正當防衛的證明責任主體研究

(西南大學法學院 重慶 400716)

一、證明責任主體不明導致正當防衛認定難

正當防衛是我國刑法中最主要的排除社會危害事由(違法阻卻事由)之一，然在司法實踐中法院認定被告人構成正當防衛的案件寥寥無幾。僅以2018年為例，我國共有1013件刑事案件的被告人主張正當防衛的抗辯，但絕大多數被認定為有罪或防衛過當。①

圖1 正當防衛案件處理表

筆者認為，探討為何正當防衛認定難可以從正當防衛的證明責任主體這一角度著手分析。證明責任是指事實真偽不明時，法官因不得拒絕裁判而采用的處理案件方法。而證明責任主體就是指當事實真偽不明時，由哪方當事人承擔相應的不利負擔。明確控方抑或被告方是正當防衛的證明責任主體才能更好地認定正當防衛，從而避免司法人員在某些案件正當防衛事實不清時采取一律否定的司法認定方法，以解決目前的正當防衛證明難困境。

很多案件并無確切證據證明被告人的行為屬于正當防衛，但也無法排除被告人不成立正當防衛。在筆者看來，被告人罪與非罪的關鍵在于正當防衛事實的證明責任主體是誰？即正當防衛證明不能時，其不利負擔由誰承擔。

鑒于目前法律對刑事訴訟過程中正當防衛的證明責任主體尚無明確規定，學界對此爭議也較大，且正當防衛證明不能的不利負擔究竟由誰承擔直接影響了案件的最終結果，因此，本文擬對此問題進行初步探討，以求能為實務中可能會遇到的證明難題提供一些參考意見。

二、控方承擔正當防衛的證明責任：因正當防衛屬于犯罪構成體系

(一)正當防衛屬于犯罪構成體系

犯罪構成是區分罪與非罪、此罪與彼罪界限的具體標準，準確認識正當防衛是屬于犯罪構成之內，還是獨立于犯罪構成之外，可以更清楚地分配證明責任。若屬于犯罪構成之內，正當防衛在實體法上就屬于犯罪構成之內的判斷，也是程序法上公訴事實的重要組成部分，則當然由控方承擔證明責任；若二者相互獨立，則控方是否承擔該證明責任有待考察。

具體而言，犯罪構成乃區分罪與非罪之唯一標準，凡是符合正當防衛成立條件的行為，都并無可能符合犯罪構成四要件之規定；相反，凡是符合犯罪構成四要件之規定的行為，都應當成立犯罪而再無可能符合正當防衛之規定。②在得出這種結論之前，已經進行了該行為不是正當防衛的判斷。

張明楷教授主張“違法與有責是犯罪的兩大支柱，認定犯罪應當從違法到有責。是否存在違法性阻卻事由，屬于具有違法性的判斷。因此，應當在違法構成要件之后,接著討論違法阻卻事由。”一些行為在符合作為違法類型的構成要件的同時，卻保護了另一種法益(違法阻卻事由)，于是需要進行法益衡量。只有在經過法益衡量之后得出行為仍然侵害了法益的結論時,才能認定行為具有違法性，才需要進一步討論被告人應否對該法益侵害事實負責的問題。

按照上述觀點，我們可推斷，正當防衛作為違法阻卻事由之一，毫無疑問應當屬于犯罪構成之內。正如張明楷教授所言，“犯罪行為是違反了刑法的禁止性的行為。但是，刑法對于禁止的行為總是有例外，或者說規則都有例外。只有將原則與例外結合起來，才能得出行為是否違反刑法的結論。”而正當防衛正是這樣的一種例外。由此，當控方需要證明被告人所實施的行為為犯罪行為，必須就被告人是否構成正當防衛進行證明。

(二)控方承擔證明不構成正當防衛的責任：控方證明犯罪構成的應有之意

通過前述分析，我們可以得出一個結論：正當防衛是作為犯罪構成的一部分而存在于犯罪構成體系之中。控方只有證明被告人的行為符合犯罪構成才能認定該行為為犯罪行為，質言之，控方需就被告人不構成正當防衛進行證明。

