我國民族自治地區傳統文化的立法保護

張東祥

（寧夏社會科學院《寧夏社會科學》編輯部，寧夏銀川750021）

少數民族傳統文化是中華民族文化的重要組成部分。《中華人民共和國憲法》序言寫道：“中國是世界上歷史最悠久的國家之一。中國各族人民共同創造了光輝燦爛的文化。”憲法是國家的根本大法。憲法的這一表述明確了中華民族文化多元一體，各個民族的文化受到憲法和法律的保護。在漫長的歷史長河中，居住在華夏大地的55 個少數民族受地理環境、地域分布、習俗、宗教信仰等因素的影響，產生和發展出了本民族獨有的傳統文化形式。可以說，有多少個民族就有多少種民族文化，少數民族傳統文化是中華民族的共同財富。近年來，我國在政治、經濟、社會和文化等領域發生了翻天覆地的變化，現代化的急速發展給少數民族傳統文化帶來巨大沖擊。現代化意味著除舊布新和向前發展，但是傳統文化并不代表落后。任何一個民族在現代化潮流面前，都需要認真審視傳統與現代之間的關系，現代化是民族生存與發展的必由之路，民族傳統文化應當與現代化取得某種平衡。有學者指出：“喪失現代化將意味著民族的貧困，喪失文化傳統則意味著民族的消亡。”［1］少數民族傳統文化在現代化的進程中受到不同程度的侵蝕，有的逐漸走向衰亡，在中華民族文化多元一體的格局下，對少數民族傳統文化進行立法保護，不僅符合憲法的要求，而且也是時代發展的需要。通過對五個民族自治區的民族傳統文化保護立法進行實證研究，探尋民族傳統文化保護立法的得與失，在此基礎上提出完善立法的建議。

一、我國民族自治區民族傳統文化保護立法的基本構成

民族自治區的傳統文化保護立法是一個系統工程，不僅涉及國家層面的立法、自治區立法，還涉及地方各級部門的政策體系。

（一）少數民族傳統文化保護的國家立法

中華人民共和國成立不久，黨和政府即十分重視少數民族的法制建設。1952年8月9日，政務院通過了《中華人民共和國民族區域自治實施綱要》，綱要包括七章，第四章和第五章規定了少數民族的自治權利和文化權利。中華人民共和國成立前，不少少數民族處于被壓迫和受歧視的境地，有的少數民族不得不隱瞞自己的民族身份，或者改變民族成分，針對這種情況，中華人民共和國政務院于1952年8月13日通過了《政務院關于保障一切散居的少數民族成分享有民族平等權利的決定》，該決定要求對少數民族的傳統文化、習俗、習慣、宗教等政治權利和文化權利進行保護①《政務院關于保障一切散居的少數民族成分享有民族平等權利的決定》共有八條，其中第三條和第五條涉及對少數民族傳統文化和習俗的保護。即一切散居的少數民族，在社會生活中有權堅持或者改革傳統民族生活方式、宗教信仰和風俗習慣，其他組織和個人對此應當尊重和照顧，不得干涉。第五條特別規定了散居的少數民族有權在法庭上使用本民族語言和文字參與訴訟活動。參見北大法寶【法寶引證碼】CLI.2.49。

改革開放后，全國人民代表大會常務委員會于1982年11月19日通過了《中華人民共和國文物保護法》，對少數民族范圍內具有歷史、藝術和科學價值的文物列入保護范疇；1984年5月30日，全國人民代表大會常務委員會通過了《中華人民共和國民族區域自治法》，該法第三十八條和第三十九條對民族文化建設和民族文化保護的財政支持進行了規定；1993年9月15日，國務院批準了《民族鄉行政工作條例》②《民族鄉行政工作條例》第十六條規定：縣級以上地方各級人民政府應當積極幫助民族鄉創辦廣播站、文化館（站）等文化設施，豐富各族人民的文化生活，保護和繼承具有民族特點的優秀文化遺產。參見北大法寶【法寶引證碼】CLI.2.6378和《城市民族工作條例》③《城市民族工作條例》共有三十條，其中第十七條、第二十條、第二十一條、第二十三條、第二十四條和第二十五條等六個條款涉及少數民族傳統文化的保護。第十七條主要對城市人民政府在宣傳、報道、文藝創作和媒體節目制作方面要尊重少數民族傳統。第二十條主要對城市人民政府在保障少數民族使用本民族語言文字和支持少數民族文化出版物方面進行了規定。第二十一條主要針對少數民族人口較為集中的城市，要求政府部門為少數民族醫療和醫藥事業發展提供物質支持。第二十五條要求城市人民政府妥善處理少數民族特殊喪葬習俗問題，做好少數民族的殯葬服務工作。參見北大法寶【法寶引證碼】CLI.2.637。，這兩個工作條例的頒布，對調整城鄉民族關系和保護民族傳統文化起到了規范的作用。1997年5月20日，國務院發布了《傳統工藝美術保護條例》，條例將“具有鮮明的民族風格和地方特色，在國內外享有盛譽的手工藝品種和技藝”列入保護范疇。2011年6月1日實施的《中華人民共和國非物質文化遺產法》將“非物質文化遺產”定義為：“各族人民世代相傳并視為其文化遺產組成部分的各種傳統文化表現形式，以及與傳統文化表現形式相關的實物和場所。”少數民族傳統文化包含在內。

