精神病人強制醫療二元化模式法律適用困境與應對

高玉玲，徐詠軍

（1.皖南醫學院人文與管理學院；2.皖南醫學院學報編輯部，安徽蕪湖 241002）

精神病人強制醫療的刑事模式和民事模式是《刑事訴訟法》和《精神衛生法》對于肇禍精神病人處置的兩種不同方式，兩種模式適用范圍的交叉性、程序規范的模糊性帶來法律適用困境。如何實現兩種模式的銜接和統一，是現行法律適用以及相關法律制度完善時需要進一步探究的問題。

一、二元化強制醫療模式法律適用的困境

精神病人強制醫療制度在《刑事訴訟法》和《精神衛生法》中均有規定，但兩種模式在具體適用范圍上的交叉性、啟動程序上的雙重性、退出程序上的模糊性，使該制度在司法實踐中的適用面臨困境。

1.適用范圍上的交叉性。《精神衛生法》中強制診療的對象既包括已經發生傷害自身或可能傷害自身行為的精神障礙患者，也包括傷害他人安全及可能帶來安全危險的精神障礙患者，該傷害行為既可以是暴力的行為，也可以是非暴力的行為。而《刑事訴訟法》中的強制醫療適用對象只能是實施暴力行為的精神障礙患者，實施非暴力行為的精神病人不適用刑事司法模式。且這類精神障礙患者實施的是暴力行為必須是危害公共安全或者嚴重危害公民人身安全，且有繼續實施危害可能的行為。可見《精神衛生法》中強制醫療模式適用對象較《刑事訴訟法》范圍廣，刑事司法強制醫療模式的適用范圍內含于《精神衛生法》的強制醫療模式中。那么對于暴力危害公眾安全的精神病人能否僅適用《精神衛生法》，還是兩法同時適用，如果兩法均能適用，那么在適用時有無順序之分？兩者在程序上如何銜接?

2.啟動程序的雙重性和不確定性。強制醫療模式如何啟動？兩種制度在規范條款的表達上差異較大。《刑事訴訟法》302、303條第二款對符合條件的啟動模式采用了“可以”的表達方式，而《精神衛生法》中第28、29條第二款對符合條件的啟動模式采用“應當”表達方式。一般情形下，使用“應當”“必須”等表達的是強制性規范，而使用“可以”的為任意性規范。據此，有學者認為：在《刑事訴訟法》中，凡是提出“可以”要求的，屬于任意性規范，凡是提出“應當”要求的屬于強制性規范，并據此認為《刑事訴訟法》302條、303條關于啟動方式的規范是任意性規范[1]。如果按照這種理論類推，《精神衛生法》中第28、29條采用“應當”，表明其啟動模式是強制性規范，而這種理解顯然不符合立法目的，在實踐中也無法操作。

在啟動主體和程序上，兩種模式也有顯著不同，刑事司法模式的啟動主體是公安機關、人民檢察院、人民法院等司法部門，運用的是司法程序；而在民事強制醫療模式中，“其近親屬、所在單位、當地公安機關”可以作為強制送診主體，醫療機構作為確診后的強制治療主體。那么對于已經發生危害他人安全或危險的精神病人，該采取何種強制醫療模式？由誰啟動？按照通常解釋，作為任意性規范的刑事司法啟動模式，當條件具備時，司法機關能否不啟動？在啟動的條件中，《精神衛生法》的人身危險性與《刑事訴訟法》中的人身危險是否是同一概念？刑事訴訟中作出的司法精神病鑒定和依據《精神衛生法》作出精神鑒定能否互用，兩者運用時規則是否相同。

