不動產冒名處分法律適用問題研究

胡眠秋

關鍵詞：冒名處分;表見代理;無權處分;善意取得

中圖分類號：D913 文獻標識碼：A 文章編號：1009 — 2234（2019）11 — 0105 — 04

冒名處分不動產，即在不動產登記無誤時，無權處置不動產的人假冒權利人進行處置，在交易的過程中，冒名人表明其是產權證書上的權利人，雙方訂立了合同且進行了物權登記。關于不動產冒名處分的性質和法律制度運用，存在很多爭論，特別是當被冒名者不追認，而相對人存在合理信任時，應當適用適用表見代理制度還是善意取得制度保護其這種信任？本文將通過分析楊杰與雅安市天全縣鑫誠小額貸款有限公司（以下簡稱“鑫誠公司”）、楊文抵押合同糾紛案，闡述自己的觀點。

一、案件事實及法院判決

被告之一鑫誠公司是有貸款資質的企業，另一被告楊文和原告楊杰系父子關系。2015年2月3日，鑫誠公司與楊文簽訂貸款合同，約定楊文向鑫誠公司貸款30萬元，后“楊杰”與鑫誠公司簽訂《抵押合同》，約定以其房屋為楊文貸款提供抵押擔保，三方共同辦理抵押登記。楊杰2016年4月出售房屋，房管部門告知其該房已抵押，楊杰訴至法院，要求確認《抵押合同》無效。后經對合同上的簽名和捺印進行司法鑒定，結果表明均非楊杰所留。一審法院查明：房屋為楊杰所有，2015年1至3月，楊杰、父親楊文、母親楊宗瓊、妹妹四人居住在此。楊杰的身份證和戶口本一般由母親保管。二審中，鑫誠公司提交了一份該公司的《貸款管理辦法》，證實鑫誠公司在貸款審查時業務操作的基本規定。

一審法院認定《抵押合同》有效，且合同關系建立在被告鑫誠公司與原告楊杰之間，理由主要是類推適用表見代理制度。首先，鑫誠公司是善意的。案外第三人持楊杰身份證、戶口本和房產證成功簽訂合同，并申請抵押登記，比普通人具有更高審查和辨別力的政府部門亦被欺騙，在此種情況下要求鑫誠公司分辨真偽是不公平的;其次，鑫誠公司的主觀意圖是與楊杰締結法律行為，且冒名者并不打算將合同簽訂的后果歸于自己;最后，楊杰忽視對自身相關的重要證件的保管，具有過失。①二審法院推翻了原審法院的認定，判決合同無效。首先，本案中上訴人楊杰與“冒名楊杰的人”不存在代理法律關系，無表見代理存在的空間。其次，本案鑫誠公司不構成善意取得。根據《貸款管理辦法》的有關規定，鑫誠公司應盡審慎審查義務，確保抵押合同的相對方是其本人，意思表示是真實的，并且對所抵押之物享有完全的處分權，冒名人能輕易地通過審查，鑫誠公司存在重大過失。再次，上訴人楊杰與其父親楊文居住在同一住所，即使上訴人楊杰對其身份證、戶口本和房產證盡到了妥善保管的義務，也不能避免上述證件被楊文取走非法使用，上訴人楊杰對被冒名頂替簽訂抵押合同不存在過錯。最后，楊文與“冒名楊杰的人”惡意串通，與鑫誠公司簽訂抵押合同的行為，嚴重損害了上訴人楊杰的利益，因此認定合同無效。①

二、爭議焦點及問題引出

本案的爭議焦點主要是：首先，冒充原告的第三方與相對人簽署的他物權合同是否具有效力;其次，抵押合同的當事人是誰，對被冒名者是否具有拘束力，或者抵押的法律效果可否歸屬于被冒名者。

不難發現，在認定冒充本人進行處分行為的性質時，一審、二審法院采用了完全不同的法律制度。一審認定冒名處分行為時運用了無權代理的規定，而二審卻欲通過直接適用善意取得確定行為拘束力。但是，二審法院判決理由的前幾條想通過善意取得的路徑來解決爭議焦點問題，卻沒有沿此對合同的效力予以清晰的界定，反而僅以最后一點理由直接認定約定無效，即被告楊文與第三人惡意串通。判決理由含糊不清，似乎使得前面關于鑫誠公司是否可以“善意取得”的認定失去了意義，②更重要的是，最后一點理由的合理性值得懷疑?！皭阂獯ā笔侵负贤斒氯朔欠ü唇Y，進行某種約定而損害國家、集體或者第三人利益〔1〕?！皭阂獯ā北仨毚嬖谟诤贤斒氯酥g。而此案二審法院認定合同無效，卻是通過認定非《抵押合同》當事人的楊文與“冒名楊杰者”存在惡意串通行為而判定合同無效，令人難以信服。

