論行政機關負責人出庭應訴制度的立法再造

梁成意，湯瑞東

（華東交通大學 人文社會科學學院，江西 南昌330013）

《行政訴訟法》第3條對行政機關負責人出庭應訴制度進行了規定。從立法原意看，本條試圖解決長期以來存在的“告官不見官”問題，以此強化權力監督與權利保障的訴訟目的。該舉措實施以來，行政負責人出庭率逐年遞增，充分說明了該規范發揮了積極作用。但不應忽視的是：一方面，法律及司法解釋對負責人應該或者必須出庭應訴的案件范圍規定過于寬泛；另一方面，負責人不出庭應訴的案件仍大量存在，這說明制度實行未能完全達到立法原意。本文試圖剖析行政機關負責人出庭應訴的現狀，并提出可行的解決方案。

一、負責人出庭應訴制度的規范類型與實踐問題

（一）不確定的義務性規范

法律規范根據內容可分為授權性規范與義務性規范。授權性規范規定主體可以做什么，有選擇做與不做的自由；義務性規范規定主體必須做什么或者不能做什么，沒有選擇做與不做的自由［1］。行政首長理當出庭參加訴訟，但是存在一定的選擇空間，本條對行政機關負責人而言可視為不確定的義務性規范。對于《行政訴訟法》關于此條文之規定，可以從三個方面分析。

第一，應訴范圍太寬泛。其一，依據此條文，當訴訟的被告為行政單位時，負責人理當出庭，雖然《行訴解釋》細化了該項規定，但這些情況設定過于寬泛，在實踐中有較大的自主操作空間。其二，由于法條未對負責人不能出庭的法定情形進行規定，本質上對負責人出庭參加訴訟的法定情形也無具體規定。

第二，應訴主體不確定。法律規定的出庭應訴主體為行政負責人和相關業務人員?！缎性V解釋》第128條明確了負責人的范圍，但對“相應的工作人員”，《行訴解釋》第130條規定為包含該行政機關具有國家行政編制資格的工作人員以及其他依法履行公職的人員，當地方人民政府作出被訴行政行為時，可以將地方人民政府法制工作機構的工作人員，以及被訴行政行為具體經辦機關工作人員，視為被訴人民政府相應的工作人員?？梢?，對“相應的工作人員”的身份界定，法律及司法解釋規定的外延過廣，并不明確。

第三，缺席責任較模糊。根據《行訴解釋》第132條之規定，行政負責人及相關工作人員沒有按規定參加訴訟的，人民法院有權提議有關機關依法進行處理?？梢?，有關機關是指上級行政機關或是監察機關；所提出的建議是否具有執行的依據；負責人缺席是否影響案件進程，司法解釋對此規定并不明晰。在現行法規里，行政負責人無故不出庭，并不對訴訟進程產生實質影響；在實踐中，法院的司法建議又多被擱置，這又將負責人出庭應訴制度推向了一個兩難的境地。

（二）存在的問題

第一，負責人不出庭應訴。因為對必須參加訴訟的范圍設定過于寬泛，找到正當的理由委派相關行政人員參加訴訟也成為負責人更為傾向的方式。在上命下從的行政體制中，讓處于下級的工作人員出庭無需任何行政成本。據湖南省高級人民法院發布的《2018年湖南法院行政案件司法審查報告》顯示，2018年湖南省行政機關負責人出庭應訴率為32.6%。由此可見，不出庭應訴在一些案件中仍然存在。但我們必須承認，負責人出庭率確實呈現上升的趨勢，但上升的動力既可能來自于各地方、國務院相對具體的規定與考核，也可能來自于依法行政意識的增強?？傊瑔渭儚摹缎姓V訟法》與《行訴解釋》的模式選擇看，與制定者的期待還有一些差距。

