數字化作品電子數據保全問題研究

熊志海，李嘉斌

（重慶郵電大學網絡空間安全與信息法學院，重慶 400065）

一、數字化作品的繁榮及發展困境

數字化作品主要是指以電子信息設施或者網絡為載體而創作、保存、傳輸和發表的，借助超文本鏈接和多媒體演繹等手段來表現的具有一定藝術、學術價值或含有一部分文學成分的數字藝術作品［1］，本質上是一種不可見的，存儲于磁性介質之中的電壓串［2］。數字化作品既包括向公眾發表的作品，也包括借助于電子信息網絡創作完成卻不予公開的私密作品（例如設置瀏覽權限的作品或在電子設備上創作而尚未通過網絡傳輸與公開的作品）。隨著信息時代的到來，互聯網改變了人們的生產、生活及消費方式［3-4］，社會各領域均開始實現數字化，大到企業、政府機關的電子商務、電子政務，小到公眾生活中的網絡購物、網上創作，信息網絡正對人類社會生產方式產生越來越重大的影響。

對文學藝術作品、學術文獻等獨創性表達類作品的版權保護一直以來都是知識產權界關注的重要問題［5］。在中國法律裁判文書網上，以“著作權”為關鍵詞搜索自2002年至2018年1月以來的著作權糾紛案件裁判文書就多達243 283份，而其中與網絡有關的就有74 133份，占比高達30.5%。由此可見，信息技術的發展在帶給作品創作者便利的同時，也帶來了新的問題與挑戰。

在司法實務中，對于對案件事實有證明作用的證據，通常采用證據保全的方式予以固定和保存。但是，對于電子數據證據的保護，傳統制度內尚缺少高效、安全的保全方式。近些年，隨著互聯網、移動互聯網的B2B、B2C、O2O、C2C等互聯模式不斷發展，數字化作品電子數據保全的技術與手段也在社會需求的刺激之下得到了多樣化發展，其中，第三方數據保全平臺①第三方數據保全平臺是獨立于公檢法等國家機關之外的第三方社會組織、機構，簡稱“第三方保全平臺”“第三方保全機構”或“第三方平臺”。的興起便是其中之一。

二、第三方數據保全平臺保護數字化作品產權的價值分析

（一）第三方數據保全平臺的概念和保全方法

第三方數據保全平臺是指利用時間戳、電子數據加密等類似技術，在電子數據生成或者處于原始狀態時對其進行固定以保證其內容不被篡改的社會機構［6］。第三方數據保全平臺是獨立于公檢法等國家機關之外的、擁有一定數據保全專門技術的社會組織，近些年來在社會上發展很快，已經成為一類獨立的服務產業。

作為支撐這一服務產業發展的第三方數據保全技術，近年來也是飛速發展。在國家知識產權局專利檢索中，以數據保全為關鍵詞查詢，可以得到85條專利申請記錄②此數據來自國家知識產權局專利檢索——高級檢索，網址:http:／／www.pss-system.gov.cn／sipopublicsearch／patentsearch／tableSearchshowTableSearchIndex.shtml最后登錄時間為2018年3月18日上午11:20。，目前第三方數據保全領域的專利公開量基本上呈現增加趨勢，在技術發展程度方面大致進入成長期，技術有所突破并且廠商也看到了市場的前景和價值。

第三方數據保全產業之所以能夠迅速崛起，和其自身有效的技術方法是分不開的。為了滿足不同的電子數據保全需求，第三方數據保全平臺也演化出了它們的保全業務分工。在數字化作品保全方面，主要分為在線網頁保全類和離線設備保全類。在線網頁保全類所針對的，大致上限定在網頁作品侵權的范圍，即在網頁上發現侵權作品時，可即時用第三方數據保全平臺提供的技術方法對此網頁進行追蹤，將所涉侵權電子數據固定下來；離線設備保全的服務對象則主要針對固定于電子設備上的電子數據，對其使用特定技術方法進行固定、保存。由于在線網頁保全和離線設備保全的工作機理基本相同，在此筆者著重對離線設備保全的相關問題進行討論。