3.強制醫療程序的運作及解除程序模糊。精神病人何時可以退出強制醫療模式？在刑事司法模式中，可以由強制醫療機構、被強制醫療的人或近親屬提起，由人民法院決定；而在民事強制醫療模式中，是由醫療機構自己決定。那么對于人民法院作出的不予強制醫療的決定能否對抗《精神衛生法》的規定，反過來，醫療機構做出的決定能否對抗《刑事訴訟法》中人民法院作出的決定？在具體的解除標準上，兩種模式在法律規定上都較為模糊，《精神衛生法》規定經評估表明“不需要繼續住院治療”，那么“需要繼續住院治療”的標準如何把握?在《刑事訴訟法》及其司法解釋上，退出時采用的是“不具有人身危險性”作為標準，而進入時采用的卻是“社會危險性”標準。人身危險性與社會危險性是否同一概念，對于這類嚴重肇禍的精神病人退出程序應由誰啟動？采取何種標準？

在具體的程序運作方面，《刑事訴訟法》及相關司法解釋從啟動、審理、救濟等方面都有相對明確的規定，而《精神衛生法》幾乎沒有涉及，特別是強制醫療程序的決定以及精神病人的救助規定，對于精神衛生法沒有規定能否適用刑事訴訟法的相關程序。

二、二元化強制醫療模式法律適用的司法應對

二元化強制醫療模式適用范圍的交叉性使相關部門在適用的時候面臨選擇難題，啟動程序的不確定性及解除程序的模糊可能引發權力的濫用，進而增加精神病人權益受侵害的風險。

1.法治運作與法律目的的契合

面對精神病人強制醫療二元化法律規范的不同，在具體運用時，應根據目的解釋、歷史解釋和體系解釋等方式理解法律條文，而不應孤立釋義。首先，在強制醫療的啟動模式上，我們不能僅僅依據《刑事訴訟法》中302、303條的“可以”二字將其理解為任意性規范，根據《精神衛生法》第29、30條“應當”二字將其理解為強制性規范？而應根據法律目的去理解，無論是歷史解釋、體系解釋、目的解釋都離不開立法目的①歷史解釋是指立法者或準立法者于制定法律時所作的價值判斷及其所欲實現的目的,以推知立法者的意思；體系解釋是指以法律條文在法律體系上的地位,或相關法條之法意,闡明規范意義；目的解釋是指以法律規范目的為根據,闡釋法律疑義的一種解釋方法。參見：鐘瑞棟《強制性規范的解釋與適用》，《比較法研究》2010年第5期。。對于依法不負刑事責任的精神病人實施強制醫療，防止其可能帶來的社會風險，“是對當前危害行為的阻止，以及未來危害行為的預防”[1]。符合刑事訴訟法的“保障國家安全和社會公共安全”的立法目的，是國家利益或公共利益與個人利益間的衡平結果。盡管任意性規范與強行性規范均具有衡平利益的作用，但它們在利益衡平的基點以及價值取向上是不同的，任意性規范主要是平衡私法主體之間的利益，而強行性規范主要是衡平國家、社會與個人之間的利益[2]。而刑事司法強制醫療協調的正是公共和個人之間的權益，在公共或他人安全遭遇危險時，而采取暫時限制其精神病人個人人身自由權的一種措施，因而刑事司法強制醫療模式的啟動規范應屬于強制性規范，最高人民法院關于《刑事訴訟法》解釋的531條第一款的規定也反映了這一理念，即針對人民檢察院申請強制醫療的案件，人民法院應當審查，對于符合302條規定強制醫療條件的，應當做出強制醫療的決定。故將其理解為強行性規范更符合法律的本意，否則在司法實踐中，司法機關將陷入被動或兩難的局面，強行性規范中正是基于維護公共利益的需要，法律事先為某種利益的取舍預設了某種路徑，當事人只能沿著這條路徑進行選擇[2]。

