《民法典》編纂背景下浮動抵押權效力順位構建研究

楊善長

【摘要】浮動抵押中，“抵押人的經營自由”“買受人不受追及”和“抵押財產的浮動”是“三位一體”的關系。我國現行立法確立的浮動抵押效力規則內容簡單，尤其是缺乏關于浮動抵押效力順位的制度安排，這一立法漏洞使得浮動抵押的整體制度價值大打折扣，應借鑒國外立法并結合浮動抵押的特性，基于浮動抵押的安全與效率的雙重價值訴求，構建我國浮動抵押效力順位規則。

【關鍵詞】浮動抵押? “買受人不受追及”? 順位規則

【中圖分類號】D923? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 【文獻標識碼】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2019.23.021

浮動抵押是英美法系普通采用的一項擔保方式，其在拓展中小企業融資渠道，解決融資難問題方面彰顯出獨具價值的魅力。《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）中確立了浮動抵押，成為該法吸收英美法系制度的一項典型的立法成果。而之后公布的《民法典物權編（草案）》（以下簡稱《草案》）中幾乎原封不動地繼受了《物權法》的浮動抵押規則內容。不論是《物權法》還是《草案》均未對浮動抵押權與其他擔保物權競存[1]時的效力順位規則作出明確規定，由此導致司法機關在處理相關法律糾紛時面臨裁判規則缺失的尷尬境地。

浮動抵押概念的“三位一體”

《物權法》第181條規定了一種較為特殊的動產抵押，學界通常將這一規定理解為《物權法》確立了動產浮動抵押制度。根據該條不難發現，與一般的動產抵押不同的是，動產浮動抵押主要有兩個特征：其一，抵押人被限定在“企業、個體工商戶和農業生產經營者”。其二，作為浮動抵押客體的抵押財產具有“集合性”與“浮動性”。“集合性”表現在，浮動抵押的財產既可以是生產設備、原材料、半成品中的一種，也可以是上述幾類動產的混合。“浮動性”即指抵押財產不僅包括現有的動產，也包括將有的動產。由于浮動抵押人在正常經營活動中可以自由處分浮動抵押財產，因而，存在現有的財產將來不一定仍然有（“流出”）和現無的財產將來擁有（“流人”）的可能。[2]不僅如此，《物權法》第189條第2款還確立了“買受人不受追及”規則，即浮動抵押“不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人”。《物權法》確立這一特殊規則的立法意圖顯而易見，即對買受人交易安全予以特別關照。

“買受人不受追及”其實是法律賦予抵押人經營自由權的必然制度安排。浮動抵押設立的初衷是為了改善債務人的經營狀況或者擴大其經營規模，因此，與一般抵押中抵押人轉讓抵押物嚴格受到限制的不同，浮動抵押并不影響抵押人的經營自由，只要在正常的經營范圍內，抵押人處分抵押物并不受《物權法》第191條所確立的“抵押權人同意權”規則的約束。因此，抵押人享有經營自由，就意味著“買受人不受追及”，否則抵押人的經營自由便無從保障。也正由于抵押人的自由經營和“買受人不受追及”，才導致抵押財產的浮動性。因此，此三者之間相輔相成、相互成就、“三位一體”，共同勾勒出浮動抵押的制度框架。

浮動抵押效力順位的比較法考察

在比較法上，對該問題存在不同的立法例。典型的立法模式主要有兩種：英國模式和美國模式。在英國法中，浮動抵押權與其他擔保物權的受償順位取決于浮動抵押是否“結晶”。具體而言：在浮動抵押“結晶”之前，即浮動抵押的財產最終確定之前，浮動抵押權不僅劣后于針對特定抵押財產上設定的固定抵押權，而且劣后于普通債權;在浮動抵押“結晶”之后，浮動抵押權因抵押物范圍得以明確而轉化為固定抵押，其效力則優先于后設立的其他擔保物權。而《美國統一商法典》第九編采取的是一種功能主義的統一動產擔保立法模式，既沒有區分動產抵押和動產質押，也未區分浮動抵押和固定抵押。在動產擔保的受償順位問題上，遵循的是“先完善者優先于后完善者”“先附著者優先于非完善者”的順位規則，這一規則概括起來其實就是“經過公示的浮動抵押權所擔保的債權優先于其后產生的其它債權受償”。[3]同時，美國法還規定了兩種例外情形，即購買價金擔保權人和正常經營活動中的買受人不受上述規則的約束，也就是說，這兩種權利人的權利即便產生在后，也能對抗公示在先的擔保權人。[4]