第三方數據保全平臺離線保全對于數字化作品電子數據的保全大致上可以分為保全和認證兩個部分［7］。保全是指，當數字化作品創作主體對其存儲于自己電子設備的作品有保全需求時，可以利用第三方數據保全平臺開發的客戶端（包括手機端、PC端等）提供的技術方案對數字化作品所涉的視頻、圖文等包括系統信息在內的電子數據進行技術運算，得出其哈希值③散列函數（或散列算法，又稱哈希函數Hash Function）是一種從任何一種數據中創建小的數字“指紋”的方法。散列函數把消息或數據壓縮成摘要，使得數據量變小，將數據的格式固定下來。該函數將數據打亂混合，重新創建一個叫做散列值（hash values，hash codes，hash sums，或 hashes）的指紋。，并將此值保存起來（保全服務提供者和接受者各有保存）。在這之后，保全平臺一般會向用戶出具一份保全證書，用以對用戶的保全操作進行反饋，同時對用戶權利處于受保護狀態予以聲明。由于幾乎所有的數據保全平臺都會和國家授時中心進行對接，保全用戶用這種方法固定數字化作品，能夠確定作品附著于特定介質載體的精確時間，以此實現證明作者在特定時間內對其作品持續控制的事實。認證是指，當已經進行過保全行為的用戶確實涉訟，并且需要被保全的電子數據證明其權利時，用戶可向保全平臺申請出證。保全中心對于用戶提交的要求證明沒有經過修改的電子數據再次計算哈希值，并將此值與之前存儲于服務器的保全哈希值進行比對，若一致，則可證明電子數據未經過修改，具有原始性和完整性；若電子數據有任何篡改（包括標點符號），對其計算得出的哈希值將完全不同。

（二）第三方保全相較他種保全方式的優勢

由于第三方數據保全平臺是在大數據、信息化社會發展的背景下逐步發展起來的一項產業，加上相應社會需求的刺激，其對于數字化作品電子數據的保全有著相較其他保全方式的優勢。

（1）保全高效。高效的證據保全要求盡可能削減保全行為的前置程序和準備時長。在這個便攜式電子設備已經幾乎成為人們工作、學習所圍繞的中心的時代，充分利用客戶端有效率地滿足人們的需求是一項產業發展的捷徑，數字化作品的第三方保全就是在這樣的基礎上發展起來的，例如北京文章無憂信息科技有限公司開發的原創寶、杭州天谷信息科技有限公司開發的e簽寶、重慶易證寶網絡信息有限公司開發的易證寶、深圳證方形數據技術有限公司旗下的熊保寶等，這些應用軟件具有使用的便捷性，能夠在數字化作品電子數據生成或保持原始狀態的時候予以即時保全，最大可能地縮減保全前行為所消耗的時長，基本上可以做到同步創作、同步固定，極大地保證保全行為的高效性。以重慶易證保網絡信息有限公司研發的易證寶為例，該平臺構建了集電子數據取證、保全為一體的數據取證保全系統。易證寶數據保全移動端平臺提供APP下載，能夠實現快速保全、實時保全、即時生成保全證書等功能。通過快速保全，人們能夠隨心所欲保全手機生成和儲存的各類數據，包括電話錄音、現場錄音、照片、視頻、截屏、文檔等電子證據；通過實時保全，客戶能夠使用易證保APP對相關數字化作品進行即拍、即攝、即錄、即傳、即保功能，拍攝完成之后系統自動實時上傳保全；通過對保全證書的即時生成，證據一經上傳保全即生成包括身份證號碼、電子指紋等內容在內的保全證書，對電子數據形式的證據提供原始性和真實性的有力證明。因此，通過這一移動的數據保全平臺，人們使用最多的手機，已經成為最為便利、可靠的電子數據實時取證與保全工具，能夠更有效地實現對數字化作品電子數據的保全。