而與之相對的《精神衛生法》中第30條的民事強制醫療啟動模式，雖然運用了“應當”二字，但根據目的解釋、歷史解釋的規則，該規范應理解為“倡導性”規范，而不應定性為強制性規范。所謂倡導性規范即提倡和誘導當事人采用特定行為模式的法律規范，其功能主要體現為提倡和誘導當事人采用特定行為模式[3]。《精神衛生法》的立法目的主要在于“規范精神衛生服務，維護精神障礙患者的合法權益”，民事強制醫療模式主要是規范醫療機構的醫療行為，調整特定的情形下醫療機構與患者之間的治療關系，預防“被精神病”行為的發生，只有在精神病人發生危害自身、他人權益及危險時，醫療機構才能強制治療，即是對特定情形下醫療機構行為模式的提倡和誘導。盡管我國立法常用的“應當”“必須”“禁止”“不得”“不應當”等規范詞，該類詞在多數情況下表示強制，但有時亦表倡導[4]。對這類詞所表達規范的認識，有助于進一步了解法律規范的內涵和性質，有助把握法的精神和法的準確適用。一般情況下,強制性規定必然是法律上的裁判規范,能夠成為法官據以裁判的依據,它應當對當事人之間的利益關系作出安排[3]。而民事強制醫療模式在某種意義上不能成為法官裁判的依據，它只是提倡和誘導交易醫療機構在特定情形下采取特定的行為模式,以求最大限度地實現自身的利益和患者的利益。在《精神衛生法》第六章的“法律責任”內容設計中，沒有規定醫療機構不予強制治療的法律責任。而且這種強制醫療從體系解釋來看，并不是嚴格意義上的強制醫療，因為根據《精神衛生法》79條的規定可以看出，精神病人的監護人可以選擇排除該規定的適用。

2.法律效果和社會效果的一致

法律規范的有限性、時滯性以及法律職業思維與大眾思維的差異性可能造成法律效果與社會效果的偏離[5]。在二元化強制醫療程序的運作中，法律自身的失范性使法官依據法律所做的裁判很難達到大眾所期待的法律效果和社會效果。

針對強制醫療自身失調問題，一方面可以依賴有效的司法解釋，另一面應根據立法精神和法律規則所體現的社會需求價值做出裁判，裁判不僅要體現法律效果，還需與社會普遍價值觀相吻合，同時積極回應社會利益和法律目的的要求，達到應有的社會效果[6]。在是否適用強制醫療模式，適用哪一類型的強制醫療模式方面，我們既要考察不同強制醫療模式的法律精神，同時還要考察每一規則所體現的社會需求價值。盡管兩種模式設置時都具有保障公民生命財產安全的社會秩序價值，同時也都具有依法保護最大多數人合法權利和人身自由的法律價值，但兩者的立法精神和出發點卻是不同的，民事強制醫療模式主要是規范醫療機構的醫療行為，維護精神病人的合法權益，而刑事強制醫療模式主要是規范不受刑事責任追究的精神病人的處置方式，保障國家和人民群眾生命財產安全，前者重在醫療行為的規范性，后者重在刑事司法的規范性。在符合刑事司法強制醫療條件時，應當先適用刑事司法模式，因為刑事強制醫療措施雖然不是刑罰，但在某些方面，具有刑法相同的功能，如具有阻止侵害發生，維護社會公共秩序的功能。但與其它強制措施和刑罰不同的是強制方式的差異性，其強制方式不僅僅是剝奪患者自由，還具有保護患者生命健康權的功能，符合社會需求價值和人權保障思想，只有在不能或沒有適用刑事司法強制醫療模式下，而患者的情形符合民事強制醫療時，才能適用民事強制醫療模式。因而在處理該類問題時，我們不僅要必須依據法律應當是什么樣的觀念，而且還必須訴諸法律的目標、社會政策和法律的目的，它們本身就應該視作法律的一部分[7]。

