保證人權利救濟研究

汪辰光

（上海對外經貿大學 法學院，201600）

保證，是以人的信譽為基礎，保證債權實現的擔保方式，然而，保證人付諸信用，卻往往遭受侵害。實踐中經常出現保證人的存在即是為債務人埋單情形，其自身權利難以得到有效的保障。尤其在債務人出現惡意逃債、資產嚴重惡化、喪失信譽等情況下，保證人如何尋求救濟成為一大難題。隨著經濟的不斷發展，保證需求不斷增多，如果在保證關系中只見義務，不見權利與救濟，勢必人人皆畏于為他人提供保證。保證人的權利保護，涉及對債權人與保證人的利益保護與衡量，如何在保證擔保過程中實現各方當事人利益的平衡，既要保障債權人的權利，又要兼顧保證人的利益以及交易安全和效率，值得探討。

一、保證人現有救濟方式的不足

現有法律框架下，保證人的權利救濟方式一般可列為要求債務人提供反擔保、主張預先求償、請求保證責任的免除、承擔保證責任后的追償，以及在一般保證中保證人的先訴抗辯。這些方式在保護保證人權利發面都發揮了一定的作用，亦存在不足。

（一）反擔保的事先性

反擔保又稱求償擔保，指在第三人(擔保人)為債務人向債權人提供擔保時，由債務人或者擔保人以外的其他第三人向擔保人提供的擔保[1]，其從屬于本擔保。根據《物權法》第171條第2款規定：“第三人為債務人向債權人提供擔保的，可以要求債務人提供反擔保。反擔保適用本法和其他法律的規定。”《擔保法》第4條規定：“第三人為債務人向債權人提供擔保時，可以要求債務人提供反擔保。反擔保適用本法擔保的規定。”《境內機構對外擔保管理辦法》第13條第5項規定：“擔保人有權要求被擔保人落實反擔保措施或者提供相應的抵押物。”

筆者認為，多數情況下反擔保手段能較好地保障保證人的求償權。但需要注意，反擔保與普通擔保對意思表示的要求一致，即雙方當事人均屬“自愿”，換言之，反擔保的要求缺乏強制性，如債務人不同意提供反擔保，保證人無權強制其履行，也無權向法院起訴要求債務人履行。其導致的問題是反擔保權成為一種事前性權利，即在保證人與債務人協商，保證人提供保證時，如要求債務人提供反擔保，債務人即使不情愿，為實現其保證，亦會提供相關擔保，在保證關系已經確立后，保證人很難再實現要求債務人提供反擔保的意向。筆者認為，應該在特定情形下，如債務人資產嚴重惡化等，賦予保證人以訴訟的方式要求債務人提供反擔保，強制要求債務人提供反擔保，以維護保證人正當權益。

（二）預先求償的苛刻性

預先求償是指保證人在承擔保證責任之前，由于法定事由的出現，可預先向債務人行使求償權[2]。《擔保法》第32條規定：“人民法院受理債務人破產案件后，債權人未申報債權的，保證人可以參加破產財產分配，預先行使追償權。”《企業破產法》第51條第2款規定：“債務人的保證人或者其他連帶債務人尚未代替債務人清償債務的，以其對債務人的將來求償權申報債權。但是，債權人已經向管理人申報全部債權的除外。”

不難發現，我國的預先求償適用范圍較為狹隘，要求苛刻——僅在債務人是企業且破產時（我國暫未規定自然人破產）才可行使該權利，而在自然人擔保中無該權利的適用。預先求償制度的立法旨在分擔、減輕保證人風險。在主合同到期、債務人資產狀況惡化等情況下，保證人承擔保證責任的風險已經增大，應予以平衡，這正符合預先求償制度的內涵，應當適當拓展預先求償權的適用范圍。