第二，造成行政機關與相對人之間關系緊張。正常情況下，提起訴訟說明行政機關與行政相對人之間關系已經惡化。重建二者之間的信任，降低緊張關系，是化解矛盾的“軟辦法”。普通民眾提起行政訴訟是帶有見“官”的意愿的，當《行政訴訟法》有了此項規定后，這種愿望表現得更加強烈。中國人有濃厚的“敬官”“畏官”情結。“父母官”實際上是“敬官”“畏官”的復合體。一般情況下，見到“父母官”后，有利于化解糾紛。但“父母官”的“面子”“等級”導致其不愿意“見光”，更不愿意與普通民眾對簿公堂。全面出庭應訴是民眾的普遍期望，但因法律和司法解釋對必須出庭的范圍規定過于寬泛，導致一些行政機關并未引起足夠的重視。認識上的差異阻礙了出庭應訴制度的實施，同時更加激化了行政相對人與行政機關之間的矛盾。

第三，置法院于尷尬境地，影響司法權威。相對人以提起行政訴訟的形式希望法院保障其合法利益。如遇行政機關“一把手”拒不出庭參訴，原告一般會依據《行政訴訟法》的相關規定，請求法院通知相關責任人員出庭。行政首長如存在合法事由且無必須到庭事由，在向法院做出解釋后可以委派相應的工作人員出庭。結果是，原告抑或懷疑法院與行政機關串通一氣；抑或認為法院軟弱無能。無論哪種情況，最終都將把立法問題轉嫁到法院，影響法院的權威。

二、完善負責人出庭應訴制度的價值導向

“法律不僅是一種規范事實，而且還是一種價值體系?！保?］這種價值體系并不是一成不變的，而是開放的、沖突的、動態的。行政負責人出庭應訴制度中也存在價值的相互沖突與對立。完善這一制度本質上就是要在這些相互沖突的價值之間尋求到一個“黃金平衡點”。當然，這個“黃金平衡點”也不是一成不變的，會隨著制度體系與法制環境的變化而動態地變化。

第一，訴權保護。訴權是當代社會中首要制度性人權［3］。訴權是當權利受到侵害后，受害人可以通過法定途徑申訴、說理、并有可能獲得保護的權利。訴權是其他權利的保障之權，是第一人權?！缎姓V訟法》關于負責人應該出庭應訴的立法設定對于保障當事人訴權具有重要意義。表面上看，行政行為是由行政機關決定的，但本質上是代表國家公權力的公務人員決定的，許多重要行政決策是由負責人最終拍板的。在出現行政爭議后，只有見到作出決定的人，并在中立的第三方即法院的主持下，當事人才有希望對行政決策的合法性與合理性當面發表意見。也只有在直接聽到各方對法律、事實、情理的意見后，法院才可能做出公允的裁判。根據舊《行政訴訟法》，負責人可以不到庭，直接委派其他代理人應訴，但問題在于，訴訟代理人并沒有參與做出行政行為的過程，不可能在法庭上全面、準確地表達做出行政行為的法律、事實與情理問題。根據現行法律，無論是行政負責人還是相關公務人員，必須有一個人出庭參加訴訟，這是訴權保障的進步。

第二，行政效率。效率是當代行政管理的顯著特點與生命基礎，是現代行政管理的出發點和歸宿，也是任何行政機關都內蘊著的價值追求［4］。為了提高運行效率，行政機關的內部有著明確的分工，若負責人事必躬親，極易影響行政效率。正是基于此考慮，立法者在立法中，富有彈性地規定負責人無法親自參加訴訟時，應該指派相關的行政人員出庭。

第三，行政責任。行政權力掌握實施的主體是具體的公職人員，實際上卻屬于公共權力的范疇。“公屬”和“私掌”的剝離是行政權的基本矛盾，解決此問題，防止權力異化，以實現公共權力“善”的價值，是政治學與公法研究的基本任務。因此，對行政權力的設置科以嚴格的責任限制，以建立權責統一的行政體系，是對行政權力的一種最基礎性的控制，也是行政權力合理運行的邏輯［5］。在行政法關于責任的認定中，盡管將行政機關而不是具體事務人員作為擔責主體，但如果公職人員恣意行使職權而無任何后果承擔，將會對公民與國家的利益帶來損失。在實踐中，行政機關的責任最終很少由公務人員承擔，這種現實，導致行使公權力不僅不承擔任何責任，甚至可以以權謀私?！缎姓V訟法》要求負責人和相關工作人員在中立的第三者主持下，說明行政決策的正當性，這實際上是一種向個人行政責任轉化的方式，旨在以此促使行政負責人和有關事務人員依法行使職權。

