論正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)慕缦?/h1>
2019-03-12 04:52:32楊曉曼
理論觀察 2019年11期
楊曉曼
關鍵詞：正當防衛(wèi);防衛(wèi)過當;認定方式;認定標準;界限
中圖分類號：D914 文獻標識碼：A 文章編號：1009 — 2234（2019）11 — 0112 — 05
引言
在我國司法實踐中，法院通過司法判決直接認定成立正當防衛(wèi)的案件還屬于少數(shù)。現(xiàn)在已經(jīng)存在的一些學術觀點，對法院這樣的做法呈現(xiàn)否定的態(tài)度。在新的時代環(huán)境和背景下，司法實踐如何進行突破和改進成為了值得關注的問題。將本質上屬于“正當防衛(wèi)”的行為認定為“防衛(wèi)過當”進而認定行為人夠構成故意傷害罪是我國司法實踐中一種常用的認定模式，大部分法院在一審判決中直接采用這樣的認定方式，同時這樣的做法也會延續(xù)到二審中，但是事實上根據(jù)眾多學者的研究發(fā)現(xiàn)，這種做法是不合理的，導致“糾錯機制”無法體現(xiàn)應有的正義價值。
一、正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當之理論基礎
（一）正當防衛(wèi)的認定與理論
正當防衛(wèi)制度的刑法理論已形成相對成熟的體系，我國刑法學通說認為，防衛(wèi)行為只要為制止不法侵害所必需，防衛(wèi)行為的性質、手段、強度及造成的損害未明顯超過不法侵害的性質、手段、強度及已經(jīng)造成或可能造成的損害，或者防衛(wèi)行為造成的損害明顯超過不法侵害，但并未造成重大損害的，都在防衛(wèi)限度內，不能認定為防衛(wèi)過當。
認定構成正當防衛(wèi)的理論基礎之一是對“重大損害”的認定。造成重大損害，一方面意味著防衛(wèi)行為所造成的損害與不法侵害可能造成的損害懸殊、明顯失衡，或者說，與不法侵害可能造成的損害相比，防衛(wèi)行為造成的損失過于重大;另一方面也意味著造成一般損害的不成立防衛(wèi)過當，只是造成不法侵害人死亡、重傷時，才“可能”屬于防衛(wèi)過當。因此建議確立一種認定原則，對于防衛(wèi)行為造成不法侵害者輕傷的案件，由于不符合重大損害的條件，不得認定為防衛(wèi)過當。將正當防衛(wèi)認定為防衛(wèi)過當，進而認定為故意傷害罪，必然導致故意傷害罪的發(fā)生率提高。在閱讀國外的相關法律文獻時，發(fā)現(xiàn)正當防衛(wèi)的判決相當多，但在偌大的中國，很少見到正當防衛(wèi)的判決。①
認定構成正當防衛(wèi)的理論基礎之二是對“違法成本”的認識。降低正當防衛(wèi)包括防衛(wèi)過當?shù)恼J定標準，就是提高不法侵害人的違法成本;提高正當防衛(wèi)包括防衛(wèi)過當?shù)恼J定標準，就是增加被侵害人的維權成本。反思應當認定而沒有認定正當防衛(wèi)的司法偏差，主要還是觀念問題。打擊犯罪雖然是司法機關的不可推卸的職責，司法機關在履行這一職責的時候，首先應當區(qū)分罪與非罪，以便準確地打擊犯罪，而不能誤將防衛(wèi)認定為犯罪，只有這樣才能夠獲得司法公平和正義。②
認定構成正當防衛(wèi)的理論基礎之三是對“倫理道德”的態(tài)度。我國的審判實踐之所以習慣于對自招侵害者的防衛(wèi)權持如此強烈的否定態(tài)度，忽略刑法學以外的因素，人們賦予了正當防衛(wèi)過多的倫理色彩，把正當防衛(wèi)的起因預想成了一幅強者欺凌弱者、罪惡之徒殘害無辜良民的圖景。于是乎，既然自招者對侵害的發(fā)生負有責任，既然防衛(wèi)人是有備而來甚至主動迎戰(zhàn)，那他就并非侵害行為威脅下的弱勢受害方，也不值得給予同情。然而，法律允許公民實施正當防衛(wèi)，并不是因為他與侵害人相比處于劣勢和窘境之中，也不是因為他在道德上有令人憐憫之處;而是因為在這場法益沖突中，侵害者已經(jīng)不值得享有法律的完整保護，或者說是因為行為人通過制止不法侵害捍衛(wèi)了法秩序的有效性。只要這點沒有發(fā)生改變，那么正當防衛(wèi)權的存在就不會因防衛(wèi)人具有過錯而受到影響，更不會因防衛(wèi)人對來犯“枕戈待旦”而受到動搖。①
（二）正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)膮^(qū)分論
張明楷教授認為，將正當防衛(wèi)認定為防衛(wèi)過當，進而認定為故意傷害罪的情形非常多。例如，許多造成輕傷的防衛(wèi)都被認定為防衛(wèi)過當。但是令人質疑的是輕傷為何被認定為“重大損害”。在發(fā)生死亡后果的場合，卻很少會被認定為正當防衛(wèi)。其中最為重要的原因是與我們國民的觀念有關系，“有些正當防衛(wèi)把人打死了以后，他覺得自己坐幾年牢是應該的，因為自己殺了人;殺人原本是償命的，自己現(xiàn)在只坐幾年牢也心甘情愿。”同時，死者方更是存在著“殺人償命，豈能無罪”的態(tài)度。張明楷教授的觀點是，一個行為是否成立正當防衛(wèi)，是由司法機關認定的。司法機關確實面臨被害人家屬的各種糾纏、上訪等等壓力，在這種情況下，司法機關對待防衛(wèi)一方的態(tài)度變?yōu)椋骸皻⒘俗味菤⑷藘斆菍δ愕膶挻蟆薄Ｓ谑牵霈F(xiàn)了十分嚴重的后果，即幾乎沒有正當防衛(wèi)案件。現(xiàn)在大家也不敢正當防衛(wèi)。②
二、正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)臉嫵梢?/h3>（一）正當防衛(wèi)的構成要件
根據(jù)現(xiàn)行《刑法》第20條的規(guī)定，認定防衛(wèi)人的行為屬于正當防衛(wèi)應當同時具備5項條件：第一，起因條件：對不法侵害者及其行為，維護受法律保護的合法權益;第二，時間條件：防衛(wèi)行為所針對的不法侵害必須是正在進行的;第三，主觀條件：實行防衛(wèi)行為的直接目的是制止不法侵害，不法侵害的行為被制止后，不能繼續(xù)采取防衛(wèi)行為;第四，對象條件：正當防衛(wèi)的對象只能是侵害人本人。第五，限度條件：沒有明顯超過必要限度。