（三）保證責任免除的狹隘性

保證責任的免除可分為協商免除與法定免除，前者是指經過債權人同意免除保證人責任，后者體現在《擔保法》第23條：“規定未經保證人同意，債務人轉讓債務的，保證人免除保證責任”；第28條：“債權人在同一債務中放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任”；第30條：“主合同當事人采用惡意串通、欺詐或脅迫等手段使得保證人提供擔保的，免除保證人責任”；《擔保法解釋》第39條：“主合同當事人協議以新貸償還舊貸，保證人對此不知的情的，免除保證責任。”

從有關規定可以看出，保證責任免除的適用仍較為有限，相比一些域外國家，如《德國民法典》775條規定：“（1）主債務人的財產狀態嚴重惡化，（2）主債務人住所、工商營業所、居留地的變更，對主債務人的權利追訴甚為困難，以上情形下，保證人可以請求免除保證責任。”《瑞士民法典》506條規定：“（1）主債務人于債務到期日沒有履行對保證人的承諾，（2）主債務人移居到另外地方以至于保證人對其提請適用法律措施非常困難，（3）由于主債務人的經濟狀況惡化，擔保的價值減少，或者由于主債務人的過錯保證人的風險變得遠遠超過其保證時的風險的，以上情形下，保證人可以請求免除保證責任。”這些國家和地區對保證責任免除的情形更廣泛，對保證人的權利保障更具操作性、有效性。

（四）求償權的單薄性

求償權，又稱追償權，是指保證人在承擔保證責任后，有向債務人追償的權利，其是一種事后的權利保障。《擔保法》第31條規定“保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償。”從現實而言，求償權是一種應然權利，而非法定權利。

從條文規定可知，求償權的行使是以保證人承擔了保證責任為前提，是一種事后權利，在債務人惡意逃債的情形下，債務人移居外地甚至國外，保證人可能都無法聯系到債務人，求償問題更無從落實，或者說此時債務人已將財產移轉或贈與完畢，身無分文，求償目的也難以實現。此外，我國《擔保法》僅規定了求償權，但是對其構成要件、效力范圍等問題付之闕如。

綜上，在擔保關系中，我國權利保障的天平更傾向于債權人利益，現有保障措施存在不足，保證人的權利難以得到全面保障，亟需權利救濟。

二、保證人權利救濟的新路徑

（一）建立保證人的代位權

保證人的代位權是指保證人履行保證責任之后，承受債權人對于主債務人的債權，而對主債務人行使原債權人權力的權利[3]，保證人在向債務人行使追償權的同時，也可向其他保證人、物保人主張分擔責任。筆者認為，保證人的代位權對保障保證人的事后追償具有一定意義，同時也不會損害其他擔保人、保證人的合法利益，是現階段較為可行的權利保障方式。

1.建立保證人代位權的必要性

建立保證人代位權，是保證人實現求償的應然要求。從這一意義上來說，保證人代位權是在外延上對求償權的擴寬。根據求償權的內涵理解，保證人承擔保證責任后，可向債務人追償。需要注意的是，既然債權人要求保證人承擔保證責任，其前提通常是債務人無履行債務之能力，保證人承擔責任后，難以肯定債務人在短期內可以恢復償債能力，其求償權往往有不能實現之虞。在享有保證人代位權的情形下，如此時原債權附有其他物的擔保，保證人可以通過行使該擔保物權以獲追償，這在一定范圍內豐富了保證人的救濟手段，保障了求償權的實現。

建立保證人代位權，是立法與實踐的必然趨勢。我國對保證人的代位權無明確規定，《擔保法》第12條與第31條規定了保證人承保證責任后，有權向債務人、承擔連帶責任的其他保證人追償，并未使用“代位權”的表述，對此學界有不同觀點。立法雖無明確規定，但在司法實踐中亦有法院在判決中承認保證人的代位權——見（2000）滬一中民初字第69號“上海海興房產有限公司訴紹興有限公司擔保合同糾紛案”。域外方面，《德國民法典》第774條、《法國民法典第》2029條、臺灣地區“民法典”第749條都作出針對保證人代位權的規定。因此，無論從求償權等理論研究角度出發，或是考量國內外立法與實踐，都應明確保證人代位權的法律地位。