因此，在這種情況下，有必要重新確定合同的效力，以解決合同拘束力或者權利歸屬問題。這就涉及到對冒名處分進行法律上的定性，特別是若相對方是善意的，其究竟定性為無權處分還是類推無權代理？是直接適用或類推適用善意取得還是類推表見代理？下文將就此做詳細分析。

三、法律適用問題具體分析

（一）總括

不動產冒名處分行為，主要涉及三方主體，所以在認定其性質和法律適用問題時，應當考慮的因素可能包括：交易相對方的意愿，即交易相對方究竟想要與誰締結法律關系或者是否在乎對方的身份;被冒名人事后是否對該不動產處分行為進行追認，即表示雖非自己處分，但是自己愿意承擔相應的法律后果;交易相對方是否善意，即交易相對方主觀上知不知道冒名人實際上并不是不動產所有權人〔2〕?？梢钥隙ǖ氖牵鄬Ψ娇粗氐氖墙灰讓ο笫种械牟粍赢a，所以會十分關注交易對象的身份。此時，若被冒名人事后追認，可以根據法律行為規則直接解決，無需填補立法上的缺漏，追認彌補了合意需要的意思表示，法律關系在被冒名者與相對方之間達成〔3〕。但是這種情況現實中是很少見的，絕大多數情況下，被冒名者對于冒名處分行為都不會予以追認。在不予追認的情形下，有必要區分相對方主觀明知或不知的不同情況：當相對方惡意時，即相對方知道訂立合同者非真正權利人，則相對方沒有需要保護的信賴，法律效果必然不可歸屬于被冒名人，相對方與冒名者達成相應的法律關系，相對方只能要求冒名者繼續履行（若履行不能，則按照違約責任處理）或者損害賠償;當相對方善意時，即相對方不知道與其締結法律關系者是冒名人，為保護其信賴，應在相對人與冒名人之間建立法律關系，但是關于如何實現并無規定，所以需要對法律上的缺漏進行填補。理論界的主流觀點主要包括類推適用表見代理制度以及適用善意取得制度，而這二者在制度結構、信賴基礎和善意標準等很多方面都存在很大的不同，所以必須予以明確界定，下文將就此詳述。

（二）相對人善意時的法律適用問題

1.表見代理說

主張表見代理說的學者認為，冒名處分需首先類推無權代理，處分行為效力無法確定，若名義人追認，那么該處分行為在名義人和第三人之間有效;若名義人不追認，那么為了保護善意第三人的信賴利益，可類推適用表見代理，該處分行為仍然在名義人和第三人之間產生效力，善意第三人可以獲得業已完成登記的不動產物權〔4〕。

表見代理說有其合理性，它充分考慮了各方當事人的意愿，并以被冒名人與相對人的意愿作為最終決定法律效果的因素，這樣的考察與表見代理有極高的相似性，雖然不能直接適用（不動產冒名處分與表見代理結構畢竟不同），但是，根據同類事物類似處理原則可以類推適用〔5〕。關于判斷冒名行為性質時應當考慮哪些因素，各國民法典沒有規定，但德國理論界對此研究較多，最具代表性的是德國的Bernd Ruthers及Dieter Medicus的觀點。

Ruthers在判斷冒名行為的性質時，主要考慮交易相對人的意思〔2〕，也就是說，如果相對人不關注與其交易的另一方的身份，則法律關系在冒名者與相對人之間產生。但如果相對人只愿意與名義人訂立合同，則比照無權代理，當被冒名人不予追認，而相對人善意時，適用表見代理制度，在被冒名人與相對人之間形成合同關系〔6〕。Medicus在考察冒名行為性質的時候，只考慮一個因素，即被冒名者的主觀意思，他認為若冒名人獲得了事前授權，則法律行為應當在被冒名人和交易相對方之間有效（其實這是我們理解的借名行為）。若冒名人未獲得事先授權，則法律行為不必然對被冒名人生效，被冒名人有追認的權利，當然如果相對人為善意，那么比照適用表見代理〔7〕。表見代理說某種程度上借鑒了德國理論界的觀點。