3.個人權益和公共權益保護的統一

對于嚴重肇禍的精神病人，在既符合《精神衛生法》的強制醫療制度，也符合刑事強制醫療模式的情形下，對于強制醫療模式的選擇應采用利益衡量方法，確定各利益之間的位階[8]，以社會公共利益為利益衡量的支點和根基[9]，在社會公共利益和個人權利保障的博弈中，應采取“公益優先原則”，即國家運用公權力對導致損害公益的結果進行矯正，使公共利益與個人權利協調發展[10]。公益優先保護的原則在《精神衛生法》和《刑事訴訟法》許多條款的設計中均有體現，在《精神衛生法》的制度安排中，傷害他人行為比傷害自身行為的強制性要嚴格，對于傷害自身行為，監護人可以通過自己意愿決定是否適用強制醫療，如監護人不同意，醫療機構不得強制醫療，這種情形下的強制具有相對性；而對于傷害他人安全及危險的精神病人，監護人的意愿不得排除強制醫療制度的適用，必要的時候，公安機關可以協助強制。在《刑事訴訟法》及相關司法解釋中，強制醫療模式的啟動、運作和解除都是把社會危險性作為進入或退出的重要標準，即把公共利益和安全作為強制醫療制度的基點。在公共利益和個人權利的處置上，無論是《精神衛生法》還是《刑事訴訟法》都遵從公共利益優先保護的原則。不僅在具體類型的選擇中如此，在具體的法律規范模糊或有欠缺的情形下，仍應該以此作為司法裁判的理念。強制醫療的解除程序，在刑事司法模式中，作為裁判機關的人民法院很難把握“人身危險”這個標準，無論是學理將其定性為“犯罪可能性”[11]還是將其定性為“未然之罪”[12]，在司法實踐中還是一個不具有操作性的概念。

強制醫療期的合理確定也涉及公共利益和精神病患者個人權利間的衡平問題。由于精神病人疾病發作受到多種因素的影響，很能準確界定是否其危險發生的可能性，其風險評估受鑒定人主觀影響較大。因而，應以公共利益的保護為基點，根據病情的輕重確定不低于一定期限的強制醫療期，如意大利的法律規定，對于免于刑事處罰的精神患者，其強制治療期不少于2年，對于未完全喪失意思能力而減輕處罰的精神病患者，強制醫療期不少于6個月[13]。日本對于實施重大他害的行為，依據《醫療觀察法》入院期間原則上為3年，例外是5年[14]。我國刑事訴訟法司法實踐中應借鑒國外的經驗和立法理念，對刑事強制醫療確定一定期限，司法實踐中要以公共利益和安全保護為核心，遵循風險比例原則和可替代性原則。對于《精神衛生法》中民事強制醫療的解除，可以由醫生根據病情自主治療和決策。

三、立法應對：二元功能的銜接與統一

強制醫療二元化模式的模糊定位帶來了司法適用的困境①強制醫療行為的性質究竟如何？學術界眾說紛紜，有學者認為強制醫療應作為刑罰的一種，都是為了社會安全，同時也給公民權益帶來不利影響；有人學者認為其應是刑事措施，但與其它的措施相比具有特殊性，也有學者認為其是我國刑法明文規定的保安處分；也的學者認為精神病人犯罪不構成刑事責任，因而強制醫療屬于行政措施；還有的學者從強制醫療的功能角度分析了性質，認為其是父權、警察權、人權視角下的保護措施。這種對強制醫療的性質爭論主要定位于刑事領域，而忽視了《精神衛生法》視野下的強制醫療模式，而對各種不同強制醫療模式行為的認識有助于了解法律制度的設計，有助于精神病人利益保護。，同時分立的模式可能帶來權力或權利的失衡，在未來的立法或相關法律的完善中，應當將我國刑事強制醫療模式與民事強制醫療模式合二為一，實行統一的強制醫療標準[15]。在立法實踐中，需處理好以下幾個方面的問題。

1.刑事強制醫療程序與普通刑事訴訟程序之間的銜接

實施刑事強制醫療程序需要具備一定的實體條件，這些條件和標準是需要司法機關調查取證并有相關證據支持，如果不經刑事普通程序的立法、偵查階段，如何認定其行為是暴力行為？如何認定其行為具有危害公共安全或嚴重侵害公民生命安全且有繼續危害社會可能的？只有已經進入普通程序，公安機關立案偵查后或檢察院審查起訴階段，又或者在人民法院審判階段，發現犯罪犯罪嫌疑是具有無刑事責任能力的精神病人，此時才會啟動刑事強制醫療的特別程序，那么在公安、檢察機關提出申請到到法院做出決定這段時間，普通程序是否應該中止，這時作為有犯罪嫌疑的人該如何處理？刑事訴訟法應對此做出應對，并將兩種程序進行有效的銜接，保障精神病患者的權益。