反觀傳統的證據保全常用方法——法院保全和公證保全則很難滿足電子數據保全的高效率要求［8］。首先，根據《民事訴訟法》第81條①《民事訴訟法》第81條:在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，當事人可以在訴訟過程中向人民法院申請保全證據，人民法院也可以主動采取保全措施。因情況緊急，在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，利害關系人可以在提起訴訟或者申請仲裁前向證據所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請保全證據。和第100條到第105條關于財產保全參照適用的規定可以看出，法院保全的前置程序較為復雜且程序嚴格，拿訴前保全來說，法院對數字化作品電子數據進行保全，必須由當事人根據民事訴訟法的規定向特定管轄法院提出保全申請。保全申請包括申請人個人信息、申請保全的電子數據的基本情況、保全理由等方面；申請提交后必須由法院對其進行審查，符合條件的則裁定保全。

另外，法院對電子數據進行保全要求待保全電子數據處于危險狀態，具有“可能滅失或以后難以取得”的現實危險。法院保全電子數據是一種訴訟行為②當然，也有觀點認為訴中保全是訴訟行為，訴前保全不是訴訟行為，因為訴前保全在訴訟開始之前，且會因當事人放棄訴訟在一定期限（30日）經過后自動解除保全。但本文認為，即使是訴前保全也是為訴訟作準備，其保全效果會延伸至訴訟之內，應當認為屬于訴訟活動的一種，是訴訟行為。，是為訴訟做準備，也就是說，只有當數字化作品著作權已經暴露于受到侵害的危險之中，具有用訴訟進行救濟的急切需求時，當事人才能向法院申請保全電子數據。而數字化作品所涉電子數據具有脆弱性［9］、易篡改性［10］和易復制性［11］，加之現今網絡資源更替頻繁，保存介質易毀損，對于即時電子數據的固定與保護必須盡早盡快實現，盡最大可能縮短電子數據暴露于危險環境中的時間。因此，對于電子數據來說，效率是保全工作的靈魂。在法院保全證據的司法實務中，當事人向法院提出保全申請的時候，往往已經具有了作品著作權受到損害的事實，如果這時再向法院申請保全，必須經過較為復雜的申請、審查程序，這樣就可能錯過固定電子數據的最佳時間，使作品暴露于危險環境之中。法院證據保全的規定對于傳統證據材料的固定、保存來說是必要的，但對于數字化作品電子數據保全來說，則不符合其對效率的要求。

其次，作為對包括電子數據在內的訴訟證據固定、保存的另一種常用方法，公證保全也存在類似的問題。雖然公證保全不要求證據具有“可能滅失或以后難以取得”的現實危險，也不需要履行繁瑣手續，只要申請人向公證機關提出申請，便可當場操作設備，完成保全，但它畢竟還需要申請人在了解相關保全程序之后，去實地向公證機關提出公證申請，相比于在作品創作過程中能夠使用客戶端即時固定的第三方保全來說，還是遜之一籌；另外，公證保全的服務客體范圍有限（下文將會論及），這也為其在數字化作品保全領域充分發揮作用制造了瓶頸。

（2）成本低廉。第三方數據保全平臺一般是公司化運營的商業機構，具有當然的盈利性，但這并不妨礙它們在運用一定商業策略的同時，能夠盡可能降低客戶的保全成本。目前，社會上的第三方數據保全平臺一般采取保全不收費或少收費，出證（認證）盈利性收費的商業策略。例如上文提到的易證寶，用該軟件保全其作品數據時是不用繳納費用的，而當用戶未來確實涉訟，請求保全中心出證時，則需要繳納300元的出證費用。這種商業策略對于商家來說可以提高客戶對產品的依賴性，對于客戶本身來說，也能夠很大程度上降低經濟負擔。免費的保全套餐使得客戶更加愿意使用該軟件固定自己的作品數據，刺激客戶的消費需求，而當客戶確實有了訴訟需要時，300元的出證費用也比法院保全和公證保全更有利于節省訴訟成本。