第四，相對確定性原則。確定性是法律規范與其他規范相區別的重要特征。在古希臘關于人法之治的優劣之爭中，亞里士多德就認為人有感情，是多變的；法律能夠排除非理性的干擾，沒有感情，具有確定性。據此，提倡法治，反對人治［6］。盡管當下有學者認為法律具有“非確定性”，但確定性還是法律的首要特征［7］，否則法治與人治就沒有差別了。當然，法律的確定性不同于自然科學，而是更多地體現在適用范圍與價值導向上。在適用范圍和價值導向中體現確定性的前提下，存在一定的機動性。不能因為靈活性的存在，而否定法的確定性特征。作為出庭應訴制度，立法應該將確定性作為立法追求，盡可能減少分歧，確定適用的范圍與方式。但是，法律及其司法解釋關于行政負責人出庭應訴的規定存在太多不確定性，上訴的行政相對人與被上訴人的行政機關對本條立法目的不同理解，引起了原告、被告、法院之間的緊張關系。

三、“法定與意定并行”的負責人出庭應訴制度的立法再造

法價值實現的關鍵在于能否建立科學、合理、現實的制度。就負責人出庭應訴制度而言，訴權保護、行政責任的價值導向要求行政機關工作人員出庭應訴，向法院、行政相對人說明行政行為的正當性，對于侵害社會公益和公民權利的案件，負責人必須出庭。行政效率價值導向要求在制度設計時應具體問題具體對待，行政負責人與相關工作人員出庭參訴應該有所分工。相對確定性價值導向內在要求立法者盡量地明確、規范負責人出庭參訴的條件，不能出庭應訴的程序預先在條文中明確設定，從而避免相對人與行政機關產生更大的法律沖突?；谏鲜隹剂?，本文嘗試構建“法定與意定并行”的負責人出庭應訴制度。

（一）負責人出庭應訴的法定范圍

正如上文所述，相關規范對負責人參訴的范圍缺乏清晰的法律界定，由此引起了不少的紛爭。但《行政訴訟法》中不乏關于范圍的規定，受案范圍對法院可以接受的案件，不能受理的案件進行了清晰的界定；級別管轄明確規定了各級法院的受案范圍，特別明確了基層院與中院之間的分工；在不適用調解原則中，明確規范了調解的詳細類型。因此，應將負責人參訴的條件規范化、類型化。

為了在行政效率與訴權保護之間尋求平衡，強化重大行政決定的個人責任意識，滿足法的確定性之需求，應該以重大權益損害為導向，對負責人參加訴訟的法定情形進行詳細列舉。在此嘗試做如下具體列舉：（1）嚴重侵害公民生命健康權的行為，例如“造成公民死亡或者傷殘的”；（2）嚴重侵害公民人身自由的行為，例如“限制公民人身自由10天以上的”；（3）對公民造成嚴重精神損害的，致使行為人喪失部分行為能力的；（4）與公民個人財產爭議1萬元以上的，或者與企業、法人等社會組織財產爭議5萬元以上的；（5）責令停產停業、吊銷許可證和營業執照；（6）20人以上的集團訴訟；（7）法律規定的其他應當由負責人出庭應訴的案件。以上列舉僅僅為了舉例說明可能的法定類型，每一類型的具體量化還需立法機關確定。

（二）負責人不出庭應訴的法定程序

司法解釋對負責人不能參訴的類型進行了明確。負責人能否參訴不僅關系到行政相對人的心理期待，更關系到案件審判能否順利進行。作為司法審判機構，法院應居中裁判，保持中立地位［8］。行政負責人不出庭這一重大事項由法院決定，極有可能使行政相對人對法院與行政機關的關系產生質疑，對法院失去信任。把行政機關與行政相對人之間的矛盾，轉化為法院與行政相對人之間的矛盾，勢必影響裁判的公信力。