正當防衛(wèi)相對于犯罪行為來說，雖然二者都對相關法益造成一定的危險，但正當防衛(wèi)仍在刑法體系中具有獨特的法律地位。正當防衛(wèi)在其表現(xiàn)形式上具有構成某種犯罪的客觀要件，但在實際上并不符合該犯罪行為的實質要件，因為其行為對社會并無危害性，同時也沒有刑事違法性。正當防衛(wèi)是針對不法行為人在實施犯罪行為、致使公民合法權益遭受損害時，法律賦予公民一項能夠自主地保護自身合法權益，并有效制止不法行為的進一步侵害，且未明顯超過法律所規(guī)定限度的重要權利。對于明顯超出制止不法侵害必要限度的正當防衛(wèi)行為，我國刑法已明確規(guī)定應當以防衛(wèi)過當論處，并須承擔相應的刑事責任。③
（二）防衛(wèi)過當?shù)臉嫵梢?/h4>
防衛(wèi)行為“明顯超過必要限度造成重大損害”屬于防衛(wèi)過當。“防衛(wèi)過當”應當同時具備以下特征：
“防衛(wèi)過當”必須是明顯地超過必要限度。所謂“必要限度”是指為有效地制止不法侵害所必需的防衛(wèi)強度。“明顯超過必要限度”是指一般人都能夠認識到其防衛(wèi)強度已經(jīng)超過了正當防衛(wèi)所必需的強度對不法侵害人造成了重大損害。“重大損害”是指由于防衛(wèi)人明顯超過必要限度的防衛(wèi)行為造成不法侵害人或者其他人人身傷亡及其他能夠避免的嚴重的損害。雖然現(xiàn)行《刑法》對防衛(wèi)限度的規(guī)定較1979年《刑法》更加明確，但實務中對此的區(qū)分仍缺乏更為清晰明確的標準，爭議頗大。就防衛(wèi)過當?shù)恼J定而言，理論界普遍認為司法實踐中更加看重結果，即造成陸的“重傷”或“死亡”的結果，一旦出現(xiàn)這種情況直接會被認定為構成防衛(wèi)過當，進而構成故意傷害罪。
重視法益均衡的司法實踐，忽視了實施正當防衛(wèi)不需要滿足法益均衡性和補充性。優(yōu)越利益說和法益欠缺說，不能為防衛(wèi)行為不需要法益均衡性和補充性提供充足理由。明確正當防衛(wèi)限度的前提是，區(qū)分利益評價基準和利益評價對象。應從正當防衛(wèi)的制度目的是權利保護和公力救濟例外的角度，說明作為權利行使行為的正當防衛(wèi)的內在限度。對于不具有可恢復性或者恢復原狀困難的法益，只要是為保護法益所必需的行為，無需進行利益衡量;對于超出必要限度造成損害，可以根據(jù)利益衡量的原理，權衡是否應將其評價為防衛(wèi)過當。在現(xiàn)實的損害結果確定之際，如果能假定在應然的“必要限度”內的防衛(wèi)措施造成的損害越輕，該現(xiàn)實的防衛(wèi)行為趨向于被評價為“明顯”超過必要限度。具體判斷時，應該考慮兩者之間的差額是否明顯較大。④
三、對“昆山反殺案”的分析
（一）“昆山反殺案”的事實經(jīng)過與認定過程
2018年8月27日21時30分許，于海明騎自行車在江蘇省昆山市震川路正常行駛，劉某醉酒駕駛小轎車（經(jīng)檢測，血液酒精含量87mg/100ml），向右強行闖入非機動車道，與于海明險些碰擦。劉某的一名同車人員下車與于海明爭執(zhí)，經(jīng)同行人員勸解返回時，劉某突然下車，上前推搡、踢打于海明。雖經(jīng)勸解，劉某仍持續(xù)追打，并從轎車內取出一把砍刀（系管制刀具），連續(xù)用刀面擊打于海明頸部、腰部、腿部。劉某在擊打過程中將砍刀甩脫，于海明搶到砍刀，劉某上前爭奪，在爭奪中于海明捅刺劉某的腹部、臀部，砍擊其右胸、左肩、左肘。劉某受傷后跑向轎車，于海明繼續(xù)追砍2刀均未砍中，其中1刀砍中轎車。劉某跑離轎車，于海明返回轎車，將車內劉某的手機取出放入自己口袋。民警到達現(xiàn)場后，于海明將手機和砍刀交給處警民警（于海明稱，拿走劉某的手機是為了防止對方打電話召集人員報復）。劉某逃離后，倒在附近綠化帶內，后經(jīng)送醫(yī)搶救無效，因腹部大靜脈等破裂致失血性休克于當日死亡。于海明經(jīng)人身檢查，見左頸部條形挫傷1處、左胸季肋部條形挫傷1處。
8月27日當晚，公安機關以“于海明故意傷害案”立案偵查，8月31日公安機關查明了本案的全部事實。我國刑法第二十條第三款規(guī)定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。”9月1日，江蘇省昆山市公安局根據(jù)偵查查明的事實，依據(jù)《中華人民共和國刑法》第二十條第三款的規(guī)定，認定于海明的行為屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任，決定依法撤銷于海明故意傷害案。其間，公安機關依據(jù)相關規(guī)定，聽取了檢察機關的意見，昆山市人民檢察院同意公安機關的撤銷案件決定。
檢察機關的意見與公安機關的處理意見一致，理由如下：
第一，關于劉某的行為是否屬于“行兇”的問題。檢方認為，對行兇的認定，應當遵循刑法第二十條第三款的規(guī)定，以“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”作為把握的標準。劉某開始階段的推搡、踢打行為不屬于“行兇”，但從持砍刀擊打后，行為性質已經(jīng)升級為暴力犯罪。劉某攻擊行為兇狠，所持兇器可輕易致人死傷，隨著事態(tài)發(fā)展，接下來會造成什么樣的損害后果難以預料，于海明的人身安全處于現(xiàn)實的、急迫的和嚴重的危險之下。劉某具體抱持殺人的故意還是傷害的故意不確定，正是許多行兇行為的特征，而不是認定的障礙。因此，劉某的行為符合“行兇”的認定標準，應當認定為“行兇”。
第二，關于劉某的侵害行為是否屬于“正在進行”的問題。檢方認為，判斷侵害行為是否已經(jīng)結束，應看侵害人是否已經(jīng)實質性脫離現(xiàn)場以及是否還有繼續(xù)攻擊或再次發(fā)動攻擊的可能。于海明搶到砍刀后，劉某立刻上前爭奪，侵害行為沒有停止，劉某受傷后又立刻跑向之前藏匿砍刀的汽車，于海明此時作不間斷的追擊也符合防衛(wèi)的需要。于海明追砍兩刀均未砍中，劉某從汽車旁邊跑開后，于海明也未再追擊。因此，在于海明搶得砍刀順勢反擊時，劉某既未放棄攻擊行為也未實質性脫離現(xiàn)場，不能認為侵害行為已經(jīng)停止。