法院保全電子數據需要耗費一定的金錢成本和承擔較高的風險成本。在金錢成本方面，當事人或利害關系人向法院申請保全電子數據，需要到特定法院提交書面申請，并繳納申請費，保全證據的申請費用一般參考《訴訟費用交納辦法》第14條：“（二）申請保全措施的，根據實際保全的財產數額按照下列標準繳納：財產數額不超過1 000元或者不涉及財產數額的，每件交納30元；超過1 000元至10萬元的部分，按照1%交納；超過10萬元的部分，按照0.5%交納。但是，當事人申請保全措施交納的費用最多不超過5 000元。”法院保全的風險成本相對較高。從法院的角度來說，所謂的風險成本，是指法院在對電子數據進行保全后，申請人因為某種原因（例如由于保全行為而擁有了和對方談判的籌碼，借機達成和解）又向法院申請解封，甚至結束訴訟，使得本來法院為訴訟證明而花費人力和物力完成的保全成為申請人談判所利用的籌碼，這在一定程度上放任了申請人濫用司法資源，增大了法院工作量。

在公證保全方面，申請人向公證機關申請保全電子數據需要依法繳納費用。拿網絡作品為例，關于繳納費用的數額，不同地區有不同規定，重慶市對于聲像資料、電腦軟件類證據的保全費用是每件800元。山東省的收費標準，根據《山東省公證服務收費標準》，在公證機構辦公場所內保全證據的，每件1 000～2 000元；在公證機構辦公場所外保全證據的，每件2 000～4 000元，而根據筆者調查，山東省對于網絡作品電子數據的保全收費一般都是2 000元。《江蘇省公證服務收費項目和試行標準》規定，江蘇省內辦理保全證據公證，每件收取1 000元，保全證據每超過2小時的，加收1 000元，不足2小時的，按2小時計。

從以上不同地區對證據保全費用的規定可以看出，電子數據保全公證的收費標準和第三方保全相比是高出很多的，這當然和電子數據保全操作的專業性與工作人員的勞動量分不開，但同時我們也可以看出，這種高收費背后的深層次原因是各地對于證據保全公證（包括數據保全）的定位仍然是訴訟指向性的，也就是說對于申請證據保全公證，一般認為是即將進入訴訟程序的準備行為，保全公證作為證明電子數據真實性的一種手段，其費用的支出也是訴訟成本的一部分。然而，這樣的價格策略對于當前數字化作品的保護是不利的，數字化作品是一種大眾化、平民化的表達方式，其更多地呈現出一種數量多、單位價值小的特點。在一個以盈利為目的的數字化作品聚積庫①例如《起點中文網》《微信讀書》或個人在自己博客、QQ空間內發表數字化作品時所用的虛擬平臺。中，往往有成百上千個單位的作品，而每個單位作品的價格也許只有幾十元、幾元甚至免費，除非這個作品非常暢銷，大多數單位數字化作品的收益并不高②在小說網站上發表作品的大部分是未簽約的“散戶”，其單位作品價值量非常少；而即使是與網站簽約的作者，其收益大多數也不高，主要還是依靠作品數量和質量的長時間積累、優化，在大眾傳播中形成口碑。，如果為了制止對其中某個單位作品的侵權行為而需要著作權人花費幾百甚至幾千的費用予以保全，則這種價值差會使著作權人缺乏權利保護的動力，也會縱容侵權人的違法行為。當然，從社會總體效益的角度來看，給當事人主張權利提高一定的成本（例如收取費用，把一些低價值標的的訴訟阻擋在司法程序之外），一方面能夠有效緩解法院的工作壓力，避免濫訟的情況發生，另一方面能夠避免對權利的過度保護而導致文化傳播的閉塞。但是，筆者認為這種觀點在數字化作品著作權保護領域是行不通的，數字化作品的主要特征就在于平民性，平民性決定了單位作品的低價值和聚積作品的高價值。若法律對低價值的單位作品采取限制保護的處理措施，則必然會危及對數字化作品創意的保護，阻礙網絡文化的整體發展。