但是，此說尚有疑問：首先，冒名處分并不涉及代理中的三方關系。代理涉及代理人、本人、相對方三方，無權代理人與相對人達成法律關系時，有意將法律效力歸屬于本人，其以本人名義為法律行為，相對人也知道本人的存在，這層關系一開始便包含了本人的利益。相反，冒名頂替者以真正權利人的名義與善意相對人建立法律關系，其從未想過將法律效果歸屬于真正權利人，更不存在為真正權利人的利益為法律行為，且善意的相對人誤以為交易對象就是真正權利人，也從未考慮過背后還牽涉一個利益主體〔8〕。被冒名人自始至終都未參與交易過程，但在確定責任承擔者時，基于對相對人信賴的保護，加入了真正權利人。所以，對于本案一審判決理由中認定冒名處分與表見代理均是三方主體的觀點，筆者并不贊同;其次，冒名處分與表見代理中善意相對人的信任根基不同。表見代理制度是要保護因代理權外觀形成的合理信任，也就是，相對人有絕對充足的理由信任代理人經過了授權，這也是為了維護秩序平衡與交易安全，而冒名處分并不存在善意相對人對明確的代理權外觀的信賴，其從未想過還有第三方的存在，善意相對人的信賴是基于對方就是真正權利人的信賴;最后，責任通常不可歸咎于被冒名人。冒名處分常見的情況是冒名者盜竊或者偽造真正權利人的身份證件等，此種情況若是冒名者有心為之，常常防不勝防，歸咎于被冒名者有失偏頗，除非是被冒名者對此真的存在明顯的過失。然而，表見代理的構成要件之一就是本人對代理權存在的外觀負有責任〔9〕，常常是本人發出了相關的代理權通知，卻在之后沒有及時消除影響，造成相對人的誤信。就本案來看，楊杰的身份證、戶口本、房產證等被其父楊文取走用以冒名行為，楊文有心為之，且其與楊杰同住，實在難以預防，對于相對人產生的信賴，楊杰應是沒有過錯的，所以此案類推表見代理并不合適。

2.善意取得說

采用此說者主張未經授權的處分為無權處分，冒名人的行為即屬于無權處分，法律效力待定，當相對人善意時，可以比照善意取得制度使得相對人取得相關權利。

將不動產冒名處分定性為無權處分值得肯定。通說認為，“處分”指的是狹義的“處分行為”，即使得物權產生、變更、消滅的行為，不動產冒名處分完全符合無權處分的概念。但有些學者認為，無權處分要求非權利人以自己本人的身份進行處分，而冒名者并非以其自身的身份處分〔10〕。然無權處分的本質在于處分權的欠缺或者受限，是否以自己的身份并非關鍵，且在冒名處分中，冒名人是將自己與真正權利人的身份重合，以被冒名人的名義即以“自己”的名義，因為此時在相對人看來，并不存在除了交易對象之外的第三人，與無權代理有著本質的區別。

在認定冒名處分性質上為無權處分后，需要確定可否因此直接適用善意取得制度，此制度起源于“以手護手”原則，即“當所有人任意讓與他人占有其物時，則只能對該他人請求返還”〔11〕。此制度在于平衡權利人與善意相對人的利益，最終法律選擇對擁有善意信賴的相對人予以優先保護是出于以下幾點考慮：首先，可以維護市場交易安全。善意受讓人能夠通過正常的交易行為獲得財產，這種動態的財產安全應當受到法律的保護，且應優先于權利的靜態安全受到保護，否則人們便不敢輕易從事交易，一個簡單的交易還需要全面調查權屬情況，對于經濟的發展不利;其次，權利人較善意相對人而言，風險控制能力更強，防患成本更低。不動產權利人可以通過加強注意和審慎義務，比如將證件隨身攜帶或者予以嚴密保存，達到降低風險的效果，其防止冒名行為發生的成本比較低。而相對人要識別虛假的外觀是十分困難的，尤其是存在偽造證件的情況，并且，若將防止冒名行為的責任交由相對人來承擔，相對人在交易中的成本未免過巨。如本案中具有更高審查標準和更強辨別能力的政府部門對于冒名行為尚無法發現，又怎么能說鑫誠公司對于冒名行為肯定沒有盡到審慎審查義務，從而認定其非善意呢？所以，對善意相對人需優先于權利人予以保護。

《物權法》并未區分動產與不動產的善意取得，從不動產善意取得的基礎來看，其產生是基于對于登記簿的信賴，登記公信力要解決的是，名義人與權利人不一致，在二者不一致時，保護對登記狀況的合理信賴。所以，只有存在登記錯誤的情況時，方適用善意取得〔12〕。《德國民法典》的第892、893條規范的是與實際法律關系不一致的土地權屬狀況〔13〕。故不動產善意取得并不能解決登記狀況不存在錯誤的情況，即名義人與實際權利人相一致，而冒名處分是名義人與權利人一致，只是實際行使權利的人不一致，所以冒名處分不能直接運用此制度，基礎不一樣是直接適用的最大障礙。但是，在不能直接采用此制度的情況下，基于法律評價觀點上的相似性可以進行類推〔5〕。