美國模式是其獨具特色的功能主義統一動產擔保立法體例的產物，是在沒有區分浮動抵押和固定動產抵押的前提下，對擔保物權的順位關系的“一攬子處理”。而《物權法》及正在審議的《草案》并未采用統一動產擔保立法例，而且明確將浮動抵押規定為一種特殊的動產抵押類型。因此，美國的立法模式與我國當前的擔保物權總體制度框架不相匹配。我國民法應當在擔保物權一般順位規則之外，針對浮動抵押的特殊性對浮動抵押的受償順位作出特殊的制度安排。筆者認為，總體上看，英國法所采取的以抵押財產“結晶”為分水嶺的順位規則殊值借鑒，但從具體制度構造來看，英國的立法略顯粗糙：其一，“結晶”之前，不僅固定抵押權也可以優先于浮動抵押權受償，而且普通債權的受償順位也優先于浮動抵押權，這否定了浮動抵押權作為擔保物權所應具有的物權屬性，在實踐中也極易造成浮動抵押“結晶”時能夠清償被擔保債務的抵押財產所剩無幾、抵押權形同虛設的嚴重后果。其二，不考慮抵押人設立固定抵押權時的主觀心態，“一刀切式”地否定“結晶”之前的浮動抵押權相對于固定擔保物權的優先受償效力，無異于變相承認普通債權優先于浮動抵押權受償。其三，不考慮公示與否，籠統地規定“結晶”之后的浮動抵押權優先于在其后設立的固定抵押權，違背物權公示的基本法理，造成抵押權優先受償順位規則中公示效力的混亂。[5]

我國浮動抵押效力順位規則的立法構建

浮動抵押權的受償順位規則的制度構造應建立在如下因素的基礎之上：第一，浮動抵押的抵押財產是否已經“結晶”。第二，擔保物權是否公示以及公示先后。第三，固定抵押權的設立者是否存在欺詐逃債的主觀惡意。具體分析如下：

固定擔保物權先于浮動抵押權設立。如果設立在先的固定擔保物權為質權，因質權的設定采用交付生效主義，質權因其公示在先而具有優先于浮動抵押權的效力。倘若先設定的固定擔保物權為抵押權，則應根據該抵押權公示與否進一步探討。第一種情形：如果在浮動抵押“結晶”之前固定抵押權辦理登記，固定抵押權所擔保的債權應優先于浮動抵押權擔保的債權受償。第二種情形：固定抵押權未辦理登記，但在浮動抵押“結晶”之前，固定抵押權的實現條件成就，此時不論浮動抵押權是否登記，固定抵押權仍可就抵押物的變現價值優先于浮動抵押權受償。第三種情形：固定抵押權未辦理登記，而且在浮動抵押“結晶”時尚未具備實現抵押權的法定或約定條件，兩者的順位關系應依據《物權法》第199條進行認定：已登記的浮動抵押權優先于固定抵押權;未登記的浮動抵押權與固定抵押權按債權比例受清償。

固定擔保物權在浮動抵押權設立之后、“結晶”之前設立。有一種觀點認為，《物權法》第189條第2款所規定的“買受人不受追及”規則只能適用于抵押人對抵押財產實施買賣的處分行為，應當將設立抵押、質押等行為排除在外，也即是說，盡管在浮動抵押“結晶”之前，抵押人有權就某一特定財產設定其他擔保，但其他擔保權人并不能當然優先于浮動抵押權人，此時，浮動抵押權與其他擔保物權之間的效力順位關系完全依據《物權法》第199條規定。[6]筆者認為，該觀點失之偏頗。一方面，必須承認，《物權法》第189條第2款只能適用于浮動抵押“結晶”之前抵押財產的買受人;另一方面，在浮動抵押“結晶”之前，畢竟抵押物處于浮動狀態，抵押人為了滿足融資需求或者在正常的經營活動中將部分抵押物再次設定固定擔保物權的行為應當得到允許。不僅如此，在法律適用上，固定擔保物權與浮動抵押權之間的順位關系可突破《物權法》第199條所確立的規則。具體而言：如果在浮動抵押設立之后、“結晶”之前設立的固定擔保物權已經公示（包括質權和已登記抵押權），固定擔保物權優先于浮動抵押權，而不論后者是否登記，也不論后者登記與前者公示的時間先后。如果固定擔保物權是未登記的抵押權，只要抵押權人在浮動抵押“結晶”之前實現抵押權，不論浮動抵押權是否登記，固定抵押權仍可優先于浮動抵押權受償。但如若固定抵押權未登記，且在浮動抵押“結晶”時尚未滿足抵押權的實現條件，兩者的順位關系應依據《物權法》第199條進行認定：浮動抵押權已登記，則浮動抵押權優先于固定抵押權;浮動抵押權未登記，兩者按債權比例受清償。