（3）技術信賴。無論什么保全方式，可靠性總是第一位的。法院的證據保全屬于國家行為，是人民法院的法定職能之一，具有相當的權威性。從利害關系人申請到法院審查、裁定都必須嚴格按照法定程序和固定文書執行，因此從規范的層面來說，法院保全擁有絕對的可靠性。但是，數字化作品電子數據和一般的訴訟證據有所不同，其本質是儲存于電磁介質之中的電壓串，具有高技術性。因此，從技術層面來說，對于電子數據的固定與保存應當請專業人員用專業手段和技術設備進行處理，以保證電子數據在介質間轉移時系統環境的清潔，使電子數據不至于受到外來因素的污染而喪失其原始性。法院是國家司法機關，其專業性體現在通過法律適用解決糾紛、化解社會矛盾，而對于電子通信技術則未必擅長。法院進行電子數據的保全需要聘請專門的技術人員，購進技術設備，這無形中又增加了法院的業務負擔，這對于法院專業職能的履行既無益，也無必要。

對于公證保全來說，其可靠性一方面來源于國家通過法律的形式賦予了其公信力，經過公證的電子數據，除非有相反證據證明其失去原始性，否則將被推定為真實［12］，作為認定案件事實的依據；另一方面，公證程序設計的嚴謹也表現出其對于可靠性的追求。為了更直觀地論證，筆者在中國裁判文書網上摘取了一個涉及公證保全的網絡作品著作權糾紛案例——重慶齊刷刷科技有限公司與周丕海著作權權屬、侵權糾紛一案。在該案中，原告周丕海起訴重慶齊刷刷科技有限公司在其公司網站上，未經周丕海同意，擅自將其攝影作品向公眾展示，侵害了其信息網絡傳播權等民事權利，并提供了經公證機關公證保全的電子數據，公證書摘要如下：公證處工作人員操作計算機，點擊Internet Explorer 8瀏覽器，通過瀏覽器進入“360搜索”主頁，在搜索欄中輸入“【齊刷刷云商城】在線支付20元到付428元即可享受原價1 480元的‘北京豪華純玩4晚5日游’全”，然后點擊“搜索一下”進行搜索，進入頁面后點擊“北京中鐵聯合國際旅行社-【齊刷刷云商城】在線支付20元到付……”，進入瀏覽頁面，并按“PrintScreenSysRq”鍵依次截圖和實時打印。從本案的電子數據保全流程我們可以看出，保全證據公證對于電子數據固定程序的把握是非常嚴謹的，從點擊桌面圖標，到目標網頁截圖，每一步都有詳細記錄。而且，筆者曾向山東齊魯公證處的工作人員調查、咨詢，了解到若是關于數字化作品公證，一般只接受在線保全（主要指網絡作品）的申請，即必須是申請人在公證處的設備上，按照前文所示案例中那樣，分步驟操作，再由公證員一一記錄；如若是申請人要求保全其自帶介質上的電子數據，當予以拒絕。這在很大程度上能夠保證電子數據來源的客觀性，不至于對帶有申請人偏向性的電子數據盲目認可，最終帶來證據認定上的更大不便。

但是，即使如此，公證保全仍然具有和法院保全相同的問題——缺乏專業性和技術性。前文已述，數字化作品所涉電子數據是一種寄居于電磁介質上的電子信號，對其生成、保存、傳輸、讀取須借助技術設備，而對其進行固定等操作還需一定技術人員使用技術手段予以進行。電子證據的保全公證雖程序嚴謹、公信力強，但其保全工作所涉業務對象是包括物證、書證等在內的所有證據材料，對于電子數據的固定并沒有形成一套專門的處理方法體系。上文我們所觀察到的對網頁上作品進行保全的步驟，并非是專門針對電子數據的，而是公證行為程序的嚴謹性在數據保全方面的一種邏輯表現，其本身缺乏一種在對電子數據有深刻認知基礎上的技術規范和技術條件，這種缺乏具體表現在人員素質和專業設備、技術方法等方面。從人員素質上看，《公證法》第18條①《公證法》第18條:擔任公證員，應當具備下列條件:（一）具有中華人民共和國國籍；（二）年齡二十五周歲以上六十五周歲以下；（三）公道正派，遵紀守法，品行良好；（四）通過國家統一法律職業資格考試取得法律職業資格；（五）在公證機構實習二年以上或者具有三年以上其他法律職業經歷并在公證機構實習一年以上，經考核合格。、第19條②《公證法》第19條:從事法學教學、研究工作，具有高級職稱的人員，或者具有本科以上學歷，從事審判、檢察、法制工作、法律服務滿十年的公務員、律師，已經離開原工作崗位，經考核合格的，可以擔任公證員。對于公證員入職條件的限制，基本上在于法律專業知識，如要求通過國家統一法律職業資格考試、具有法律工作經驗、從事法學研究等，可以說這樣的入職門檻在法律相關職業中是比較高的，但公證員擁有的良好法律專業知識卻不一定能夠勝任具有技術性的電子數據保全工作，這種工作更適合擁有理工科專業背景，或者雖然是法學背景，但受過相關技術培訓、具有復合型知識的人員完成；從技術設備方面看，公證機關的公證業務繁多，證據保全只是其中一項，雖然近些年數字化作品電子數據保全公證的數量逐年上升，但相對于其他業務數量來看還是九牛一毛，因此公證機關不可能、也沒有必要為保全數字化作品電子數據專門購進技術設備。