2000年6月和2008年9月，國務院新聞辦公室發布了《西藏文化的發展》和《西藏文化的保護與發展》白皮書，自解放以來，國家對西藏藏語言文字、文化遺產、宗教信仰和民族習俗的繼承、保護和弘揚做了梳理，展現了黨和政府保護民族傳統文化的堅定立場（見表1）。20 世紀90年代以來，國務院發布了多個關于少數民族語言文字、文化遺產保護和繁榮發展少數民族文化事業的規范性文件（見表2）。此外，國務院還建立了國家級非物質文化遺產保護名錄制度，在公布的四批次國家級非物質文化遺產名錄中，新疆有98 種、廣西有46 種、寧夏有18 種、西藏有63 種、內蒙古有82 種被列入國家級非物質文化遺產保護名錄（見表3）。

表1 我國關于民族傳統文化保護的相關法律法規和白皮書

表2 國務院規范性文件

表3 國務院頒布的國家級非物質文化遺產名錄中涉及五個自治區的部分通知

（二）五個民族自治區的民族傳統文化保護立法

新疆、廣西、寧夏、西藏和內蒙古是我國現有的五個民族自治區，民族自治區具有憲法賦予的立法權。《中華人民共和國憲法》第一百一十六條規定：“民族自治地方的人民代表大會有權依照當地民族的政治、經濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例。”在非物質文化遺產保護方面，新疆、廣西、寧夏和內蒙古都制定了本地區的非物質文化遺產保護條例，西藏制定了自治區實施《中華人民共和國非物質文化遺產法》實施辦法，五個民族自治區都在不違反上位法的情況下制定了符合本地區實際的保護條例或實施辦法（見表4）。2015年，新修改的《中華人民共和國立法法》第七十二條規定：“賦予了設區的市的人民代表大會及其常務委員會在特定范圍內具有立法權，即在不違背憲法和其他上位法規定的前提下，可以在城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等領域進行地方立法，制定的地方性法規在報請所在省或者自治區的人大常委會批準后方可施行。”［2］在這個背景下，多個民族自治區下轄設區的市人民代表大會及其常務委員行使地方立法權。如2016年，拉薩市制定了《拉薩市古村落保護條例》；2017年桂林市制定了《桂林市石刻保護條例》；2018年，來賓市制定了《來賓市忻城土司文化遺產保護條例》，等等。

表4 五個自治區非物質文化和文物保護立法

除了設區的市地方立法，五個民族自治區下轄的多個地級市還發布了多份關于民族傳統文化保護的地方工作文件。2006年，廣西壯族自治區南寧市和玉林市的人民政府制定了非物質文化遺產保護工作的意見；2010年，梧州市人民政府辦公室印發關于進一步繁榮發展少數民族文化事業實施意見的通知；來賓市等地公布了多批次的市級非物質文化遺產代表名錄。2009年，內蒙古巴彥淖爾市人民政府辦公廳發布了關于印發巴彥淖爾市非物質文化遺產保護工作實施意見的通知；包頭市人民政府辦公廳發布了關于印發包頭市進一步加強非物質文化遺產保護工作意見的通知；錫林郭勒盟等地公布了盟級非物質文化遺產代表作名錄。在西藏拉薩，政府建立了市級非物質文化遺產名錄制度。各地還制定了民族文化保護立法的配套措施（見表5），這些措施包括地方政府制定的地方政府規章、地方規范性文件、地方工作文件、文化綜合規定和行政許可批復等，內容涵蓋非物質文化遺產的申報、公布經審核的文保單位、傳統文化的管理和開發、傳統文化示范區建設等多個方面。五個民族自治區建立了包括省級地方性法規、設區的市地方性法規、地方政府規章和地方規范性文件在內的多位一體民族傳統文化保護法制體系。