根據刑事證明的兩大原則“主張之人有證明義務，否定之人則無之”與“事物之性質上，否定之人無須證明”，上述“由控方承擔正當防衛的證明責任，不是要求控方證明被告人的行為存在正當防衛，而是要去控方證明被告人的行為不屬于正當防衛”的觀點好似是違背上述原則，是完全違背訴訟證明規律的。

然而，控方承擔正當防衛的證明責任，不是要求控方證明被告人的行為存在正當防衛，而是要求控方證明被告人的行為不屬于正當防衛。由于刑事證明的上述兩大原則，控方證明不存在正當防衛好似無稽之談。但實質上，控方只要在犯罪構成要件事實上下足功夫，這完全可行。比如，當控方證明被告人的行為確實符合故意殺人罪的主觀要件、客觀要件、客體要件、客觀方面要件，這不恰恰證明了不存在正當防衛的事實了嗎？通常情況下，只有認定被告人的行為符合犯罪本體要件，同時不存在積極抗辯事由，才能認定被告人構成犯罪。四要件均具有入罪和出罪功能，行為符合具體犯罪的犯罪構成，就意味著該行為不可能具備正當防衛、緊急避險等排除犯罪性事由。

如果被告人的行為可能構成正當防衛，則會引起裁判者對其行為是否具備犯罪的主觀要件與客觀方面要件——即是否具備刑法上的故意或過失與社會危害性產生懷疑。這會使得被告人的行為是否與故意殺人罪的構成要件相符處于真偽不明的狀態。由于控方承擔證明被告人的行為符合犯罪構成要件的證明責任，當犯罪行為與犯罪構成要件是否符合處于真偽不明的狀態下，這正是典型的證明不能或不明，雖然證明正當防衛的證據無法達到法定的優勢證據程度，不能據此認定正當防衛成立，但如果該抗辯可以否定犯罪的部分要件事實(如主觀要件中的意圖)，只要辯方提供證據證明該抗辯事由可能存在，而控方沒有排除合理懷疑地證明該事由不存在，那么必須宣告被告人無罪。此時宣告無罪不是因為抗辯事由成立，而是因為控方沒有完成犯罪本體要件的說服責任，根據證明理論當然應當由控方承擔此不利負擔。

由此，在訴訟開始階段，由控方承擔證明被告人不構成正當防衛的責任，當控方就該證明達到“排除合理懷疑”的標準，且被告方無抗辯，則控方證明責任履行完畢；若就該證明無法達到“排除合理懷疑”標準時，因控方證明不能，無需被告方抗辯，控方即承擔相應的不利負擔——法院以證據不足，指控的犯罪不能成立，作出被告人無罪的判決。

三、證明責任轉移下的被告方承擔證明正當防衛的責任

(一)證明責任轉移

由于證明責任的一個核心含義即在證明不能、或者證明不清時需要承擔的不利負擔，而不利負擔的承擔者與證明責任轉移密切相關。因此，筆者認為，在涉及“正當防衛”的案件中，可以依據證明責任轉移理論確定不利負擔是由誰承擔，從而確定正當防衛的證明責任主體。

證明責任的轉移，即指當肯定某項事實的一方所提供的證據具有表面上的證明效力，即可假定該事實成立，這時，相對一方若要推翻該事實就必須提供相反的證據，證明責任在這時發生轉移。在刑事訴訟中，盡管實行無罪推定，證明被告人有罪的證明責任由控方承擔，但并不意味著所有的證明責任都由控方承擔。根據無罪推定原則確立的證明責任分配規則，只是明確了整個案件的證明責任應該由提出犯罪指控的控方承擔。對于案件中具體事實或情節的證明責任，則應當遵循“誰主張誰舉證”的原則進行分配。這就是說，在某些情況下，證明責任也會從控方轉移到辯方身上。而關于被告人行為合法性或正當性的事實主張即被告人的殺人行為屬于正當防衛的主張是司法實踐中常見的能夠導致證明責任轉移的辯護主張之一。