因此，由于技術條件方面的缺陷，作為證據保全法定主體的人民法院和國家公證機關，在越來越多的證據保全領域事實上無法由自己單獨進行證據保全［3］。如果說法院保全和公證保全的可靠性來源于以國家信用為依托的“法律背書”，那么第三方數據保全的可靠性則主要依靠“技術背書”。對于第三方保全的可靠性來說，目前尚缺乏制度層面的效力認可，但這并不影響其利用特定技術實現對數字化作品的固定。第三方保全所用的技術基本上包括“時間戳”“哈希函數加密”“非對稱算法”“密碼傳輸技術”“分布式存儲”“與國家法定時間源綁定”和“與CA合作獲得經認定的數字簽名”等，其中最常用的，同時也是最核心的就是“哈希函數加密”。數據保全平臺利用同一電子文件所產生的哈希值必然相同這一特性，實現了對數字化作品電子數據是否在某一時間處于某一主體控制之下的精確判斷，并以此證明數字化作品權益歸屬。因此，只要這些技術尚未被攻破，那么其在行業內就是“眾所周知的事實”，是訴訟中的免證事實。另外，靈活、先進的技術使得第三方數據保全平臺在發展的過程中得以逐漸突破一些傳統證據保全工作無法逾越的障礙，例如人員道德素質問題。在法院保全和公證保全中，保全工作人員的道德素質僅能通過打造入職門檻、加強培訓教育、建立懲罰機制等傳統手段加以保障，而具體到實際業務中，還是要歸之于工作人員的道德水平和利益衡量。第三方數據保全平臺則依靠技術手段，發展出了一些自我監督機制：以上文提到的重慶易證寶為例，該軟件在保全行為中加入了“全局監督”機制（見圖1）。所謂全局監督是指在數據保全過程中，在保全行為發生的時間點對數據保全中心內所有數據（保全中心內數據總和是不斷變化的）進行技術運算得出哈希值，待將來客戶涉訟申請認證時，可將認證證書上全局監督的哈希值和保全中心記錄的那一時刻哈希值進行比對，若哈希值發生變化，則說明保全中心內對保全文件哈希值進行了篡改，這時就無法證明電子數據的同一性。這種利用技術自我監督的方式解決了第三方數據保全平臺因缺乏法定入職門檻而被質疑人員素質這一問題，目前已經在第三方數據保全行業內取得了良好的效果，得到了業界的普遍認同，同時也為這一產業的持續發展拓寬了道路。

圖1 易證寶數據保全證書

三、數字化作品第三方保全存在的問題及解決方案

數字化作品的第三方保全是一種將既有數字化作品通過合法的手段予以固定，以求能夠在訴訟中起到證明案件事實作用的技術方案，它是以實現特定法律目的（不一定是訴訟目的）作為基本依托的社會活動，因此對于數字化作品第三方數據保全產業的定位應當是和法律咨詢、公證、鑒定相類似的法律服務。作為新型的法律服務，公信力是數字化作品第三方數據保全產業的靈魂，是這一產業能否健康、可持續發展的生命力所在。因此，目前在公信力建設方面，第三方數據保全平臺可能遇到的主要問題是：