二、我國民族自治區民族傳統文化保護立法存在的問題

我國民族傳統文化保護立法建立國家立法、民族區域自治地方立法和設區的市地方立法的三級立法保障體系，但是也存在很多不足，如：立法分散化和碎片化等缺陷、設區的市地方立法權行使不充分、立法對少數民族傳統文化的發展促進不足以及對少數民族傳統文化的知識產權保護不足等問題。

表5 五個自治區民族文化保護立法的配套制度體系

（一）立法分散化、碎片化，法制體系不嚴密

我國民族傳統文化保護的現有立法存在立法分散化、碎片化等缺陷，法制體系不夠嚴密。國家立法主要由《中華人民共和國憲法》、全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規構成，民族自治地方立法是指由自治區人大及其常委會制定的各類省級地方性法規，設區的市地方立法是指由設區的市人大及其常委會制定的地方性法規。在民族傳統文化保護方面，憲法的規定是原則性規定，文物保護法重點是保護文物，非物質文化遺產法沒有凸顯對少數民族傳統文化的保護，傳統工藝美術保護條例只針對“傳統工藝美術”，屬于單一種類文化的保護。五個民族自治區立法，主要是根據上位法制定本地區的非物質文化遺產保護條例和實施辦法，文物保護條例和實施辦法。可見，我國關于少數民族傳統文化保護的立法呈現分散化、碎片化的特點，“在全國范圍內，缺乏統一、全面規范民族文化傳承、發展與保護的基本法律”［3］。

（二）設區的市地方立法權行使不充分

2015年，新修改的《中華人民共和國立法法》賦予了設區的市享有地方立法的權限，根據各自治區內行政區域劃分，廣西壯族自治區下轄14 個地級市，寧夏回族自治區下轄5 個地級市，內蒙古自治區下轄9 個地級市，新疆維吾爾自治區下轄4 個地級市、5 個地區、5 個自治州，西藏自治區下轄6 個地級市和1 個地區。截至目前，在少數民族傳統文化保護進行立法的設區的市只有廣西壯族自治區的來賓市、桂林市和河池市，西藏自治區的拉薩市制定了地方性法規，分別是《來賓市忻城土司文化遺產保護條例》《桂林市石刻保護條例》《河池市非物質文化遺產保護條例》和《拉薩市古村落保護條例》。可見，五個民族自治區還有很多設區的市沒有出臺相關立法。地方立法權行使不充分的原因主要在于：一是對本地區的少數民族傳統文化的排查工作不到位，存在認識不足；二是財政支持不足，立法是建立在物質支持的基礎上，立法沒有人力、物力的支持，也就成了一紙空文；三是少數民族自身對傳統文化的認識不足，或者缺少訴求表達渠道，未能引起相關部門的重視。

（三）現有立法對少數民族傳統文化的發展促進不足

傳統文化是少數民族的核心要素，是區別于其他民族文化的重要載體。現有立法多注重少數民族傳統文化的保護，對于傳承和發展關注較少。現代化、城市化和經濟全球化使得少數民族傳統文化遭遇前所未有的挑戰，國家和各級地方政府意識到保護少數民族傳統文化的重要性，但是很多地方對少數民族傳統文化的傳承和發展著力不夠。文化的傳承和發展需要更多的人才物力支撐，少數民族傳統文化人才培養、傳統文化出版物、傳統文化發展規劃和財政支撐還存在諸多不足。有學者指出：“發展和保持傳統文化不是一對不可調和的矛盾。”［4］少數民族傳統文化種類多樣，很多具有商業開發價值。黨的十八大以來，黨中央和國務院提出了“精準扶貧”的理念，各地在“精準扶貧”工作中，可以不斷挖掘少數民族傳統文化，將發展和保護少數民族傳統文化與“精準扶貧”相結合，這樣既可以實現傳統文化的保護，又可以促進少數民族地區的經濟和社會發展。在這方面各地可以進行立法探索，提供有效的制度保障。

（四）現有立法對少數民族傳統文化的知識產權保護不足

少數民族傳統文化的知識產權保護是一個比較復雜的問題，不管是在知識產權理論上還是具體司法實踐上，都存在諸多疑難。五個少數民族自治區在非物質文化遺產立法的知識產權處理上都較為保守，內蒙古、寧夏和廣西在非物質文化立法上涉及知識產權保護，但是規定不甚明了，缺乏具體的可操作性。《內蒙古自治區非物質文化遺產保護條例》第四十九條規定：“基于非物質文化遺產所產生的著作權、商標權等知識產權，依法予以保護。”《寧夏回族自治區非物質文化遺產保護條例》第二十二條規定：“非物質文化遺產具有的知識產權受知識產權法律、法規保護。”《廣西壯族自治區非物質文化遺產保護條例》第四十二條規定：“基于非物質文化遺產所產生的著作權、商標權等知識產權，依法予以保護。”第四十三條規定：“非物質文化遺產代表性項目屬于國家秘密或者商業秘密的，應當按照有關法律法規規定采取相應保密措施。”新疆和西藏的非物質文化保護立法條例則無少數民族傳統文化知識產權保護的相關規定。