第三，關于于海明的行為是否屬于正當防衛(wèi)的問題。檢方認為，不法侵害行為既包括實害行為也包括危險行為，對于危險行為同樣可以實施正當防衛(wèi)。認為“于海明與劉某的傷情對比不相適應”的意見，只注意到了實害行為而忽視了危險行為，這種意見實際上是要求防衛(wèi)人應等到暴力犯罪造成一定的傷害后果才能實施防衛(wèi)，這不符合及時制止犯罪、讓犯罪不能得逞的防衛(wèi)需要，也不適當?shù)乜s小了正當防衛(wèi)的依法成立范圍，是不正確的。本案中，在劉某的行為因具有危險性而屬于“行兇”的前提下，于海明采取防衛(wèi)行為致其死亡，依法不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任，于海明本人是否受傷或傷情輕重，對正當防衛(wèi)的認定沒有影響。公安機關認定于海明的行為系正當防衛(wèi)，決定依法撤銷案件的意見，完全正確。①
（二）“昆山反殺案”的爭議與歸依
關于對“昆山反殺案”涉案人員于海明之行為的認定，存在很多爭議：是否應認定為構成“正當防衛(wèi)”？是否應認定為構成“正當防衛(wèi)”？或者說，是否既不構成“正當防衛(wèi)”也不構成“防衛(wèi)過當”，而是一種故意傷害犯罪？如果僅僅因為于海明本人所受損傷較小，但防衛(wèi)行為卻造成了劉某死亡的后果，二者對比不相適應，就應該認定于海明的行為屬于防衛(wèi)過當嗎？于海明的行為是否是否超過了必要限度，就應當認定為故意傷害罪呢？
回歸到本文論證的理論基礎之上來分析“昆山反殺案”。
第一，從“重大損害”角度出發(fā)。在“砍刀”襲來的那一刻，于海明無法當場準確計算一下自己需要翻轉砍刀而刺向劉某一些非要害部位，同時牢記自己絕對不能刺向要害部位。此時防衛(wèi)過當和正當防衛(wèi)的界限在于，刑法第20條第2 款將防衛(wèi)過當建立在正當防衛(wèi)的前提和基礎上，實質上扭曲了正當防衛(wèi)的本質。一方面，“明顯超過必要限度造成重大損害”的還美其名曰是“正當防衛(wèi)”。另一方面，或許其“正當性”只是表現(xiàn)在行為性質上，對于行為程度并未包括所謂的“正當防衛(wèi)”，但無論如何“應當負刑事責任”就不能再說該行為是“正當防衛(wèi)”了，實際上只能稱“防衛(wèi)行為”或“防衛(wèi)權利”。②
第二，從“違法成本”角度出發(fā)。在司法實踐中，被防衛(wèi)方及其家屬往往死盯防衛(wèi)人不放，甚至通過騷擾、介入以及不道德交易通過各種關系等通過多種途徑干擾司法機關對“正當防衛(wèi)”的認定，所以才造成我國刑事審判實踐中真正認定正當防衛(wèi)、不追究刑事責任非常之艱難。“于海明案”絕對是一個例外，不僅在偵查早期就果斷認定，更是允許了檢察機關提早介入案件的偵查。所以才能出現(xiàn)令人民群眾拍手稱快的正當防衛(wèi)之認定并最終得到了撤銷案件的結果。在一定程度上降低正當防衛(wèi)包括防衛(wèi)過當?shù)恼J定標準，提高不法侵害人的違法成本，震懾和打擊了未來可能出現(xiàn)的“劉某們”的行為。
第三，從“倫理道德”角度出發(fā)。在這起案件中，在道德角度，公眾支持于海明的做法，即大眾往往否定和反對強者欺凌弱者、罪惡之徒殘害無辜良民的圖景。在這起案件中，法律很好的與“倫理道德”達成高度一致，于海明的防衛(wèi)行為是符合道德可期待性的，同時，在法益沖突中，于海明在正當防衛(wèi)的過程中避免給侵害人造成不必要的損害，可能需要同時具備一定的認知和行動能力以及一定程度上他需抱有將損害控制在為制止侵害、保護法益所必要之范圍內的謹慎態(tài)度。一名守法公民應當堅守的底線是，不得任由個人情緒腐蝕自己作為一名守法公民對于防衛(wèi)限度本應懷有的謹慎態(tài)度，不能聽憑感情沖動削弱自己正確判斷侵害事實、把握反擊強度的基本能力。①
（三）從“昆山反殺案”看正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)慕缦?/h4>
“正當防衛(wèi)”是法定的行使“防衛(wèi)權”的行為，因此刑法也特別對它加以保護。我國刑法第20條第1款明文規(guī)定正當防衛(wèi)不負刑事責任。在司法實踐中，如何正確劃分正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當以及一般犯罪之間的界限，是一個較為復雜的問題。例如，在“于歡故意傷害案”中，一審判決連“防衛(wèi)過當”也未能進行認定，而是認定于歡構成故意傷害罪進而判處無期徒刑。該案引起了學術界和社會公眾的廣泛關注特別是對于“正當防衛(wèi)制度”的深度思考。通過學者的研究，以于歡故意傷害案的一審判決為例，從案件事實和法律適用等方面對正當防衛(wèi)進行刑法教義學分析，并對司法實踐中存在的對于正當防衛(wèi)的認識誤區(qū)進行反思，具有重要意義。在于歡故意傷害案的二審判決中，認定本案具有防衛(wèi)情節(jié)，同時認為于歡的正當防衛(wèi)超過了正當防衛(wèi)的必要限度。二審判決雖然比一審判決在防衛(wèi)情節(jié)的認定上有所進步，但仍然未能正確區(qū)分正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)慕缦蕖＂?/p>
在司法實踐中，涉及正當防衛(wèi)評價的刑事案件常常引起較大的爭議。對正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當?shù)臓幾h一直是理論界和實務界所關注的一個熱點問題。現(xiàn)行刑法較1979年《刑法》對防衛(wèi)限度進行了進一步明確，但實務中對正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當?shù)恼J定界限仍難以把握。法官在審理時不能僅僅根據(jù)防衛(wèi)的結果認定，要具體問題具體分析，防止簡單關注結果。相關部門有必要及時出臺關于正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)慕缦蕖⒎佬l(wèi)過當?shù)恼J定標準及處罰原則的法律法規(guī)及司法解釋。在刑事案件中，正當防衛(wèi)的認定是常見的疑難問題，涉及正當防衛(wèi)評價的案件，往往會引起較大的爭議。2016年于歡故意傷害案、2018年寶馬男砍人反被殺案均成為國內輿論的焦點，引發(fā)了社會公眾對正當防衛(wèi)的熱議。③