（一）技術封閉，宣傳不足

數據保全服務利用哈希函數加密、時間戳等技術為用戶的電子數據提供保全服務。盡管這些技術在計算機等領域內或許已成常識，以這些技術為核心的保全產品是遵循既定的公正算法得出結果，本身不具有任何傾向性，但由于這些技術具有相當的專業性，使其對外界來說相對隔絕；而對于一般的社會公眾來說，由于缺乏相關專業知識，把重要的電子數據暴露給自己不了解的技術機構，也許會心生疑慮。

（二）新興產業，社會認可度不高

第三方數據保全是隨著互聯網的普及而逐漸發展起來的，而將其應用于數字化作品知識產權保護更是近些年才出現的新型服務方式，因此盡管其依靠技術能夠為作品權利人提供專業服務，但社會認可度并不高。

（三）理論研究不足

數據保全證據服務是在云技術、大數據分析與處理技術具有相當程度發展的背景下成長起來的一種新型服務，學界對這種服務方式和數據保全技術本身乃至其和知識產權保護的結合都所論甚少，學術積累相對薄弱。因此，缺乏堅實的理論支撐是制約數據保全公信力建設的又一個重要方面。

基于此，對于數字化作品第三方保全的公信力建設問題，一方面需要建立起第三方數據保全平臺和國家機關在數字化作品產權保護領域的合作機制，彌補傳統保全方式不足，發揮第三方保全所長［13］。另一方面又必須強化第三方保全平臺的敬業觀，夯實思想理論基礎，在這一點上，首先需要從意識上對第三方保全平臺的客觀、誠信品格進行引導，充分認識數據保全機構公信力建設的重要性和緊迫性。公信力不僅僅是包括第三方保全平臺在內的所有社會組織應當具備的一種品格，更是其安身立命和長久發展的根本［14］，尤其在數字化作品第三方保全產業剛剛起步，社會受眾逐漸增多的時候，更應該將主要視線集中在提高服務質量，致力于通過自己的良好表現得到社會公眾的信任與支持。再者，是加強數據保全技術及其和知識產權保護理論相結合的研究，為數字化作品第三方保全提供科學的理論支撐和指導。政府也應當加大對電子數據保全理論研究的支持力度，有關部門可以考慮將電子數據保全問題列入國家理論研究項目。

四、完善數字化作品第三方保全的路徑與要求

通過對以上數字化作品保全的各種方法進行比較分析，我們可以看出，由于數字化作品本身所具有的一些性質與特征，公證保全和法院保全在很多情況下無法做到對其電子數據進行及時、周到的固定與保存。因此，筆者認為，未來對于數字化作品的保護應當以完善第三方保全體系作為主要的努力方向，同時國家也應加強這方面的立法工作，使得第三方保全平臺在相關制度建設完備的基礎上在數字化作品保全方面發揮更大的作用。

（一）針對電子數據保全進行專門立法，確認第三方數據保全平臺的法律地位

數字化作品電子數據所具有的不穩定性決定了對電子數據保全法律體系的完善勢在必行。我國《刑事訴訟法》《民事訴訟法》和《電子簽名法》等法律已經明確了電子數據作為法定證據種類的地位，但對于電子數據保全的相關法律規定幾乎是一片空白。筆者認為，對于數字化作品電子數據保全法律體系的建立，首先應當考慮賦予第三方數據保全平臺以獨立的法律地位，而后對各個證據保全主體所保全的電子數據的證明效力、認定規則等方面進行詳細規定。