首先，冒名處分與善意取得中的善意相對人信任的基礎類似。冒名處分中，善意相對人的信賴是基于相信與其締結法律關系者就是不動產權利人，而這種信賴來源于冒名者向相對人出具的身份證件等，讓相對人相信交易對象就是真實權利人，這種對身份證件、戶口本等的信賴，實質上是對具有公信力的國家證明材料的信賴，持有證件者即被推定為具有該身份或者權利。不動產善意取得保護的是對國家具有公信力的文本的合理信任。這兩者信賴的內容雖不是完全相同，卻具有極高的相似性;其次，二者“善意”的標準相似。根據我國《物權法解釋（一）》第15條的規定，①善意取得中“善意”的標準是受讓人在完成登記時不知或者非因重大過失而不知。一般人鑒別身份證件的能力應當與鑒別登記簿的能力相當，二者都具有國家證件的公信力，且身份證件通常由個人保管，盜竊或者偽造可能性比較大，較難識別，所以二者“善意”標準應當類似，即“不知或者非因重大過失而不知”。反觀表見代理，表見代理中的善意相對人對于其產生信賴的代理權外觀，如授權委托書或者合同書等，因為它們都是私人文件，所以注意和審查的責任應該更重，“善意”標準應當增加〔3〕。本案二審判決認定鑫誠公司沒有盡到審慎審查的義務，讓“冒名楊杰的人”輕易與其簽訂抵押合同，鑫誠公司存在重大過失。一般情況下，盜竊身份證件從事冒名行為是很容易通過證件照片和冒名人比對發現的，但是本案中雙方竟然能夠順利完成抵押登記，說明此案的冒名行為是很難甄別的，甚至存在冒名者與楊杰的長相在證件上表現相似的可能，成功登記也更加深了鑫誠公司的確信。且鑫誠公司作為專門的貸款公司，不可能不謹慎審查擔保人的資質，這直接關乎其日后是否能夠及時收回貸款。還有關鍵的一點就是，從舉證責任分配上，對于相對人不構成善意應由被冒名者舉證證明，若由相對人自己證明自己善意顯然不公平，真實權利人即原告楊杰并沒有提交足以證明鑫誠公司不構成善意的證據，比如鑫誠公司工作人員之前就認識楊杰本人，或者鑫誠公司未向冒名者詢問相關的問題以確認其身份。所以，鑫誠公司可能具有一般過失，但是存在重大過失而認定非善意從本案事實來看似乎難以成立。

綜上，冒名處分可以類推適用善意取得制度。有些學者主張，冒名行為是一種欺詐行為，被處分的不動產屬于欺詐財產，應適用善意取得中關于遺失物、盜贓物的規定，即被冒名人可以通過在一定期限內支付價款，撤銷不動產登記，回復其權利〔14〕。這種觀點值得商榷。首先，關于遺失物、盜贓物的規定本身是針對動產的特殊規定，不動產似乎沒有機會成為所謂的“遺失物”、“盜贓物”，故為了讓被冒名者回復權利，強行將此規則類推適用于不動產冒名處分并不妥當;其次，若將冒名處分定性為詐騙行為，但理論上詐騙、脅迫所得的物卻并不認定為盜贓物，則無法適用動產善意取得的特殊規定。

四、結論

冒名處分本質上與無權處分相同，又因為不動產善意取得的前提是不動產登記狀況存在錯誤，而冒名處分不存在這種情況，故不能直接適用此制度，只能予以類推?；貧w到本案中，第三人冒名原告楊杰與被告之一鑫誠公司簽訂抵押合同并完成了登記，本質上屬于無權處分，抵押合同有效性不受影響，且合同當事人應為冒名第三人與鑫誠公司，但是使得權利變動的物權行為因缺乏處分權而效力待定，又因為鑫誠公司為善意，且已經完成了登記，所以可以類推適用善意取得，鑫誠公司善意取得原告楊杰房產上的抵押權。若楊杰因此蒙受損失，其可以向冒名第三人與楊文要求賠償。不動產冒名處分問題爭議向來激烈，本文對此問題進行深入探析，提出自己的觀點，以期為今后相關問題的處理提供可以借鑒的理論依據。

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〔責任編輯：張 港〕