2.保證人代位權的構成要件

筆者認為保證人代位權構成要件主要是如下兩點：（1）保證人已承擔保證責任；（2）保證人對債務人享有求償權[4]。第一要件學界并無太多爭議，保證人代位權是一種事后救濟權利，需要保證人以承擔保證責任為前提。第二要件存有肯定說與否定說之爭，筆者認為，正如前文所述，代位權在某一層面上可以理解為是對求償權外延的擴寬，其目的是實現保證人的求償。無求償權則無代位權存在之必要，比如債務人與保證人約定保證人在承擔保證責任后不可向債務人追償，抑或保證人在承擔保證責任之時明確表示其“贈予意思”，此時保證人不享有求償權，或者說其屬于一種“免責保證”，當然無代位權存在之必要，因此求償權是代位權的前提。

此外，保證人代位權的成立應當是基于法律的直接規定，因此無須通知債務人或是經過債權人同意而直接發生債權轉讓效力，再根據債的從屬性，保證人對原債權上的擔保物權無須進行變更登記或移轉占有即可享有。

3.保證人代位權的行使范圍

保證人承擔保證責任后，其代位取得債權人哪些權利值得關注。考察域外立法實踐，大陸法系與英美法系有關規定有所差異，大陸法系多體現于實體權利的代位，英美法系除實體性權利外更包括程序性權利。筆者認為，依據《合同法》73條規定的債權人代位權的權利范疇與《擔保法》31條規定的保證人求償權的權利范疇，應當將保證人所享有的權利限定在實體范圍之內，即債權人對債務人的債權、主債權上存在的其他擔保物權與保證，以及債務人怠于行使到期債權時，對債務人的債權行使代位權。

（二）保證人的不安救濟保障

不安救濟保障是指債務人故意或過失造成資產狀況嚴重惡化等情況下保證人可積極尋求救濟的保障措施，即保證法律關系生效后，保證人在有充分證據證明債務人(被保證人)具有惡意逃避債務、資產狀況持續惡化、嚴重喪失商業信譽或喪失償債能力等情形，并將導致保證人履行保證責任后無法獲得有效追償之前提下，對債務人采取的各種補救途徑[5]。我國現行法律中，尚未對“不安救濟”做出規定，學界對此的論述也較少。

1.建立不安救濟保障的必要性

不安救濟保障是填補保證制度在事先救濟層面缺失的重要措施。筆者認為，保證關系中保證人總是權利的弱者，處于權利保障的邊緣，實踐中也經常發生保證人充當冤大頭的情況。而不安救濟保障是一種事先救濟的權利，在適用范圍上也遠大于預先求償權，該制度旨在防止保證人做埋單者，一方面適應了“保證”的現實需要，對債務人的各種惡意行為進行防范與規制，另一方面也是對擔保關系中各方主體的利益平衡，對權利的弱者適度增強保障，正是公平公正的體現，應當予以支持。

不安救濟保障符合國際社會對保證人權利保障的趨勢。考察域外立法筆者發現，雖然域外并沒有法律明確規定“不安救濟保障”，但是許多零碎的規則體現了不安救濟的含義。《德國民法典》第775條第1款規定：“保證人受主債務人委托而提供保證的，或者因提供保證，根據無因管理的規定，對主債務人享有委托人的權利的，在有下列情形之一時，保證人可以向主債務人要求免除保證責任：（1）主債務人的財產狀況明顯惡化的；（2）在承擔保證后，因主債務人的住所、營業場所或者居所發生變動致對主債務人的權利追訴發生重大困難的；（3）主債務人遲延履行債務的；（4）債權人取得要求保證人履行義務的可執行判決的。”相似的規定還有《瑞士民法典》506條，我國臺灣地區“民法典”750條，在上文中也有提及，這些國家及地區皆是以請求解除保證義務的形式體現不安救濟。英國作為判例法國家，在其相關判例中也體現了不安救濟，在普通法上，同我國類似，保證人在實際承擔保證責任之前，無權要求債務人對其進行補償，然在衡平法上，保證人在承擔保證責任之前，有權基于債務人帶來的不安因素而向法院起訴要求債務人進行債務清償或預留一定財產用于將來補償保證人（物的保全）[6]。