刑事訴訟中由控方承擔的證明責任能否轉由被告人承擔，關鍵在于客觀上是否存在轉移的條件，在某些特定案件中，如果控方依法完全盡到了其應盡的證明責任后，還需被告方舉證予以證明，控方承擔的證明責任就自然地轉移到被告人身上。用一個公式來表述即：

控方主張，控方證實，被告方承認，證責消失；

控方主張，控方證實，被告方欲推翻，證責轉移。

圖2 正當防衛的證明責任示意圖

(二)被告方承擔證明正當防衛的責任：基于證明責任轉移而產生

控方承擔證明正當防衛不存在的證明責任并不代表被告方可以一直都不承擔正當防衛的證明責任。理由在于，當被告方提出一種具體的事實主張時，由于他顯然處于舉證的便利位置，則他應該提出相應的證據支持其主張，此時，證明責任就有控方轉移到辯方。而正當防衛正是這樣的一種具體的事實主張，當被告方提出正當防衛的抗辯時，證明責任隨之從控方轉移。

依照上述理論，當控方指控被告人犯故意殺人罪，并將案件證明到相應的證明標準③時，此時，控方使其控訴主張變得清晰明了，控方即解除了證明責任。此時若被告方沒有提出相應的抗辯，則被告方敗訴并承擔在訴訟中被定罪科刑的現實可能性；若被告方提出如正當防衛的抗辯，被告方進入危險區，倘若其正當防衛的抗辯無法推翻或動搖控方的有罪控告，則此時被告方承擔不利負擔，因被告方提出了一個不為控方所掌握也不可能掌握的新主張時，其必然因證明責任轉移承擔相應的責任，否則便要遭受被定罪的危險；若其正當防衛抗辯動搖了控方的有罪證明，使法官內心確立了合理懷疑，則被告方的舉證即為成功，其證明責任履行完畢。

綜上所述，正當防衛案件中，應先由控方就被告人不構成正當防衛進行證明，隨后若有必要則由被告方證明被告人構成正當防衛。具體而言，第一，在訴訟開始階段，由控方承擔證明行為人不構成正當防衛的責任，當控方就該證明達到“排除合理懷疑”的標準，且被告方無抗辯，則控方證明責任履行完畢；若就該證明無法達到“排除合理懷疑”標準時，因控方證明不能，無需被告方抗辯，控方即承擔相應的不利負擔——法院以證據不足，指控的犯罪不能成立，作出被告人無罪的判決；第二，當控方就該證明達到標準，且被告方主張正當防衛的抗辯時，因證明責任轉移，被告方由此承擔正當防衛的證明責任，若被告方舉證不能或不明則承擔相應的不利負擔。

四、結語

正當防衛證明難是司法實踐中一個常見的問題，現有的證明責任分配制度是導致該問題的一大因素，重新界定正當防衛的證明責任主體，有利于恰當解決正當防衛是否屬實的爭議問題。刑事案件中，控方始終承擔證明被告人有罪的證明責任；當辯方提出正當防衛事由的抗辯，實際是對控方關于排除犯罪事由部分的反駁，控方因此應進一步對排除犯罪事由履行證明責任。緣此，證明不存在正當防衛，其實是證明被告人有罪的當然之義。伴隨控方證明的完成與被告方積極抗辯的主張，證明責任隨之轉移至被告方，因控方就有罪事實已舉證完畢，若被告方對正當防衛的證明不能動搖有罪控訴的證明體系，被告人處于訴訟危險地帶。即若法官對被告人有罪事實未產生合理懷疑，此時被告方應當承擔不利負擔——有罪判決。

【注釋】

①筆者在中國裁判文書網以“正當防衛”為關鍵詞在刑事案件案由中檢索，觀察相關數據后得出以上信息。最后檢索日期為2018年10月20日。

②湯火箭,葉睿.犯罪構成視野下正當防衛之證明責任.天府新論,2016,2.

③此處的證明標準即有罪標準。