刑事司法上對于防衛(wèi)性質的認定總是習慣于事后“算經(jīng)濟賬”，錯誤理解不法侵害，輕易認定互毆，最終大多朝著否定正當防衛(wèi)的方向做出判決。對結果的利益衡量只能是輔助性的，必須具體而詳細的依據(jù)事前判斷標準認定防衛(wèi)行為不必要時，進行相應的利益衡量。④同時，認定正當防衛(wèi)，必須考慮到客觀歸責的法理，必須堅持定罪的相應準則。在肯定上述結論的基礎上，司法審判實踐中才能實事求是，超越固有關注結果的陳舊思維，減少防衛(wèi)過當?shù)倪m用性。為了改變實踐中正當防衛(wèi)成立過于艱難的局面，以期待達到糾正司法判決認定的偏差，應當切實鼓勵公民依法行使正當防衛(wèi)權，并最終實現(xiàn)司法公正。
四、正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)慕缦迍澐?/h3>（一）進一步明確“防衛(wèi)權”之必要
刑法學界對“防衛(wèi)權”的研究較少，未來應當引起高度重視。“防衛(wèi)權”是“防衛(wèi)行為”的前提和基礎。若想判斷行為人的行為是否具有防衛(wèi)性質，進一步明確“防衛(wèi)權”是進行合法判斷的重要依據(jù)。因為任何正當性防衛(wèi)行為的實施都必須依據(jù)刑法上的防衛(wèi)權。“防衛(wèi)權”是刑法學中的重要概念。⑤防衛(wèi)權泛指的是公民依法享有的為了使合法權益免受正在進行的不法侵害而對不法侵害者進行反擊的權利。這種權利的外在表現(xiàn)形式即行為人對正在進行的“不法侵害”進行反抗，但是無需承擔反抗后果可能導致的刑事責任。
未來防衛(wèi)權的行使應當被定義一種公民的正當權利，由國家賦予每個公民為保護合法權益免受不法侵害，通過法律特別授權給每個公民的一項權利，它不僅是一種不受法律處罰的行為，而且是一種事后救濟方式。從某種程度上講，刑法中的防衛(wèi)權是基于對國家、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)和其他權利的正當保護，從而制止不法侵害的一種合法權益。防衛(wèi)權更應當歸屬于正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當相關的上位概念，只是與防衛(wèi)行為所站角度不同而已。⑥
（二）對于“明顯超過必要限度”的再明晰
在“明顯超過必要限度”的理解與認識上，一直存在嚴重的“唯結果論”。未來對“必要限度”的理解應當從制止不法侵害所必須的情形出發(fā)。同時從司法審判實踐角度出發(fā)，需要做的更多，需要從事前角度以制止不法侵害的實際需要為標準來理解防衛(wèi)的“必要限度”，以此來判斷防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度。⑦“唯結果論”由來已久，司法人員的從防衛(wèi)結果倒推和審判，這是十分危險的做法。事前視角要求司法人員在未來的司法審判實踐活動中深入研究正當防衛(wèi)的各個要件之間的關系和判斷，同時聯(lián)系具體個案事實和實際情況做出果斷的判定。在這一點上，“昆山反殺案”的認定具有很強的借鑒意義。
另外，“限度”的確定應當與所保護的法益有關。從就防衛(wèi)的范圍來說，需要避免范圍太寬以使得防衛(wèi)者代替警察的功能;而從防衛(wèi)方式的限制來說，需要避免不當?shù)厝ナ`防衛(wèi)者本身的手腳，阻止其進行正確的防衛(wèi)。①
（三）對于“造成重大損害”的再明確
就現(xiàn)行《刑法》第20 條第2 款和第3 款的關系而言，第2 款應當屬于注意規(guī)定，即由其的規(guī)范司法工作者在審判實踐中，當防衛(wèi)人面對行兇、殺人等嚴重危害人身安全的暴力犯罪時，采取防衛(wèi)行為原則上并不是防衛(wèi)過當，但也不意味著面對這些暴力犯罪時，可以任意所為，判定防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為自然不能從不法侵害的性質上進行判斷是否必須，仍需考察是否造成重大損害，這種損害與防衛(wèi)人的利益之間是否合乎比例。對“重大損害”的理解過于機械化會導致缺少實質性的合理判斷。以“昆山反殺案”為例，防衛(wèi)行為雖然造成重大損害，但這種重大損害不可避免，也無可替代，此時罪過是沒過限的。同時，在解釋《刑法》第20條第2 款時，應將“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”理解為兩個獨立的條件，前者涉及行為限度，后者涉及結果限度。
另外，防衛(wèi)目的與防衛(wèi)過當中的客觀損害并不是主、客觀上的對應關系，防衛(wèi)過當是否構成犯罪，必須依據(jù)犯罪論體系設定的框架體系進行嚴格限制，要避免陷入一種“在符合正當防衛(wèi)其他條件的情況下，僅根據(jù)利益衡量法則，只要超過必要限度并造成重大損害，就成立犯罪”的簡單邏輯。防衛(wèi)過當是否屬于犯罪，仍需在不法基礎上接受是否有責的審查。在進行利益衡量時，更是需要遵循客觀主義立場，當根據(jù)兩種法益的大小比較，可以得出防衛(wèi)是否過當?shù)慕Y論時，如果防衛(wèi)過當并不意味著構成犯罪，有些防衛(wèi)過當只是不符合不法要件，卻存在責任阻卻事由，即行為人的行為雖然屬于防衛(wèi)過當，但又屬于期待不能的情況，該行為雖不為法律所鼓勵，但卻需要被法律所寬恕，不應當負擔刑事責任。再以“昆山反殺案”為例，人在高度恐懼、憤怒的情況下，不可能理性地思考，這正是評判防衛(wèi)人是否需要負責的人性基礎，就此而言，防衛(wèi)過當并不意味著都要負擔刑事責任。
五、結語
《關于在司法解釋中全面貫徹社會主義核心價值觀的工作規(guī)劃（2018-2023）》中指出，需要大力弘揚正義、友善、互助的社會主義核心價值和道德要求，適時出臺防衛(wèi)過當?shù)恼J定標準、處罰原則和見義勇為相關糾紛的法律適用標準，鼓勵正當防衛(wèi)，保護見義勇為者的合法權益。在此基礎上對正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當之界限的進一步明確劃分需要細化各自的認定標準和認定方式。從細節(jié)處著手，對于“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”的進一步明晰理應成為首要工作，立法應當吸取“昆山反殺案”背后的法益價值、法理價值以及道德倫理價值，使得未來對“正當防衛(wèi)”的認定更加完善。
〔參考文獻〕
