特殊偵查手段的立法和執(zhí)行情況
——基于UNCAC履約審議報告的比較研究

(湖南大學(xué) 湖南 長沙 410000)

英國研究反腐敗問題的專家斯蒂芬莫爾曾經(jīng)說：“我對腐敗調(diào)查的直接參與告訴我，幾乎沒有一種罪行比檢舉腐敗更難的了”。[1]在長期的反腐敗過程中，隨著腐敗形勢越來越復(fù)雜，對偵破腐敗行為的方法和手段提出了更高更嚴格的要求，迫切需要更新反腐敗工作的技術(shù)手段，特殊偵查手段由此應(yīng)運而生。《公約》第50條的規(guī)定和審議機制，有助于締約國制定關(guān)于特殊偵查手段的立法和打擊腐敗行為，但其立法的有效性、實際上的可操作性仍面臨挑戰(zhàn)。

一、《公約》第50條在各締約國的立法執(zhí)行總況

《聯(lián)合國反腐敗公約》是各締約國或地區(qū)進行反腐敗立法的行動指南。通過對第4章“國際合作”框架下第50條特殊偵查手段實施情況的分析，可以將其總況分為兩大類:將該條款立法化和未將該條款立法化。

首先，把未將特殊偵查手段立法化的歸為一類，從統(tǒng)計結(jié)果來看，在155個締約國當中，有21.3%的國家尚未有特殊偵查手段的立法。如表1所示，無立法可以分為兩種實施情況。

表1 各履約國對《公約》第50條未立法的情況

資料來源：根據(jù)155個締約國履約審議報告的統(tǒng)計分析

一種是無立法也不可使用特殊偵查手段，屬于這種情況的有越南、孟加拉國、緬甸等20個國家。例如：越南的審議報告顯示“目前還沒有關(guān)于對使用特別偵查手段或法院受理從這類手段所獲證據(jù)加以規(guī)范的任何規(guī)定。”另一種是雖然國內(nèi)沒有相關(guān)立法但在實踐中可以使用特殊偵查手段，例如：西班牙的審議報告顯示“在國際合作方面，在互惠原則基礎(chǔ)上使用一些特別調(diào)查技術(shù)。在國內(nèi)，西班牙沒有對腐敗案件應(yīng)用特別調(diào)查技術(shù)的具體法律依據(jù)。在國際上，若未訂有協(xié)定，可適用互惠原則，只要請求采取的行動不違反西班牙法律?！比欢鴮儆诘诙N情況又有點特殊的古巴審議報告顯示“古巴現(xiàn)行立法中沒有關(guān)于使用特殊偵查手段的具體規(guī)定。然而，在與他國合作中可以使用此類手段，條件是所得結(jié)果不在古巴用作證據(jù)?！蓖ㄟ^特殊偵查手段所得的結(jié)果不能在古巴用作證據(jù)，這就表明古巴在特殊偵查手段的使用上還是有很大的局限性。

其次，把將特殊偵查手段立法化的歸為一類，從統(tǒng)計結(jié)果來看，在123個有立法的締約國當中，雖然大多數(shù)的國家或地區(qū)遵循《公約》第50條制定了關(guān)于特殊偵查手段的立法，但真正按《公約》規(guī)定的、有效的立法卻僅占約五成。如表2所示，有立法可以分為以下七種實施情況。

表2 各履約國對《公約》第50條立法執(zhí)行情況

資料來源：根據(jù)124締約國履約審議報告的統(tǒng)計分析

(1)關(guān)于特殊偵查手段有效的立法。有約占五成的國家和地區(qū)有法律依據(jù)并可以在法庭上作為證據(jù)。例如：澳大利亞在打擊腐敗行為方面擁有范圍全面的多種偵查工具。并且擁有高質(zhì)量的引渡與司法協(xié)助事項追蹤數(shù)據(jù)庫。澳大利亞聯(lián)邦警察也在國內(nèi)外實施了令人矚目的合作措施，在查明和偵查腐敗行為方面具有豐富的經(jīng)驗和專長，將能向外國執(zhí)法對應(yīng)方提供進一步的幫助。這些較為成功的經(jīng)驗和良好做法值得被借鑒。