2.不安救濟保障的構成要件——兼不安因素的類型化分析

筆者認為不安救濟保障構成要件主要是如下兩點：（1）保證人未承擔保證責任；（2）存在不安因素。不安抗辯保障是一種事先救濟，其成立與適用應體現“不安性（或說危險性）”與“事先性”，而此當然產生于保證人承擔保證責任之前，這也是不安救濟保障的內涵使然。

關于不安因素，此是一種概括性詞匯而非實定性的用詞，這就需要對其具體內容進行界定，明確不安救濟保障的適用范圍。筆者認為，可以參照國外相關立法以及《合同法》第68條關于債權人不安抗辯權的規定，對不安因素進行類型化，包括：（1）明示不履行債務。即債務人明確表示其將不履行債務；（2）惡意逃避債務行為。即債務人在沒有明確說明原由的情況下，實施轉移財產、變通訊方式移居國外等行為，且事后也未通知利害關系人；（3）經營狀況嚴重惡化。即債務人為企業或經商時，由于金融危機、自然災害或經營戰略失誤導致的持續性負收益，資產狀態持續性惡化；（4）喪失商業信譽。即商業信譽的實質性喪失，對其發展產生重大負面影響；（5）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他非正常性情形。以上是針對不安因素的大致界定，具體還要根據案件實際情況定奪。

3.不安救濟保障的手段

不安救濟保障旨在債務人出現不安因素之時，保證人可以采取的措施進行自我權利的保護。筆者認為，該種手段應當盡可能維持已經形成的法律關系，采用較為緩和的方式，可有以下兩種方式。

一是賦予保證人申請財產保全的權利。保證人可以在債務人出現不安因素之時，請求法院對債務人的部分財產進行查封、扣押或凍結，以限制債務人對其進行處分。這一措施具有提供反擔保的屬性，但是在其基礎上賦予了強制性，使保證人的少了后顧之憂。此外，這種方式既維護了現有的法律關系，也不會對債權人債務人的權利造成實質性損失。

二是賦予保證人催告權。我國現行法律中催告權是指第三人告知被代理人或者限制民事行為能力人的法定代理人在一定期限內就是否行使追認權予以明確答復的權利（見《合同法》第48條）。照此規定，在債務人出現不安因素之時，保證人可以催告債權人及時行使債權，債權人無正當理由怠于行使相關權利的，保證人可以向法院申請免除保證責任。此方式同德國、瑞士以及我國臺灣地區關于保證責任的免除規定相類似，但區別在于向法院申請免除保證責任之前增加了一項前置措施，即催告債權人及時主張權利，而這前置條件正是為維持現有的法律關系，對各主體的利益進行平衡，體現緩和性的考量。

三、結 語

在市場經濟條件下，借貸與擔保相生相伴，漸成常態。我國對借貸、擔保等行為的態度側重于保護債權人利益，對保證人權利保護缺乏必要的關注，債務人惡意逃債，經營狀況惡化等情況屢屢發生，保證人地位較為尷尬。建立保證人代位權與不安救濟保障制度，在不損害債權人利益的前提下，此舉既能夠滿足民事交往與商事實踐中對于交易安全、效率的追求以促進經濟的發展，又能凸顯對于保證關系中弱者的關懷，踐行實質正義，正是法意所在，現實所需。