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〔責任編輯：張 港〕
楊曉曼
關鍵詞：正當防衛(wèi);防衛(wèi)過當;認定方式;認定標準;界限
中圖分類號：D914 文獻標識碼：A 文章編號：1009 — 2234（2019）11 — 0112 — 05
引言
在我國司法實踐中，法院通過司法判決直接認定成立正當防衛(wèi)的案件還屬于少數(shù)。現(xiàn)在已經(jīng)存在的一些學術觀點，對法院這樣的做法呈現(xiàn)否定的態(tài)度。在新的時代環(huán)境和背景下，司法實踐如何進行突破和改進成為了值得關注的問題。將本質上屬于“正當防衛(wèi)”的行為認定為“防衛(wèi)過當”進而認定行為人夠構成故意傷害罪是我國司法實踐中一種常用的認定模式，大部分法院在一審判決中直接采用這樣的認定方式，同時這樣的做法也會延續(xù)到二審中，但是事實上根據(jù)眾多學者的研究發(fā)現(xiàn)，這種做法是不合理的，導致“糾錯機制”無法體現(xiàn)應有的正義價值。
一、正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當之理論基礎
（一）正當防衛(wèi)的認定與理論
正當防衛(wèi)制度的刑法理論已形成相對成熟的體系，我國刑法學通說認為，防衛(wèi)行為只要為制止不法侵害所必需，防衛(wèi)行為的性質、手段、強度及造成的損害未明顯超過不法侵害的性質、手段、強度及已經(jīng)造成或可能造成的損害，或者防衛(wèi)行為造成的損害明顯超過不法侵害，但并未造成重大損害的，都在防衛(wèi)限度內，不能認定為防衛(wèi)過當。
認定構成正當防衛(wèi)的理論基礎之一是對“重大損害”的認定。造成重大損害，一方面意味著防衛(wèi)行為所造成的損害與不法侵害可能造成的損害懸殊、明顯失衡，或者說，與不法侵害可能造成的損害相比，防衛(wèi)行為造成的損失過于重大;另一方面也意味著造成一般損害的不成立防衛(wèi)過當，只是造成不法侵害人死亡、重傷時，才“可能”屬于防衛(wèi)過當。因此建議確立一種認定原則，對于防衛(wèi)行為造成不法侵害者輕傷的案件，由于不符合重大損害的條件，不得認定為防衛(wèi)過當。將正當防衛(wèi)認定為防衛(wèi)過當，進而認定為故意傷害罪，必然導致故意傷害罪的發(fā)生率提高。在閱讀國外的相關法律文獻時，發(fā)現(xiàn)正當防衛(wèi)的判決相當多，但在偌大的中國，很少見到正當防衛(wèi)的判決。①
認定構成正當防衛(wèi)的理論基礎之二是對“違法成本”的認識。降低正當防衛(wèi)包括防衛(wèi)過當?shù)恼J定標準，就是提高不法侵害人的違法成本;提高正當防衛(wèi)包括防衛(wèi)過當?shù)恼J定標準，就是增加被侵害人的維權成本。反思應當認定而沒有認定正當防衛(wèi)的司法偏差，主要還是觀念問題。打擊犯罪雖然是司法機關的不可推卸的職責，司法機關在履行這一職責的時候，首先應當區(qū)分罪與非罪，以便準確地打擊犯罪，而不能誤將防衛(wèi)認定為犯罪，只有這樣才能夠獲得司法公平和正義。②
認定構成正當防衛(wèi)的理論基礎之三是對“倫理道德”的態(tài)度。我國的審判實踐之所以習慣于對自招侵害者的防衛(wèi)權持如此強烈的否定態(tài)度，忽略刑法學以外的因素，人們賦予了正當防衛(wèi)過多的倫理色彩，把正當防衛(wèi)的起因預想成了一幅強者欺凌弱者、罪惡之徒殘害無辜良民的圖景。于是乎，既然自招者對侵害的發(fā)生負有責任，既然防衛(wèi)人是有備而來甚至主動迎戰(zhàn)，那他就并非侵害行為威脅下的弱勢受害方，也不值得給予同情。然而，法律允許公民實施正當防衛(wèi)，并不是因為他與侵害人相比處于劣勢和窘境之中，也不是因為他在道德上有令人憐憫之處;而是因為在這場法益沖突中，侵害者已經(jīng)不值得享有法律的完整保護，或者說是因為行為人通過制止不法侵害捍衛(wèi)了法秩序的有效性。只要這點沒有發(fā)生改變，那么正當防衛(wèi)權的存在就不會因防衛(wèi)人具有過錯而受到影響，更不會因防衛(wèi)人對來犯“枕戈待旦”而受到動搖。①
（二）正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)膮^(qū)分論
張明楷教授認為，將正當防衛(wèi)認定為防衛(wèi)過當，進而認定為故意傷害罪的情形非常多。例如，許多造成輕傷的防衛(wèi)都被認定為防衛(wèi)過當。但是令人質疑的是輕傷為何被認定為“重大損害”。在發(fā)生死亡后果的場合，卻很少會被認定為正當防衛(wèi)。其中最為重要的原因是與我們國民的觀念有關系，“有些正當防衛(wèi)把人打死了以后，他覺得自己坐幾年牢是應該的，因為自己殺了人;殺人原本是償命的，自己現(xiàn)在只坐幾年牢也心甘情愿。”同時，死者方更是存在著“殺人償命，豈能無罪”的態(tài)度。張明楷教授的觀點是，一個行為是否成立正當防衛(wèi)，是由司法機關認定的。司法機關確實面臨被害人家屬的各種糾纏、上訪等等壓力，在這種情況下，司法機關對待防衛(wèi)一方的態(tài)度變?yōu)椋骸皻⒘俗味菤⑷藘斆菍δ愕膶挻蟆薄Ｓ谑牵霈F(xiàn)了十分嚴重的后果，即幾乎沒有正當防衛(wèi)案件。現(xiàn)在大家也不敢正當防衛(wèi)。②
二、正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)臉嫵梢?/h3>（一）正當防衛(wèi)的構成要件
根據(jù)現(xiàn)行《刑法》第20條的規(guī)定，認定防衛(wèi)人的行為屬于正當防衛(wèi)應當同時具備5項條件：第一，起因條件：對不法侵害者及其行為，維護受法律保護的合法權益;第二，時間條件：防衛(wèi)行為所針對的不法侵害必須是正在進行的;第三，主觀條件：實行防衛(wèi)行為的直接目的是制止不法侵害，不法侵害的行為被制止后，不能繼續(xù)采取防衛(wèi)行為;第四，對象條件：正當防衛(wèi)的對象只能是侵害人本人。第五，限度條件：沒有明顯超過必要限度。
