚至與合法購得作品相差無幾，這就給創作者的利益帶來了極大的損害。

技術本身是中立的，但網絡數字技術的興起確實對作品的傳播利用產生了極大的影響。正如起初在印刷業還不發達的時候，人們甚至沒有版權的概念。在歐洲，“版權”最初、最基本的內容為“翻印權”（Copy Right），它是隨著印刷術的發展而出現的[9]。1709年頒布的世界上第一部版權法《安娜法令》在其序言部分就指出了頒布該法的主要目的是為防止印刷者不經作者同意擅自翻印、印刷、出版作者作品的情形。因為印刷術的推廣，對作者權益產生了極大影響，故而逐步產生了近現代以來的各種版權法或者著作權法。但是隨著互聯網數字技術的發展，建立在傳統技術上的作品的傳播、利用技術發生了極大的變化，非著作權人使用作品的方式變得便捷化，同時成本還趨向低廉化。先進技術在便利人們生活的同時，使得著作權人的利益逐漸開始遭受侵害，傳統社會背景下著作權人的專有權變得異常的脆弱。

在這種情況下，傳統社會技術條件下產生的創作者與傳播者、使用者之間所形成的“專有權與權利的限制”模式背后的利益平衡又一次被打破，創作者權益的保護問題開始浮出水面。很明顯，建立在基于傳統社會生產技術條件下的創作者、傳播者以及使用者三方平衡之上的著作權的限制機制已無法應對這些新問題。前文所述，這三方利益是既對立又依存的，如果長期置創作者的利益不顧則必然會造成創作者積極性的挫傷，進而就會引發作品從源頭上干涸的危險。新技術引發的利益失衡使得法律不得不做出應對，而法律也正是平衡和協調社會利益的控制工具，通過法律權威使社會各方利益沖突實現一種共容與平衡，由此便產生了著作權的反限制問題。

四、著作權之反限制

面對網絡數字等技術的發展所造成的新一輪的利益失衡，在原本著作權限制基礎上反限制的呼聲開始出現。技術進步給人們帶來的便利使得人們在追求便利的同時也逐漸改變著人們的觀念，使得許多業已形成的規則逐漸無法繼續發生原有作用[10]。技術的變革給立法也帶來了難題，使得法律人需直面現實，在規則上做出應對。很明顯在這個問題上，法律與技術的結合顯得尤為重要，這就要求在技術層面要有嚴格的管理措施，使用者在付費后才能接觸作品，也就是說在技術措施與法律機制上尋求一個平衡[11]。傳統的利益平衡機制因技術原因被打破，我們雖然不能評價技術本身，但可以規制技術的管理，使技術朝著可控的路徑運行。諸如在現實中，通常會將網絡客戶的管理者納入法律規制的范疇，如侵權法中的“通知—刪除規則”的確立。再比如補償金制度的借鑒等，此外還有為保護美術作品后續轉賣、拍賣引起的價格失衡問題所產生的追續權問題，追續權（Droit de suite）制度源于法國，是指藝術家及其繼承人就其藝術品原件的再次銷售獲取一定比例收益的權利[12]。追續權更加側重于因美術等作品在后期的轉賣中市場價格過高于作品創作剛完成時的價格引起的利益失衡問題。比如作者在創作初期由于知名度較低等原因導致作品價格低廉，但這些作品進入傳播流通環節之后受到公眾的接納與認可導致價格暴增，這樣就會導致藝術家（著作權人）的創作收益與作品本身轉賣的收益差距懸殊，故而賦予藝術家或其繼承人對作品的再次銷售所得一定比例的收益，這都可以看作是反限制制度。當然我國立法并沒有規定追續權制度，而且在學理上關于追續權的性質、以及我國著作權法是否引入均存在一定爭議[13]，追續權作為一項反限制制度并非本文所提及的作品因傳播使用手段之變化引起的利益失衡，故后文不再作詳述。