三、我國民族自治區民族傳統文化保護立法的發展與完善

目前，我國少數民族傳統文化保護立法還處于起步和摸索階段，現有的國家立法和地方立法多為近年出臺，文物保護立法和非物質文化遺產保護立法雖然在很多方面做出了開拓性的貢獻，豐富了少數民族傳統文化保護立法的內容，填補了立法的空白，為少數民族傳統文化保護奠定了法制基礎。但是，現有立法體系還有許多不足，針對當前少數民族傳統文化保護立法存在的不足，提出完善立法的建議，為少數民族傳統文化的保護、傳承和發展提供制度支持。

（一）對“少數民族傳統文化”進行科學定義，建立嚴密的立法保障體系

何謂“少數民族傳統文化”，當前并沒有一個權威的、被社會公眾廣泛接受的定義，故當前的保護立法呈現分散化和碎片化。對“少數民族傳統文化”進行科學定義，將少數民族傳統文化分門別類，進行歸類保護。如日本制定了《文化財保護法》，該法是有關民族傳統文化保護的國家級立法，立法將民族傳統文化歸為“有形文化財”“無形文化財”“民俗文化財”“紀念物”“傳統的建造物”等類［5］。在國家立法層面，可以探索制定一部專門的少數民族傳統文化保護的立法規范。地方立法應當“注重把握立法的客觀條件，從各地不同的地理環境、人口狀況、生活方式、經濟特點、風俗文化出發，解決立法問題”［6］。各少數民族自治區以及自治區所轄設區的市，根據上位法的要求和本地區實際，充分運用地方立法權進行立法創新，實現立法的可行性、科學性和實用性，從而建立嚴密的少數民族傳統文化立法保障體系。

（二）地方立法應當因地制宜，完善配套設計和實施細則

法律法規的實施，還應當不斷完善實施細則和配套設計。各民族自治區可以在全國人大及其常委會立法的基礎上，制定有關實施上位法的規定，也可以在不違背上位法的情況下，根據本地區實際制定切實可行、可操作性強的地方立法。各民族自治區所轄的設區的市，可以根據《中華人民共和國立法法》的規定，制定少數民族傳統文化保護的地方性法規，地方可以根據法律法規的規定，制定實施細則。具體而言，地方立法和制定實施細則應當注重以下內容：一是確立少數民族傳統文化保護的行政主管部門及其負責人。少數民族傳統文化保護涉及不同的行政管理部門，如文化部門、民族和宗教部門、文物部門、旅游部門、工商部門等，立法沒有明確規定主管部門，導致有利的搶著管，無利的都不管的怪現象。二是地方立法和實施細則要加強調研，對本地區的少數民族傳統文化種類、特點、保護情況進行深入調查，制定切實可行的保護方案。三是地方各級政府部門要為少數民族傳統文化的保護提供財政保障。現有的五個民族自治區非物質文化立法和多部地方性法規都有相關的經費保障條款，但是由于規定模糊，可操作性不強，應當制定具體的實施細則予以明確。

（三）完善社會組織對民族傳統文化的支持體系的規定

少數民族傳統文化保護屬于文化范疇，政府可以鼓勵和支持文化保護志愿服務組織和其他非營利性機構參與到少數民族傳統文化的保護中來，反之“民族傳統文化可以促進公益性文化事業與文化產業的發展”［7］。通過各種社會組織的參與，匯集更多的人力、物力，同時加大文保宣傳，促進傳統文化的發展。除此之外，“少數民族傳統文化的生命力不僅僅需要這種來自政府、社會團體等的保護，它更需要自身賴以生存的土壤——本民族成員為其提供養料”［8］。本民族成員更要善于保存、記錄和弘揚本民族傳統文化，為保護本民族傳統文化提供支持。文化和民俗學者應當從理論走向實踐，從學校走向社會，為少數民族傳統文化的保護提供理論支持，韓國在民族傳統文化保護上，“引導民族民眾積極參與，增強民族文化保護力度”，“從當下韓國各類文化遺產的發現、申報和推廣中，都可以看到韓國民俗學者活躍的身影”［9］。立法應當完善本民族成員、社會組織和專家學者等多種力量在少數民族傳統文化保護中的角色和定位，為促進少數民族傳統文化保護提供多方支持。