正當防衛(wèi)相對于犯罪行為來說，雖然二者都對相關法益造成一定的危險，但正當防衛(wèi)仍在刑法體系中具有獨特的法律地位。正當防衛(wèi)在其表現(xiàn)形式上具有構成某種犯罪的客觀要件，但在實際上并不符合該犯罪行為的實質要件，因為其行為對社會并無危害性，同時也沒有刑事違法性。正當防衛(wèi)是針對不法行為人在實施犯罪行為、致使公民合法權益遭受損害時，法律賦予公民一項能夠自主地保護自身合法權益，并有效制止不法行為的進一步侵害，且未明顯超過法律所規(guī)定限度的重要權利。對于明顯超出制止不法侵害必要限度的正當防衛(wèi)行為，我國刑法已明確規(guī)定應當以防衛(wèi)過當論處，并須承擔相應的刑事責任。③
（二）防衛(wèi)過當?shù)臉嫵梢?/h4>
防衛(wèi)行為“明顯超過必要限度造成重大損害”屬于防衛(wèi)過當。“防衛(wèi)過當”應當同時具備以下特征：
“防衛(wèi)過當”必須是明顯地超過必要限度。所謂“必要限度”是指為有效地制止不法侵害所必需的防衛(wèi)強度。“明顯超過必要限度”是指一般人都能夠認識到其防衛(wèi)強度已經(jīng)超過了正當防衛(wèi)所必需的強度對不法侵害人造成了重大損害。“重大損害”是指由于防衛(wèi)人明顯超過必要限度的防衛(wèi)行為造成不法侵害人或者其他人人身傷亡及其他能夠避免的嚴重的損害。雖然現(xiàn)行《刑法》對防衛(wèi)限度的規(guī)定較1979年《刑法》更加明確，但實務中對此的區(qū)分仍缺乏更為清晰明確的標準，爭議頗大。就防衛(wèi)過當?shù)恼J定而言，理論界普遍認為司法實踐中更加看重結果，即造成陸的“重傷”或“死亡”的結果，一旦出現(xiàn)這種情況直接會被認定為構成防衛(wèi)過當，進而構成故意傷害罪。
重視法益均衡的司法實踐，忽視了實施正當防衛(wèi)不需要滿足法益均衡性和補充性。優(yōu)越利益說和法益欠缺說，不能為防衛(wèi)行為不需要法益均衡性和補充性提供充足理由。明確正當防衛(wèi)限度的前提是，區(qū)分利益評價基準和利益評價對象。應從正當防衛(wèi)的制度目的是權利保護和公力救濟例外的角度，說明作為權利行使行為的正當防衛(wèi)的內在限度。對于不具有可恢復性或者恢復原狀困難的法益，只要是為保護法益所必需的行為，無需進行利益衡量;對于超出必要限度造成損害，可以根據(jù)利益衡量的原理，權衡是否應將其評價為防衛(wèi)過當。在現(xiàn)實的損害結果確定之際，如果能假定在應然的“必要限度”內的防衛(wèi)措施造成的損害越輕，該現(xiàn)實的防衛(wèi)行為趨向于被評價為“明顯”超過必要限度。具體判斷時，應該考慮兩者之間的差額是否明顯較大。④
三、對“昆山反殺案”的分析
（一）“昆山反殺案”的事實經(jīng)過與認定過程
2018年8月27日21時30分許，于海明騎自行車在江蘇省昆山市震川路正常行駛，劉某醉酒駕駛小轎車（經(jīng)檢測，血液酒精含量87mg/100ml），向右強行闖入非機動車道，與于海明險些碰擦。劉某的一名同車人員下車與于海明爭執(zhí)，經(jīng)同行人員勸解返回時，劉某突然下車，上前推搡、踢打于海明。雖經(jīng)勸解，劉某仍持續(xù)追打，并從轎車內取出一把砍刀（系管制刀具），連續(xù)用刀面擊打于海明頸部、腰部、腿部。劉某在擊打過程中將砍刀甩脫，于海明搶到砍刀，劉某上前爭奪，在爭奪中于海明捅刺劉某的腹部、臀部，砍擊其右胸、左肩、左肘。劉某受傷后跑向轎車，于海明繼續(xù)追砍2刀均未砍中，其中1刀砍中轎車。劉某跑離轎車，于海明返回轎車，將車內劉某的手機取出放入自己口袋。民警到達現(xiàn)場后，于海明將手機和砍刀交給處警民警（于海明稱，拿走劉某的手機是為了防止對方打電話召集人員報復）。劉某逃離后，倒在附近綠化帶內，后經(jīng)送醫(yī)搶救無效，因腹部大靜脈等破裂致失血性休克于當日死亡。于海明經(jīng)人身檢查，見左頸部條形挫傷1處、左胸季肋部條形挫傷1處。
8月27日當晚，公安機關以“于海明故意傷害案”立案偵查，8月31日公安機關查明了本案的全部事實。我國刑法第二十條第三款規(guī)定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。”9月1日，江蘇省昆山市公安局根據(jù)偵查查明的事實，依據(jù)《中華人民共和國刑法》第二十條第三款的規(guī)定，認定于海明的行為屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任，決定依法撤銷于海明故意傷害案。其間，公安機關依據(jù)相關規(guī)定，聽取了檢察機關的意見，昆山市人民檢察院同意公安機關的撤銷案件決定。
檢察機關的意見與公安機關的處理意見一致，理由如下：
第一，關于劉某的行為是否屬于“行兇”的問題。檢方認為，對行兇的認定，應當遵循刑法第二十條第三款的規(guī)定，以“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”作為把握的標準。劉某開始階段的推搡、踢打行為不屬于“行兇”，但從持砍刀擊打后，行為性質已經(jīng)升級為暴力犯罪。劉某攻擊行為兇狠，所持兇器可輕易致人死傷，隨著事態(tài)發(fā)展，接下來會造成什么樣的損害后果難以預料，于海明的人身安全處于現(xiàn)實的、急迫的和嚴重的危險之下。劉某具體抱持殺人的故意還是傷害的故意不確定，正是許多行兇行為的特征，而不是認定的障礙。因此，劉某的行為符合“行兇”的認定標準，應當認定為“行兇”。
第二，關于劉某的侵害行為是否屬于“正在進行”的問題。檢方認為，判斷侵害行為是否已經(jīng)結束，應看侵害人是否已經(jīng)實質性脫離現(xiàn)場以及是否還有繼續(xù)攻擊或再次發(fā)動攻擊的可能。于海明搶到砍刀后，劉某立刻上前爭奪，侵害行為沒有停止，劉某受傷后又立刻跑向之前藏匿砍刀的汽車，于海明此時作不間斷的追擊也符合防衛(wèi)的需要。于海明追砍兩刀均未砍中，劉某從汽車旁邊跑開后，于海明也未再追擊。因此，在于海明搶得砍刀順勢反擊時，劉某既未放棄攻擊行為也未實質性脫離現(xiàn)場，不能認為侵害行為已經(jīng)停止。