(2)有立法但尚未用于國際合作上。例如：阿富汗可在腐敗案中使用特殊調(diào)查手段(《刑事訴訟法》第7章，《反洗錢和犯罪所得法》第47和48條)。然而，沒有報告在跨國調(diào)查中使用這些手段的經(jīng)驗。[2]

(3)國內(nèi)立法未完全涵蓋特殊偵查手段。例如：安提瓜和巴布達在2009年《證據(jù)法(特殊條款)》中只規(guī)定了電子形式監(jiān)視的使用(第60節(jié))，在擴展特殊偵查手段的類型方面還存在挑戰(zhàn)。其次，巴哈馬報告顯示：主要在販毒案件中使用特殊偵查手段?！陡`聽設(shè)備法》(1972年)規(guī)定了電子監(jiān)視授權(quán)，在必要時也可以采用控制下交付和秘密偵查，準予將通過特殊偵查手段獲得的信息用作法庭訴訟的證據(jù)。這就表明雖然部分國家有關(guān)于特殊偵查手段的立法，但立法范圍還是有很大的局限性。

(4)雖有立法但尚未使用。例如：貝寧在第2011-20號法確立的犯罪方面，允許使用竊聽、電子監(jiān)視、控制下交付和特工行動等手段，但實際上尚不可行。科特迪瓦指出，《刑事訴訟法》第79條就特殊偵查手段作了規(guī)定，法官可下令采取“任何其認為有助于查明真相的調(diào)查措施”。然而，其尚未就如何應(yīng)用這些措施建立法律和監(jiān)管框架。因此，科特迪瓦至今未能使用此類特殊偵查手段。

(5)尚未簽訂國際協(xié)定。例如：新加坡尚未在國際一級訂立任何的偵察手段協(xié)議或安排；尼加拉瓜可對《第735號法案》述及的犯罪使用控制下交付和便衣行動，對洗錢案件可使用搭線竊聽但沒有訂立關(guān)于使用這些手段的雙邊或多邊協(xié)議或安排；但此種使用可以《公約》為法律依據(jù)。

(6)有立法但不用于腐敗。幾內(nèi)亞《新刑事訴訟法》規(guī)定的特殊偵查手段不能用于腐敗案件，只能用于洗錢案件。墨西哥在腐敗犯罪方面不允許使用特殊偵察手段，某些秘密活動在行政調(diào)查中得到使用，如果犯罪人被當場抓獲，可在刑事訴訟框架內(nèi)受理調(diào)查結(jié)果。

(7)有立法但不可直接作為證據(jù)。波斯尼亞和黑塞哥維那《刑事事項司法協(xié)助法》的2013年修正案授權(quán)采用特工調(diào)查和控制下交付等特殊偵查手段。在國際一級，《東南歐警察合作公約》和警察合作問題雙邊協(xié)定允許采用此類手段。然而，借助此類手段獲得的證據(jù)并不是一直自動被法院加以考慮，因為此類證據(jù)必須“配有”其他證據(jù)。

基于上述統(tǒng)計分析，可以明顯的發(fā)現(xiàn)，雖然對于特殊偵查手段大多數(shù)締約國家和地區(qū)有法律依據(jù)，但是沒有法律依據(jù)和無有效、全面的立法的國家和地區(qū)占46%。這表明對于《公約》第50條的4個條款的實施執(zhí)行情況，許多締約國還有較大的進步空間。

二、存在的挑戰(zhàn)及原因

不論立法是否全面、有效，絕大多數(shù)締約國和地區(qū)還是有關(guān)于特殊偵查手段的法律依據(jù)。但在立法全面、執(zhí)行有效、國際合作上存在的問題和挑戰(zhàn)也不容忽視，只有這些問題解決了，才能更好的促進國際反腐敗，營造有序的國際環(huán)境。