上文已述，第三方數據保全平臺具有的獨特技術優勢對數字化作品電子數據的即時固定、著作權保護具有極其重要的作用，因此應當在法律上給予其至少和司法鑒定機構相當的地位，使其能夠在一般的數字化作品著作權糾紛案件中起到獨立證明案件事實的作用。目前，社會上有些第三方數據保全平臺會和公證機構進行對接，使得用戶在獲得保全證書后申請認證時還能獲得一份公證證書，這種做法是值得理解的，由于對新技術了解較少，目前司法實踐中對第三方數據保全平臺保全的電子數據認可度還不高，法官在運用被保全數據時態度較為謹慎。為了消除法官的顧慮，一些保全機構通過和公證機關合作，提高其權威性，使得原先缺乏法律認可的第三方保全披上一層光鮮亮麗的外衣。不得不指出，這種方法對提高電子數據證明效力并沒有什么實質性的作用，前文已經討論過，公證機關對數字化作品（主要是網絡作品）電子數據的保全主要是依靠申請人的現場操作，由工作人員記錄操作流程，形成權威證明。而經由第三方數據保全平臺保全的電子數據，是通過保全平臺的相關技術保障其原始性、完整性的，公證機關并未對電子數據的形成過程進行專業記錄，那么在這樣的條件下形成的公證自然也無法為電子數據提供更高的證明力。可見，由于缺乏法律的確認，數據保全平臺在訴訟實踐中的地位會顯得非常尷尬，無所適從，其具有的獨特技術優勢往往無法充分發揮。因此，為了強化數據保全技術在數字化作品電子數據保全實踐中的作用，明確第三方數據保全平臺的獨立法律地位至關重要，應予以重視。

（二）通過立法完善第三方數據保全平臺的組織建構

在對第三方數據保全平臺的法律地位進行確認后，就應對其組織構成、人員資質進行規范，建立監督制度。根據上文的論述，盡管目前第三方數據保全行業發展出了一套能夠彌補人員素質、提高保全可靠性的全局監督技術方案，但尚未得到法律認可，也沒有為司法裁判機關廣泛接受，因此用法律的形式對保全平臺組織構成和人員資質進行規范有利于提高保全機構的公信力，使社會更快接納這種保全方式。

第三方數據保全平臺內部從事數據保全業務的工作人員專業背景應以技術專業（主要是計算機和知識產權）為多，法學專業背景人員處于管理層，數量較少。數據保全平臺的設立宜要求具有一定數量的高級計算機技術人員（這方面可參照會計師事務所設立條件中關于注冊會計師的管理辦法），由政府主管部門綜合考察保全中心人員技術資質、技術設備、技術方案等因素，對第三方數據保全平臺發放行政許可；處于管理層的法學工作人員則可以依據保全平臺的具體情況，決定是否需要通過司法考試、取得律師證、具備一定法律從業經驗等條件。另外，在第三方數據保全平臺運作過程中，也應當建立相關的執業監督機制，明確政府監管主體及其職責范圍，完善政府對第三方數據保全平臺的監管方式，同時完善年度檢查制度和臨時性檢查制度。

（三）完善保全后數字化作品電子數據的認定規則

經過保全的數字化作品電子數據在質證之前只是證據材料，其合法性、真實性和關聯性與其他證據材料一樣，也需要經過法院審查、判斷、篩選。數字化作品電子數據和其他電子數據的不同在于其形成、保存、傳輸、固定過程中數據電文數據、附屬信息數據和系統環境數據的三位一體性。所謂電子數據的數據電文數據是指記載法律關系的發生、變更和滅失的數據，例如一篇電子文檔的正文；附屬信息數據是指數據電文在生成、存儲、傳輸、修改、增刪這一過程中引起的相關記錄，如系統日志、文件屬性信息等；系統環境數據是指數據電文運行時所處的硬件和軟件環境，尤其指相關硬件規格或軟件的版本等信息［15］。一般情況下，向法院提交的電子數據中發揮主要證明作用的是數據電文數據，此種數據大都反映了法律關系主體的思想意識，直接描述了法律關系的發生、變更和消滅，例如描述債權債務信息的電子借據、QQ聊天記錄等；而數字化作品電子數據則無法僅通過數據電文數據表達權利狀態，因為其本身只具有文學、學術等表達上的意義，而不具有法律意義，它必須和形成此數據電文數據的附屬信息數據、系統環境數據共同描述作品完成的地理位置、系統環境、軟硬件信息、形成時間、文件屬性，以此證明主體著作權發生、變更和消滅的事實。因此，對于此類證據的認定需要特別強調對電子數據原始載體的收集，這一點對于第三方數據保全平臺固定的電子數據尤為重要，原始載體所呈現的系統環境數據是保全證書所反映的重要內容之一。