（一）網站服務者責任的納入

我國《侵權責任法》第36條第2款規定：“網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。”從比較法來看，世界上各國多認為，網絡服務提供者對用戶上傳內容并不負有一般性的審查義務（no general obligation to monitor）[14]。當然事實上這種審查也是無法完成的，讓網絡服務提供者逐一審查用戶上傳內容的合法性等問題也是苛刻的，甚至是無法完成的。依據該條款，當行為人利用網絡技術實施侵權行為時，被害人有權通知網絡服務提供者對網絡上出現的圖片、文本、音頻、視頻以及鏈接等予以刪除或者屏蔽，如果經通知網絡服務提供者依舊未付諸相應的行動或者行動不力的話，是要承擔侵權責任的。在我國司法實踐中，2007年北京海淀區法院審理的廣東夢通公司訴北京百度網訊科技公司著作權案件中，在原告通知被告侵權行為存在后，被告僅刪除了部分鏈接，法院以被告怠于行使搜索鏈接義務為由判決承擔侵權責任。

基于互聯網技術的專業性，普通人員根本無從明白其運作機理，作品創作者在大多數情況下對相關技術更是一片茫然，有時甚至看到自己的作品在互聯網上傳播但自己無從下手，技術障礙與行業阻隔使得維權亦成為困難。其實《侵權責任法》第36條第2款規定的“通知-刪除”規則在網絡數字環境下對著作權侵權問題也是具有特別重要意義的，創作者可以通過通知網絡服務提供者的方式對損害予以初步的救濟，進而進一步追究通過平臺實施侵權行為的幕后人之責任。這樣一來使得因網絡世界的虛擬性而引發的侵權難題得到了有效的遏制。

（二）補償金制度

補償金制度發端于德國，在20世紀60年代以后，伴隨著錄音機和磁帶的出現，廉價復制音樂制品的行為時有發生。德國立法者在私人復制的合法性問題與著作權人的利益之間進行了權衡，在1965年的《德國著作權法》中引入了復錄設備及媒介的制造商支付版稅來補償著作權人利益的做法。補償金制度被認為是對復制權的一種變種[15]。因為在復制技術愈發改善的情況下，復制權呈現出式微甚至名存實亡的情形，然后通過向復制設備或載體的制造商及銷售商征收補償金，再由著作權集體管理組織統一收取分配。這樣一來通過集體組織向復制設備、載體的制造、銷售商征收補償金的方式進而達到保障著作權人的利益，以實現利益上的平衡，我們驚奇地發展補償金制度最后競成為了另一種法定許可。

當然，補償金制度也并非完美，補償金的正當性基礎在于由于私人復制行為而向著作權人繳納的補償金，但補償金的繳納對象為復制品制造、銷售商，這樣一來就會出現一旦購買復制產品就會附帶交補償金，而購買復制產品并不必然會有復制行為，從這個角度看，補償金制度確實存在公正性上的欠妥。但實踐中，個人使用行為的規制在難度上不斷增加，純粹的依復制行為為標準設定責任目前尚未形成一個成熟的機制，補償金制度雖存在缺陷，但也不失為良策。我國目前立法尚未引入該項制度，該機制只存在于學術層面，當然補償金制度需要成熟的著作權集體管理組織的參與，在這方面我國還有很多需要完善的地方。

從1709年世界上第一部著作權法《安娜法令》產生至今，著作權法已經走過了三百余年的歷程，圍繞作品的創作與傳播使用而產生的三方利益調和是著作權法始終無法回避的問題，而著作權法亦是始終處于三方利益沖突的漩渦之中，使得著作權法本身成為一個利益的沖突與融合體。三百余年來，隨著科學技術的發展與進步，科技的每一次進步所產生的對作品的利用與傳播方式的變化往往也會引起創作者、傳播使用者利益的失衡，圍繞這些利益沖突，著作權法上出現了諸如合理使用，法定許可，強制許可，權利窮竭，以及補償金制度等限制與反限制制度。利益的失衡往往伴隨法律上權利義務的再一次分配，時至今日，面對新科技所產生的利益失衡問題所引發的著作權法問題對各國的法律相關學者都是一個難題，因為這種規則設定的標準始終游離于鼓勵創作與保證傳播使用之間，并且受科技影響，讓人難以拿捏。