(一)法律制定中存在的問題

縱觀155個締約國的立法執(zhí)行總況，在立法上存在的一些不足可歸納為兩個方面。第一，未將特殊偵查手段立法化。從上述表格的統(tǒng)計結(jié)果來看，有近21%的國家沒有制定關(guān)于特殊偵查手段的法律。面對復(fù)雜化、隱蔽化的腐敗行為，不可使用特殊偵查手段不僅會加大本國腐敗案件發(fā)現(xiàn)、查處的難度，也會增加全球腐敗治理的難度。語言障礙、國際環(huán)境、缺乏工作技能以及獨特的政治和法律制度也成為締約國參與反腐敗國際合作的障礙和挑戰(zhàn)。第二，立法范圍窄。主要體現(xiàn)在兩個方面：一方面是縮小特殊偵查手段的適用范圍。例如，巴哈馬雖有立法也可使用特殊偵查手段，但主要用于販毒案件，而《聯(lián)合國反腐敗公約》更側(cè)重的是能夠在腐敗案件中使用特殊偵查手段；哥斯達黎加在特殊偵查手段方面，法律框架(2001年第8204號法令)規(guī)定針對部分但非全部腐敗案件，可以使用特工行動和控制下交付手段；庫克群島《警務(wù)法》和《麻醉劑和毒品濫用法》對竊聽作了規(guī)定，但還未在有關(guān)腐敗罪的實際情況中使用。[3]這都大大縮小了特殊偵查手段的適用范圍。另一方面是特殊偵查手段涵蓋的范圍窄。在對安提瓜和巴布達的審議報告中，《公約》建議其采取必要措施，根據(jù)《公約》擴展特殊偵查手段的類型，以便偵查并起訴腐敗犯罪，而安提瓜和巴布達在2009年《證據(jù)法(特殊條款)》中只規(guī)定了電子形式監(jiān)視的使用。

(二)國際合作上的協(xié)定或安排難以達成

《公約》第50條第2款鼓勵締約國在必要情況下為在國際一級合作時使用這類特殊偵查手段而締結(jié)適當?shù)碾p邊或多邊協(xié)定或者安排。然而，在第一輪審議報告中顯示，這一條款面臨著很大的挑戰(zhàn)(如下圖)。例如：新加坡、冰島、尼泊爾等國家尚未訂立關(guān)于在國際一級使用特殊偵查手段的協(xié)定或安排。與第1款相比，第2款面臨的挑戰(zhàn)更大，雖然大多數(shù)締約國在其本國法律制度基本原則許可的范圍的情況下采取特殊偵查手段，但在國際合作上協(xié)定或安排難以達成。正如越南在執(zhí)行“公約”方面的自我評估所述，越南法律以及越南與其他國家簽訂司法協(xié)助條約的許多規(guī)定都不夠充分和同步。談判，簽署和修改或補充司法協(xié)助條約的過程，以及制定或修訂現(xiàn)有法律以適應(yīng)越南實際情況的過程，同時又要確保與越南加入的其他國際條約的規(guī)定同步，將需要大量的經(jīng)驗、時間、勞動力、預(yù)算來源，以及越南有關(guān)當局之間的同步合作。除此之外，是否適用特殊偵查措施主要根據(jù)嫌疑人逃亡國國家的法律進行。但是，采取特殊偵查措施關(guān)系到一國公民的基本憲法權(quán)利。與此同時，除了腐敗分子的資金流入別國,對別國的經(jīng)濟可能是有益的,減弱了接受國偵查的動力，還有可能在偵查過程中會泄露一些國家機密，侵犯到國家利益。因此，在國際合作上是否使用以及如何使用特殊偵查措施也是國家利益之間的沖突。這也是在國際上難以達成協(xié)定或安排的重要原因之一。