上述規則之所以會突破《物權法》第199條，乃由浮動抵押的特點所決定。誠如前文所述，浮動抵押“結晶”之前，抵押人享有正常的經營自由權，有權對抵押財產實施日常的售賣行為，與此相應的是，買受人在正常的經營活動中取得所有權的財產不受浮動抵押權人的追及。出賣、設立擔保均屬于處分行為，根據當然解釋，抵押人以直接導致抵押財產所有權變動的出賣行為尚且自由，更何況是將來可能導致所有權轉移的擔保行為？因此，根據解釋論，在浮動抵押“結晶”之前基于正常經營行為取得物權的第三人，不論是買受人抑或擔保物權人，只要其物權經過公示（取得占有的買受人、質權人和已登記的抵押權人）或其物權得以實現（未登記抵押權人實現抵押權），均可適用或參照適用《物權法》第189條第2款。

固定擔保物權在浮動抵押“結晶”之后設立。如果發生《物權法》第196條所列的四種情形，浮動抵押財產得以“結晶”，即“浮動抵押因抵押財產的確定而成為固定抵押（一般抵押權），抵押人處置抵押財產的權利終止，抵押權人有權就抵押財產變價所得價款優先受償”。[7]“結晶”之后的浮動抵押權不再具有“結晶”之前的抵押財產的浮動性特征，抵押人喪失抵押財產的自由處分權，抵押物既不可能由外部“流入”，也不可能向外部“流出”。盡管如此，抵押人仍可在部分抵押財產上設立固定擔保物權，但此時浮動抵押權與其他固定擔保物權之間的順位競爭純屬固定擔保物權之間的“PK”，直接適用《物權法》第199條即可。

浮動抵押權之間的效力順位。與浮動抵押有關的擔保物權競存關系還包括一種特殊情形，即浮動抵押與浮動抵押之間的順位關系。浮動抵押設立之后，抵押人為了滿足融資需求，還可能在已經設定浮動抵押的全部或部分抵押財產上為其他債權人再次設定浮動抵押。浮動抵押之間的效力順位應依據《物權法》第199條確定，即以公示與否以及公示先后作為確定浮動抵押權之間效力順位的標準，具體而言：公示在先的浮動抵押先于公示在后的浮動抵押受償，同時公示以及均未公示的浮動抵押則按債權比例受償。

結語

我國《物權法》確立浮動抵押制度，其目的在于拓寬中小規模經營者的融資渠道，總體上看，其制度框架基本符合兼顧抵押人經營自由、第三人交易安全和債權人利益保障的立法宗旨。但從微觀層面視之，浮動抵押效力規則的內容略顯粗糙，在一定程度上會造成抵押權人與第三人的利益失衡，需要運用解釋論的方法對相關內容進行明確，同時也要運用立法論并通過比較法視角對該規則進行完善。此外，浮動抵押作為一項特殊的抵押類型，不僅其適用范圍和效力規則有別于一般抵押，抵押權的實現規則亦有其自身的特殊性（由于篇幅所限，本文沒有涉及這一問題）。作為私法領域最重要的法典編纂活動，此次《民法典》的制定，不僅僅是對現有立法進行整合和搬移的過程，更應該成為各項民法制度實現突破、更新和完善的一次契機。期望通過此次《民法典》編纂，浮動抵押制度能夠實現效力規則重構，實現規則完善。

（本文系江蘇省社會科學基金項目“民事法律行為效力體系研究”的階段性研究成果，項目批準號：17FXC003）

注釋

[1]鑒于留置權的法定擔保物權性質，本文僅探討浮動抵押與其他約定擔保物權（抵押權和質權）之間的順位關系。

[2]董學立：《浮動抵押的財產變動與效力限制》，《法學研究》，2010年第1期。

[3]木拉提、李軍：《域外法律制度對完善我國浮動抵押制度的啟示》，《社會科學家》，2018年第3期。

[4]李莉：《浮動抵押權人優先受償范圍限制規則研究》，《西南政法大學學報》，2014年第3期。

[5]鐘維：《民法典編纂背景下我國浮動抵押制度的釋評與完善》，《廣東社會科學》，2018年第4期。

[6]王利明：《物權法研究》下卷，北京：中國人民大學出版社，2016年，第520頁。

[7]崔建遠：《物權法：規范與學說》，北京：清華大學出版社，2011年，第841頁。

責 編/肖晗題

Study on the Construction of the Sequence of Effectiveness of Floating Charge

in the Context of the Compilation of Civil Code

Yang Shanchang

Abstract： For floating charge， "the operation freedom of the mortgagor，" "the buyer is not pursued" and "the floating of the mortgaged property" jointly constitute a three-in-one relationship. The floating charge rules in the current legislation are simple， like the lack of provisions on the sequence of effectiveness of floating charge. This legislative loophole will greatly lower the overall value of the floating charge system. We should draw lessons from foreign legislation， take into consideration the characteristics of floating charge， and pursue the dual value of the safety and efficiency of floating charge， so as to establish our countrys rules for sequence of effectiveness of floating charge.

Keywords： floating charge， "the buyer is not pursued"， sequence rule