第三，關于于海明的行為是否屬于正當防衛(wèi)的問題。檢方認為，不法侵害行為既包括實害行為也包括危險行為，對于危險行為同樣可以實施正當防衛(wèi)。認為“于海明與劉某的傷情對比不相適應”的意見，只注意到了實害行為而忽視了危險行為，這種意見實際上是要求防衛(wèi)人應等到暴力犯罪造成一定的傷害后果才能實施防衛(wèi)，這不符合及時制止犯罪、讓犯罪不能得逞的防衛(wèi)需要，也不適當?shù)乜s小了正當防衛(wèi)的依法成立范圍，是不正確的。本案中，在劉某的行為因具有危險性而屬于“行兇”的前提下，于海明采取防衛(wèi)行為致其死亡，依法不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任，于海明本人是否受傷或傷情輕重，對正當防衛(wèi)的認定沒有影響。公安機關認定于海明的行為系正當防衛(wèi)，決定依法撤銷案件的意見，完全正確。①
（二）“昆山反殺案”的爭議與歸依
關于對“昆山反殺案”涉案人員于海明之行為的認定，存在很多爭議：是否應認定為構成“正當防衛(wèi)”？是否應認定為構成“正當防衛(wèi)”？或者說，是否既不構成“正當防衛(wèi)”也不構成“防衛(wèi)過當”，而是一種故意傷害犯罪？如果僅僅因為于海明本人所受損傷較小，但防衛(wèi)行為卻造成了劉某死亡的后果，二者對比不相適應，就應該認定于海明的行為屬于防衛(wèi)過當嗎？于海明的行為是否是否超過了必要限度，就應當認定為故意傷害罪呢？
回歸到本文論證的理論基礎之上來分析“昆山反殺案”。
第一，從“重大損害”角度出發(fā)。在“砍刀”襲來的那一刻，于海明無法當場準確計算一下自己需要翻轉砍刀而刺向劉某一些非要害部位，同時牢記自己絕對不能刺向要害部位。此時防衛(wèi)過當和正當防衛(wèi)的界限在于，刑法第20條第2 款將防衛(wèi)過當建立在正當防衛(wèi)的前提和基礎上，實質上扭曲了正當防衛(wèi)的本質。一方面，“明顯超過必要限度造成重大損害”的還美其名曰是“正當防衛(wèi)”。另一方面，或許其“正當性”只是表現(xiàn)在行為性質上，對于行為程度并未包括所謂的“正當防衛(wèi)”，但無論如何“應當負刑事責任”就不能再說該行為是“正當防衛(wèi)”了，實際上只能稱“防衛(wèi)行為”或“防衛(wèi)權利”。②
第二，從“違法成本”角度出發(fā)。在司法實踐中，被防衛(wèi)方及其家屬往往死盯防衛(wèi)人不放，甚至通過騷擾、介入以及不道德交易通過各種關系等通過多種途徑干擾司法機關對“正當防衛(wèi)”的認定，所以才造成我國刑事審判實踐中真正認定正當防衛(wèi)、不追究刑事責任非常之艱難。“于海明案”絕對是一個例外，不僅在偵查早期就果斷認定，更是允許了檢察機關提早介入案件的偵查。所以才能出現(xiàn)令人民群眾拍手稱快的正當防衛(wèi)之認定并最終得到了撤銷案件的結果。在一定程度上降低正當防衛(wèi)包括防衛(wèi)過當?shù)恼J定標準，提高不法侵害人的違法成本，震懾和打擊了未來可能出現(xiàn)的“劉某們”的行為。
第三，從“倫理道德”角度出發(fā)。在這起案件中，在道德角度，公眾支持于海明的做法，即大眾往往否定和反對強者欺凌弱者、罪惡之徒殘害無辜良民的圖景。在這起案件中，法律很好的與“倫理道德”達成高度一致，于海明的防衛(wèi)行為是符合道德可期待性的，同時，在法益沖突中，于海明在正當防衛(wèi)的過程中避免給侵害人造成不必要的損害，可能需要同時具備一定的認知和行動能力以及一定程度上他需抱有將損害控制在為制止侵害、保護法益所必要之范圍內的謹慎態(tài)度。一名守法公民應當堅守的底線是，不得任由個人情緒腐蝕自己作為一名守法公民對于防衛(wèi)限度本應懷有的謹慎態(tài)度，不能聽憑感情沖動削弱自己正確判斷侵害事實、把握反擊強度的基本能力。①
（三）從“昆山反殺案”看正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)慕缦?/h4>
“正當防衛(wèi)”是法定的行使“防衛(wèi)權”的行為，因此刑法也特別對它加以保護。我國刑法第20條第1款明文規(guī)定正當防衛(wèi)不負刑事責任。在司法實踐中，如何正確劃分正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當以及一般犯罪之間的界限，是一個較為復雜的問題。例如，在“于歡故意傷害案”中，一審判決連“防衛(wèi)過當”也未能進行認定，而是認定于歡構成故意傷害罪進而判處無期徒刑。該案引起了學術界和社會公眾的廣泛關注特別是對于“正當防衛(wèi)制度”的深度思考。通過學者的研究，以于歡故意傷害案的一審判決為例，從案件事實和法律適用等方面對正當防衛(wèi)進行刑法教義學分析，并對司法實踐中存在的對于正當防衛(wèi)的認識誤區(qū)進行反思，具有重要意義。在于歡故意傷害案的二審判決中，認定本案具有防衛(wèi)情節(jié)，同時認為于歡的正當防衛(wèi)超過了正當防衛(wèi)的必要限度。二審判決雖然比一審判決在防衛(wèi)情節(jié)的認定上有所進步，但仍然未能正確區(qū)分正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)慕缦蕖＂?/p>
在司法實踐中，涉及正當防衛(wèi)評價的刑事案件常常引起較大的爭議。對正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當?shù)臓幾h一直是理論界和實務界所關注的一個熱點問題。現(xiàn)行刑法較1979年《刑法》對防衛(wèi)限度進行了進一步明確，但實務中對正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當?shù)恼J定界限仍難以把握。法官在審理時不能僅僅根據(jù)防衛(wèi)的結果認定，要具體問題具體分析，防止簡單關注結果。相關部門有必要及時出臺關于正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)慕缦蕖⒎佬l(wèi)過當?shù)恼J定標準及處罰原則的法律法規(guī)及司法解釋。在刑事案件中，正當防衛(wèi)的認定是常見的疑難問題，涉及正當防衛(wèi)評價的案件，往往會引起較大的爭議。2016年于歡故意傷害案、2018年寶馬男砍人反被殺案均成為國內輿論的焦點，引發(fā)了社會公眾對正當防衛(wèi)的熱議。③