(三)法律執(zhí)行上的不足

自《公約》生效以來，締約國或地區(qū)在有關(guān)特殊偵查手段的相關(guān)法律上有所進展，但立法在執(zhí)行上未得到有效落實，在實施方面的能力有待加強。通過對《公約》締約國的審議，締約國在法律執(zhí)行上存在的不足主要體現(xiàn)在以下幾個方面：首先，缺乏有效執(zhí)行的技術(shù)和機制。例如：馬紹爾群島根據(jù)《公共安全法》和《刑法典》，執(zhí)法機關(guān)獲權(quán)可進行秘密監(jiān)視。雖然有包括審計記錄等電子監(jiān)視手段，但國家官員表示，沒有足夠的培訓(xùn)支持這些手段的有效使用。[4]締約國雖有法律依據(jù)，但實際操作中卻沒有條件可以實施而至今未使用特殊偵查手段。其次，不可為證據(jù)。安哥拉第13/15號法律在其第160-162條中具體規(guī)定了使用“公約”第50條所設(shè)想的特殊偵查手段。然而，安哥拉共產(chǎn)黨不包含任何有關(guān)這些技術(shù)的規(guī)定，(因此從他們那里獲得的證據(jù)在國內(nèi)不可受理。)因此從中得出的證據(jù)不會在法庭上被接受。[5]不僅是安哥拉，還有波斯尼亞和黑塞哥維那、馬達加斯加、馬拉維也不可直接作為證據(jù)。例如：審議報告顯示馬達加斯加電子監(jiān)視需要取得司法命令才能展開，且由此收集的資料在法庭上需要其他證據(jù)手段的支持。這表明特殊偵查手段在具體的執(zhí)行過程中證據(jù)可采性仍是一個問題，這無疑又是一道對特殊偵查手段得來結(jié)果的“枷鎖”。最后，沒有實例可以提供。巴拿馬檢察機關(guān)，在接到法院授權(quán)時，就獲準在偵查腐敗犯罪時使用特殊偵查手段。使用控制下交付偵查個人賄賂公職人員，促成成功起訴的具體實例，舉了一個。至今沒有實例證明在與他國開展國際合作的背景下用過此類手段。

三、對策建議

(一)建立健全特殊偵查措施的立法

法律制度中現(xiàn)行規(guī)范措施和具體規(guī)定不足，是許多締約國在實施《公約》第50條方面遇到的一個挑戰(zhàn)。由于各個國家的政治制度、法律制度和文化背景的不同，要在短時間內(nèi)重新修改或補充國內(nèi)法使之與國際責任或義務(wù)相協(xié)調(diào)，這實屬不易。但這并不意味著那就不將特殊偵查手段立法化，而是應(yīng)穩(wěn)步的向這個方向發(fā)展。首先，締約國應(yīng)當積極履約，在審議后完善、修改相關(guān)法律，將特殊偵查手段立法化。審議組也應(yīng)積極開展培訓(xùn)活動和課程，為締約國提供范例，以提高相關(guān)公職人員的專業(yè)技能。例如：波斯尼亞和黑塞哥維那就在2013年修正案中授權(quán)采用特工調(diào)查和控制下交付等特殊偵查手段，完善其立法方面的不足。然后，為保障《公約》第50條的有效實施，已經(jīng)將特殊偵查手段立法化的國家，更應(yīng)該不斷修改和調(diào)整國內(nèi)立法。第一，擴大特殊偵查手段的范圍，不僅僅局限于販毒或者部分腐敗案件。比如巴哈馬、特立尼達和多巴哥等國家主要將特殊偵查措施用于販毒案件，哥斯達黎加、巴西規(guī)定針對部分但非全部腐敗案件可使用特殊偵查手段。這無疑就表明了締約國使用特殊偵查手段的范圍小?？刂葡陆桓蹲畛醮_實更多地運用于販毒案件中，但隨著腐敗的復(fù)雜化和隱蔽化，對其采取特殊偵查措施十分有必要，再加上控制下交付有很成熟的、健全的經(jīng)驗可尋，因可將其運用到腐敗案件中。第二，擴展特殊偵查手段的類型。安提瓜和巴布達2009年《證據(jù)法(特殊條款)》只規(guī)定了電子形式的監(jiān)視的使用，并未提及其他特殊偵查措施的使用。