（四）加強對少數民族傳統文化的知識產權保護

少數民族傳統文化的知識產權保護問題涉及保護類型、受益群體和保護時效等多個方面，在知識產權保護的理論和司法實踐上存在不少難題。現行《中華人民共和國著作權法》第六條規定：“民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規定。”這里提及的是“民間文學藝術作品”實際上除民間藝術作品外，還有大量的傳統文化形式沒有納入保護范圍。從1990年《中華人民共和國著作權法》出臺至今，國務院的相關規定并未出臺。2014年，國家版權局發布了《民間文學藝術作品著作權保護條例（征求意見稿）》的第三稿，時至今日，該條例尚未出臺。關于少數民族傳統文化的知識產權保護，有學者認為：根據現有知識產權法，“傳統文化被認為是已經過了保護期的智力成果，處于‘公有領域’，恰恰缺少產權制度的保護，進而造成保護與開發中的混亂狀態”［10］。在商業利益的驅動下，少數民族傳統文化被濫用，少數民族權益得不到保障。有學者指出：“實施民族傳統文化的知識產權保護存在權利主體不確定，權利內容不確定和保護期不確定等幾個方面。”［11］“少數民族傳統文化知識的保護應該包含包容少數民族利益關切的民主表達機制”［12］，即針對少數民族傳統文化的知識產權立法應當有來自權益主體的聲音。故未來在立法上應當注意以下四個方面的問題:一是所有權的歸屬，即作為少數民族群體共同發展和形成的傳統文化，誰是所有者；二是少數民族傳統文化，其群體成員具體可以享有哪些權益；三是有些少數民族的非物質文化遺產建立了傳承人制度，少數民族及其傳承人的地位和權益如何區分；四是少數民族傳統文化的保護與開發如何平衡。

（五）完善少數民族傳統文化保護工作職責體系，健全監督機制和問責機制

立法不難，難在執行和落實。在我國，很多法律制定之后疏于執行，或者執行和監督力度不足，導致立法流于形式。所以，對法律執行的監督和對相關責任主體的問責就成了重中之重。改革開放以來，我國經濟發展舉世矚目，有學者指出：“地方經濟發展量化指標與官員考核、升遷直接掛鉤的‘晉級錦標賽’制度有力地推動了地方經濟發展。”［13］“晉級錦標賽”為保護少數民族傳統文化保護提供了思路，將各地少數民族傳統文化保護納入政府施政考核和官員晉升指標體系，建立保護、傳承和發展的評估體系，將這一要求作為激勵機制，促使相關部門和行政官員主動作為。有研究表明，我國的地方立法大多為“部門立法”，在這種“以我為主”的利益格局主導下，“立法者并非基于立法資源不足或者立法能力欠缺而設置宣示性條文”［14］。立法部門有能力有條件制定一部操作性強的法律，但是基于利益考慮怠于履行相關職責，有意避免加重自身責任和承擔法律后果條款的制定。“借助‘晉級錦標賽’帶來的啟發，立法者將更傾向于指定針對性強，具有可操作性和可執行性的法規和規章，解決立法‘似有還無’現象。”［15］

四、結語

中華民族文化多元一體，少數民族傳統文化是中華民族文化的重要組成部分，中華人民共和國成立之初，黨和政府出臺了保護少數民族傳統文化的政策和措施，在特定的歷史階段維護了少數民族的文化權利，也保護了少數民族的傳統文化不受人為破壞。改革開放以來，我國經濟迅速發展，經濟市場化促進了社會生活走向現代化，少數民族地區同樣受到市場經濟的強烈沖擊，傳統文化不可避免地受到某種程度的影響甚至被侵蝕，從立法上對少數民族傳統文化進行保護成為時代發展的必然。現階段，在少數民族傳統文化保護領域，我國建立了完整的多級立法保護體系，但是該體系尚不完善，存在諸多不足。通過對五個民族自治區的少數民族傳統文化保護立法進行研究可以發現，五個自治區都制定了文物保護和非物質文化遺產保護立法，部分設區的市也啟動地方立法權，制定了符合地區實際的保護條例，很多地方還出臺了與立法相關的配套措施以促進立法的有效執行。五個自治區少數民族傳統保護立法存在立法分散化和碎片化，設區的市地方立法權行使不充分，對知識產權保護不足等問題。針對現有立法保護體系的不足，完善立法體系成為當務之急，與此相對應的是，要在建構完整而嚴密的保護體系、充分發揮設區的市地方立法權和促進知識產權保護等方面不斷努力。