刑事司法上對于防衛(wèi)性質的認定總是習慣于事后“算經(jīng)濟賬”，錯誤理解不法侵害，輕易認定互毆，最終大多朝著否定正當防衛(wèi)的方向做出判決。對結果的利益衡量只能是輔助性的，必須具體而詳細的依據(jù)事前判斷標準認定防衛(wèi)行為不必要時，進行相應的利益衡量。④同時，認定正當防衛(wèi)，必須考慮到客觀歸責的法理，必須堅持定罪的相應準則。在肯定上述結論的基礎上，司法審判實踐中才能實事求是，超越固有關注結果的陳舊思維，減少防衛(wèi)過當?shù)倪m用性。為了改變實踐中正當防衛(wèi)成立過于艱難的局面，以期待達到糾正司法判決認定的偏差，應當切實鼓勵公民依法行使正當防衛(wèi)權，并最終實現(xiàn)司法公正。
四、正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)慕缦迍澐?/h3>（一）進一步明確“防衛(wèi)權”之必要
刑法學界對“防衛(wèi)權”的研究較少，未來應當引起高度重視。“防衛(wèi)權”是“防衛(wèi)行為”的前提和基礎。若想判斷行為人的行為是否具有防衛(wèi)性質，進一步明確“防衛(wèi)權”是進行合法判斷的重要依據(jù)。因為任何正當性防衛(wèi)行為的實施都必須依據(jù)刑法上的防衛(wèi)權。“防衛(wèi)權”是刑法學中的重要概念。⑤防衛(wèi)權泛指的是公民依法享有的為了使合法權益免受正在進行的不法侵害而對不法侵害者進行反擊的權利。這種權利的外在表現(xiàn)形式即行為人對正在進行的“不法侵害”進行反抗，但是無需承擔反抗后果可能導致的刑事責任。
未來防衛(wèi)權的行使應當被定義一種公民的正當權利，由國家賦予每個公民為保護合法權益免受不法侵害，通過法律特別授權給每個公民的一項權利，它不僅是一種不受法律處罰的行為，而且是一種事后救濟方式。從某種程度上講，刑法中的防衛(wèi)權是基于對國家、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)和其他權利的正當保護，從而制止不法侵害的一種合法權益。防衛(wèi)權更應當歸屬于正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當相關的上位概念，只是與防衛(wèi)行為所站角度不同而已。⑥
（二）對于“明顯超過必要限度”的再明晰
在“明顯超過必要限度”的理解與認識上，一直存在嚴重的“唯結果論”。未來對“必要限度”的理解應當從制止不法侵害所必須的情形出發(fā)。同時從司法審判實踐角度出發(fā)，需要做的更多，需要從事前角度以制止不法侵害的實際需要為標準來理解防衛(wèi)的“必要限度”，以此來判斷防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度。⑦“唯結果論”由來已久，司法人員的從防衛(wèi)結果倒推和審判，這是十分危險的做法。事前視角要求司法人員在未來的司法審判實踐活動中深入研究正當防衛(wèi)的各個要件之間的關系和判斷，同時聯(lián)系具體個案事實和實際情況做出果斷的判定。在這一點上，“昆山反殺案”的認定具有很強的借鑒意義。
另外，“限度”的確定應當與所保護的法益有關。從就防衛(wèi)的范圍來說，需要避免范圍太寬以使得防衛(wèi)者代替警察的功能;而從防衛(wèi)方式的限制來說，需要避免不當?shù)厝ナ`防衛(wèi)者本身的手腳，阻止其進行正確的防衛(wèi)。①
（三）對于“造成重大損害”的再明確
就現(xiàn)行《刑法》第20 條第2 款和第3 款的關系而言，第2 款應當屬于注意規(guī)定，即由其的規(guī)范司法工作者在審判實踐中，當防衛(wèi)人面對行兇、殺人等嚴重危害人身安全的暴力犯罪時，采取防衛(wèi)行為原則上并不是防衛(wèi)過當，但也不意味著面對這些暴力犯罪時，可以任意所為，判定防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為自然不能從不法侵害的性質上進行判斷是否必須，仍需考察是否造成重大損害，這種損害與防衛(wèi)人的利益之間是否合乎比例。對“重大損害”的理解過于機械化會導致缺少實質性的合理判斷。以“昆山反殺案”為例，防衛(wèi)行為雖然造成重大損害，但這種重大損害不可避免，也無可替代，此時罪過是沒過限的。同時，在解釋《刑法》第20條第2 款時，應將“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”理解為兩個獨立的條件，前者涉及行為限度，后者涉及結果限度。
另外，防衛(wèi)目的與防衛(wèi)過當中的客觀損害并不是主、客觀上的對應關系，防衛(wèi)過當是否構成犯罪，必須依據(jù)犯罪論體系設定的框架體系進行嚴格限制，要避免陷入一種“在符合正當防衛(wèi)其他條件的情況下，僅根據(jù)利益衡量法則，只要超過必要限度并造成重大損害，就成立犯罪”的簡單邏輯。防衛(wèi)過當是否屬于犯罪，仍需在不法基礎上接受是否有責的審查。在進行利益衡量時，更是需要遵循客觀主義立場，當根據(jù)兩種法益的大小比較，可以得出防衛(wèi)是否過當?shù)慕Y論時，如果防衛(wèi)過當并不意味著構成犯罪，有些防衛(wèi)過當只是不符合不法要件，卻存在責任阻卻事由，即行為人的行為雖然屬于防衛(wèi)過當，但又屬于期待不能的情況，該行為雖不為法律所鼓勵，但卻需要被法律所寬恕，不應當負擔刑事責任。再以“昆山反殺案”為例，人在高度恐懼、憤怒的情況下，不可能理性地思考，這正是評判防衛(wèi)人是否需要負責的人性基礎，就此而言，防衛(wèi)過當并不意味著都要負擔刑事責任。
五、結語
《關于在司法解釋中全面貫徹社會主義核心價值觀的工作規(guī)劃（2018-2023）》中指出，需要大力弘揚正義、友善、互助的社會主義核心價值和道德要求，適時出臺防衛(wèi)過當?shù)恼J定標準、處罰原則和見義勇為相關糾紛的法律適用標準，鼓勵正當防衛(wèi)，保護見義勇為者的合法權益。在此基礎上對正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當之界限的進一步明確劃分需要細化各自的認定標準和認定方式。從細節(jié)處著手，對于“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”的進一步明晰理應成為首要工作，立法應當吸取“昆山反殺案”背后的法益價值、法理價值以及道德倫理價值，使得未來對“正當防衛(wèi)”的認定更加完善。
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〔責任編輯：張 港〕