(二)提供示范條例以便加強國際合作

《公約》第49條寫到：締約國應(yīng)當考慮締結(jié)雙邊或多邊協(xié)定或者安排，以便有關(guān)主管機關(guān)可以據(jù)以就涉及一國或多國偵查、起訴或者審判程序事由的事宜建立聯(lián)合偵查機構(gòu)。首先，依照職權(quán)范圍第49段，機制秘書處應(yīng)當履行機制有效運作所需一切任務(wù)，包括在機制運作過程中根據(jù)請求向締約國提供技術(shù)性和實質(zhì)性支助。針對國際上難以達成協(xié)定，審議組應(yīng)向締約國制定示范條約，以示范執(zhí)行第50條的協(xié)定/安排。其次,要給予締約國過渡的時間和幫助?！豆s》在越南2009年9月才生效，《公約》的審議機制在2010年就已經(jīng)啟動。再加上國內(nèi)法與國際法、國際法與國際條例的協(xié)調(diào)是一個復(fù)雜的工程，因此，為締約國提供專業(yè)人員、示范條例是十分必要和不可或缺的。最后，國家利益是國際合作的前提，國際合作又能推進國家利益的實現(xiàn)。反腐敗聯(lián)合偵查需要國際合作，那就意味著不僅涉及國際法,更牽涉到國內(nèi)法。締約國應(yīng)主動評估本國法律并將評估結(jié)果顯示在國家報告中，繼而與本國當局協(xié)調(diào)一致在不違背國內(nèi)基本法律的前提下完善、修改相關(guān)法律，使之與《公約》同步。與此同時，在實施特殊偵查手段時也應(yīng)充分尊重締約國的主權(quán)，要尊重合作國的法律和公共秩序，不侵犯他國利益。澳大利亞在這方面有良好的經(jīng)驗和做法，不僅擁有高質(zhì)量的引渡與司法協(xié)助事項追蹤數(shù)據(jù)庫，而且定期審查在最大范圍內(nèi)落實司法協(xié)助的政策和法律機制，包括在偵查、起訴和司法訴訟程序方面接收嫌疑人或被告所作的陳述，其他國家可以借鑒其良好做法。

(三)發(fā)揮履行審議機制的外部推動作用

《聯(lián)合國反腐敗公約》是聯(lián)合國歷史上通過的第一個用于指導(dǎo)國際反腐敗斗爭的法律文件。不僅好些個締約國在沒有法律依據(jù)的情況下，在使用特殊偵查手段方面以《公約》為法律依據(jù)，而且也為各國的反腐敗刑事立法提供了國際化標準?！豆s》的審議機制對各個國家有兩個方面的外部推動作用。

第一，監(jiān)督作用。履約審議機制也是一種監(jiān)督機制，是使《公約》能夠有效執(zhí)行的保障。不僅督促尚未將使用特殊偵查手段立法化的國家積極立法，而且監(jiān)督已有立法國家的執(zhí)行情況。比如：審議報告顯示，巴哈馬準予將通過特殊偵查手段獲得的信息用作法庭訴訟的證據(jù)。而且肯尼亞也表示有必要通過有關(guān)秘密監(jiān)視和其他特殊偵察手段的具體立法。[6]通過對各締約國執(zhí)行情況進行評估、報告，能督促其更好地貫徹落實《公約》相關(guān)條款。第二，協(xié)助作用。《公約》的落實，需要各國的共同努力。以越南為例，由于對“公約”的傳播和研究有限，公務(wù)員和公民對“公約”及其實施的認識普遍不足。這就要求締約國加強對《公約》的深入研究和傳播。履約審議機制也應(yīng)加強:向締約國會議介紹締約國在實施《公約》方面采取的方法并提供便利援助；向締約國會議介紹締約國在實施和使用《公約》方面的成功事例、良好做法及挑戰(zhàn)，推動并加強在實施《公約》方面所獲信息、做法及經(jīng)驗的交流。[7]為像馬紹爾群島、越南反腐敗工作的基礎(chǔ)設(shè)施，技術(shù)條件和國際經(jīng)驗十分有限的締約國提供援助。每一個國家法律的制定都不是其最終目的，在實際中的實施才是法律本身存在的最重要的意義。希望在審議機制的外部推動作用下，各國的立法能夠完善、執(zhí)行能夠有力，腐敗能夠少之又少。