2.刑事強制醫療程序與民事強制醫療程序的銜接

“強制醫療”制度的設計反映了在特定條件下精神病人權益保護和社會權益保護間的衡平，“醫療”二字反映了該制度具有保護精神病患者生命健康權的功能，但“強制”二字強調了特定條件下患者的自由權和他人權益博弈中的取舍，故無論何種“強制醫療”模式均具有患者權益和社會權益保護的雙重功能，只是側重點有所不同。在刑事司法模式中，強制醫療應是以社會防衛功能為主，同時具有保護患者生命健康權的作用；在《精神衛生法》的民事強制醫療模式中，應是以患者權益保護為中心，同時兼有社會防衛功能。在具體法律制度設計時，應以此為核心，適用范圍和方式做到充分銜接。在適用范圍上根據病情的嚴重性和社會危險性重新界定和劃分。目前《精神衛生法》使用的是“危害他人安全或危險”，而《刑事訴訟法》使用的是“危害公共安全或者嚴重危害公民人身安全”；“他人安全”與“公共安全”顯然不是一個概念，“公共安全”是指不特定人的生命、健康和重大公私財產安全[16]。其不僅包括財產安全、也包括人身安全[17]。在啟動的主體上，對《精神衛生法》的強制醫療程序的性質需要重新定位。治病救人的義務是醫療機構的基本義務，一般情形下醫療機構與患者之間是平等民事法律關系，但在緊急情形下，醫療機構能否成為強制治療的主體，如將其啟動主體確定為公安機關，即由公安機關決定和執行，醫療機構協助執行，可能更具有可操作性。在具體的強制程序啟動、解除等程序上應基于公共利益安全的考慮，適用刑事訴訟法中的刑事強制醫療模式，在強制醫療模式正式啟動前和啟動后，應基于患者生命健康權的考慮，適用民事強制醫療模式。

3.強制醫療制度與監護人醫療責任的銜接

《刑事訴訟法》司法解釋531條第二款規定，對于人民法院經審查，已經造成危害后果不需要強制治療的精神病人，“應當同時責令其家屬或者監護人嚴加看管和醫療”；《精神衛生法》第28條第二款規定：“在疑似精神障礙患者發生傷害自身、危害他人安全或危險行為時，其近親屬作為監護人應當將其送往醫療機構進行精神障礙診斷。”兩法都規定了監護的強制醫療責任，但兩種責任在適用時應予區分，并在未來的立法中應予體系化。前者是刑事司法程序，是人民法院通過法定程序賦予監護的責任，是一種強制性規范，如果監護人不履行醫療責任，則可能帶來刑事強制醫療后果；而精神衛生法中監護人的醫療責任是一種民事責任，即監護人所承擔的是保護精神病人人身和財產安全的責任，這也是我國民法中監護人的基本義務。監護人的強制醫療責任體現在不適用刑事強制醫療或強制醫療前或強制醫療后的一種補充制度。應對刑事強制醫療、行政強制醫療以及監護人強制醫療的情形做出明確的區分，并注意三種措施運用的銜接，注意刑罰、管制、治療功能的一體化或做相應的區分。

4.程序自身的一致性

在對各類精神病人實施區別性管制的基礎上，應堅持程序正義，確保程序的一致性和完整性。如在刑事強制醫療的進入和退出程序上，《刑事訴訟法》采取了不同標準，在進入程序上，采取了“社會危險性”標準，而在退出程序上采取的“自身危險性”作為解除強制醫療的標準。“人身危險性”與“社會危險性”是否是同一意義，學者中爭議很大，有的學者認為雖然人身危險性與社會危險性之間具有一定的聯系，但兩者不能相提并論，人身危險性是行為人的人身特征，社會危險性是犯罪行為的事實特征，基于這樣的爭議，應該將解除標準的還原為“社會危險性”，意大利刑法典中明確使用的是“社會危險性”而不是“人身危險性”[12]。