根據行政機關、法院、檢察院之間的基本關系，行政機關應向檢察機關說明理由，并由檢察機關決定是否出庭應訴，主要理由如下：第一，負責人是否出庭由檢察院決定，契合檢察院法律監督機構的憲法地位；第二，法律規定檢察院有權對行政訴訟實行法律監督，出庭作為行政審判中非常重要的訴訟行為，應該接受檢察院的監督，不出庭應該由檢察院決定；第三，對維護司法權威，保證司法的中立地位，增強判決的合理性積極效果明顯。另外，行政訴訟本質上是由機關與相對人之間的矛盾導致的，因此相對人同意行政負責人不出庭參訴的，也可以不出庭參加訴訟。但為了保證行政相對人的訴權，同意的意思表示必須真實，并以書面的形式做出。

綜上所述，可以將不能出庭的法定程序表述為：“行政機關負責人有正當理由不能出庭應訴的，應當向人民檢察院遞交情況說明，并加蓋行政機關印章或者由該行政機關主要負責人簽字認可，最終由人民檢察院決定?！薄敖涍^行政相對人書面同意，行政機關負責人可以不出庭應訴。”

（三）負責人出庭應訴的意定范圍

除前文列舉的法定情形外，在實踐中，如警告、小額罰款等爭議較少、數額較小的其他行政訴訟案件，負責人是否出庭參訴應該授權行政機關自由裁量。這種基于自由選擇的出庭應訴案件范圍，應稱之為意定范圍。

法定范圍與意定范圍是根據對權利的損害程度來劃分的。但在實踐中，許多案件的復雜程度不是由受損害程度決定的。并且許多權利損害程度較小的案件，相對人基于“面子”“一口氣”“給一個說法”等權益之外因素，也強烈希望行政負責人出庭。此時，負責人參訴對糾紛的化解具有積極的作用。為此，建議做如下制度設計：“經原告請求，人民法院可以向行政機關提出負責人出庭應訴的司法建議?！?/p>

對于出庭應訴的司法建議，可從以下幾個層面理解：第一，司法建議是基于行政相對人的申請。若法院主動提出司法建議，有違其審判機關的定位，影響司法的權威。第二，司法建議的范圍以上述“意定范圍”的案件為限。具體而言，對于意定范圍的行政爭議，負責人決定不出庭應訴，當事人才可以向法院提出申請?！胺ǘǚ秶钡陌讣撠熑吮仨毜酵?，不存在司法建議的問題。第三，司法建議的提出由法院裁量。對原告的申請，法院根據具體案件情形，有權決定是否提出司法建議。第四，司法建議無強制約束力。對負責人出庭應訴的委派由行政機關自由裁量，并提前告知人民法院。

（四）負責人出庭應訴的保障與監督機制

完善保障與監督機制，使負責人出庭應訴由被動向主動轉變，進而提升庭審的質效。完善保障機制，一方面應建立行政首長定期培訓機制。通過培訓可以提升負責人的法律素養與答辯技巧，在庭審中積極應訴，精彩答辯，也可實現負責人與行政相對人的有效溝通。另一方面應建立出庭應訴準備機制。負責人在出庭應訴前應知悉行政案件，對案情內容、參訴流程、執法過程進行詳細的了解，同時收集相應的執法證據。對于案情復雜、影響重大的案件，應組織執法人員與公職律師進行研討復盤，做到在庭審中于法有據，積極配合應訴過程。對法院做出的裁判應積極落實，真正使爭議得到化解。

完善監督機制，一是強化上級對下級的監督。上級行政機關法制機構針對不同案件性質采取相應的監督手段，對一般案件實行備案制，對重大復雜案件，全程監督，將下級出庭應訴的情況納入考核范疇，落實責任追究制度。二是發揮人大的監督作用。法院可以將負責人參加庭審的表現通報人大及其常委會。人大及其常委會在接到法院的報告后，可以要求負責人到場說明情況，接受質詢，并將其作為考核法治政府的重要指標。三是發揮社會公眾進行監督。公開負責人的出庭應訴率與庭審表現，通過社會輿論向應訴率低、參加訴訟不積極的單位施加壓力。

做出行政行為的行政主體是行政訴訟的被告，包括行政機關和被授權組織。它們都是法律擬制的主體，如果只重視作為擬制主體的被告制度完善，忽視被告出庭應訴代表人的立法完善，不僅不利于化解行政糾紛，也不利于強化行政責任。基于此，本文拋磚引玉，希望法學界、實務界關注行政機關負責人出庭應訴制度的完善。