淺議破產程序中的優先權
——以房地產企業破產為視角

江蘇漫修律師事務所 陳芊

為了使得各債權人受到公平對待，破產企業的資產合理分配，各國破產法都將“平等受償”作為立法原則，其中，“優先權”作為“平等受償原則”的例外在破產程序中備受矚目。眾所周知，優先權旨在保護弱勢群體及謹慎債權人的利益，同時也要考慮到兼顧全體債權人的利益，從而達到《中華人民共和國企業破產法》(下稱“《破產法》”)所確定的“公平清理債權債務，保護債權人和債務人的合法權益，維護社會主義市場經濟秩序”的立法目的。鑒于此，筆者試圖從擔保債權、職工債權、人身侵權債權、稅收債權四個方面結合企業破產程序的價值衡量探討破產程序中的優先權問題。

1 破產程序中基于擔保物權的債權優先權

我國《破產法》第109條規定，擔保物權具有優先受償性，一般理解為，其范圍僅限于法律有明確規定的擔保物權，如我國司法實踐中大量存在的房地產企業（下稱“房企”）經營過程中設置的讓與擔保是否具有上述優先性，即對于《破產法》第109條中的擔保物權采限縮解釋還是擴張解釋，學術界與司法實踐中均對此有爭論。同時，在房企破產過程中，對于所有權未轉移的購房人權益該如何保障，也是司法實踐中亟待明確的問題。

1.1 讓與擔保債權優先權的確立

企業融資困難是現實存在的，房企在國家調控房價的大背景下，其融資壓力可想而知。為了企業的繼續經營，房企通過向民間資本進行借款是一個重要的融資途徑。為了保證債務得以順利履行，房企往往會與出借人簽訂讓與擔保協議，即通過將房企在售房屋“網簽備案”或者直接變更登記至債權人名下的方式對所涉債務進行擔保。但是，“網簽備案”與“預告登記”并不是同一概念，其法律基礎不同。所謂的“網簽備案”是依據我國住房和城鄉建設部所頒布的《城市商品房預售管理辦法》第10條[1]規定，對商品房預售合同進行專門的網上登記備案；但是“預告登記”的法律基礎為《中華人民共和國物權法》（下稱“《物權法》”）第20條規定，其具有物權效力并且可以對抗第三人。所以，這一類基于借款形成的不具有嚴格意義上公示效力的準擔保物權是否應該與抵押權、質權一樣具有優先性，在司法實踐中并無明確定論。

研究上述問題，首先要解決的是該類讓與擔保的基礎債權是否合法？基于《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第24條之規定[2]，該類糾紛案為民間借貸糾紛而非買賣合同糾紛，在借款人不履行生效法律文書所確定的金錢給付義務時，出借人可以申請拍賣案涉標的物用以償債，故可以確定的是其基礎債權受法律保護。但該司法解釋系針對企業正常經營時該如何履約所作的規定，而當企業進入破產程序后就不存在“給付之訴”了，取而代之的是“確認之訴”，在破產程序中所有針對債權所提出的訴訟案由皆為“普通破產債權確認糾紛”，那么在破產程序中該類案件是否可以參照上述司法解釋，在最后清償順序中能否給予這一類債權人優先權？

筆者認為，從維護交易安全的價值取向角度應當給予此類債權優先權，理由有二：第一，交易安全是貫穿民商事活動的核心價值，債務人在當初出借款項時，為了保障債權最后得以清償對該筆債權采取了一定的擔保措施，系“善良出借人”，不能因為該類擔保措施并非是我國法律所明文規定的法定擔保方式而將其認定為不合法，進而認為此類擔保措施不受法律保護。眾所周知，法律具有滯后性，其無法與市場經濟活動同步發展，但是基于民商事法律的基本原則及其相關法律價值導向，只要確認該類擔保措施在符合當事人雙方意思自治且不違反公序良俗，就應當將其認定為廣義上的擔保物權。第二，無論是辦理“網簽備案”、預告登記還是變更登記，都具有廣義上的“公示效力”，破產程序與訴訟程序不同，其旨在妥善處理債權債務關系、化解風險矛盾[3]。在破產程序中宜用擴大解釋來處理該類問題，應當使得盡到一般審慎義務的債權人得到其應有的回報，其債權得到優先受償。

1.2 所有權未轉移的購房人權益保障

1.2.1 繼續履行商品房預售合同

在破產程序中，對于尚未履行完畢合同是否繼續履行的決定權在于管理人。當管理人決定繼續履行商品房預售合同的，在買受人履行完合同項下的義務時，管理人則有義務交房并協助買受人辦理所有權變更手續，將物權期待權轉化為物權。

1.2.2 解除商品房預售合同

若管理人決定解除合同的，按照《破產法》第18條及《最高人民法院關于適用<中華人民共和國企業破產法>若干問題的規定（二）》（下稱“《破產法》司法解釋二”）第36條之規定，對買受人已經支付的房款作為共益債務處理。同時也有學者提出，在預售合同簽訂后，存在合同雙方部分或者全部履行合同項下義務的情況，應就已履行部分進行抵銷，剩余購房款作為普通債權進行處理[4]。筆者認為該觀點有待商榷，第一，當破產財產為在建工程時，無法將該合同項下的出賣人已履行的義務量化，從而無法與買受人所付價款相抵銷；第二，《破產法》所規定的解除權由管理人決定是否行使，若管理人為了使得破產財產最大化而行使解除權，僅從微觀角度解決了個案，但在宏觀層面卻破壞了市場交易的安全性，與民商事法律的價值導向背道而馳。綜上，筆者認為，在管理人行使解除權后，對買受人已經支付的購房款作為共益債務處理較為妥當。

2 破產程序中的職工債權與人身侵權債權

2.1 職工債權

我國《破產法》對職工債權的保護體現在將其清償順序排在有擔保債權、破產費用及共益債務之后，立法考慮到勞動者在市場經濟中的弱勢地位，故對其權益進行優先保護。在司法實踐中，往往是對勞動者采取優先保護、傾斜保護的原則[5]。但是，就《破產法》第113條的規定來看，只要涉及“職工的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用及相關社會保險的費用”無論拖欠時間多久，只要不超過訴訟時效的，均在此序列清償。更有學者主張職工債權應采“絕對保護”的態度——將其清償順位安排在有擔保債權之前[6]，即職工債權應具有“超級優先權”。

從比較法的角度看，各國破產程序對于職工債權優先權的價值考量呈現衰弱趨勢。德國是較早取消職工債權優先權的，其于1994年在《支付不能法》的相關條款中將職工債權優先權取消；日本作為大陸法系國家的典型，其也于2004年修訂了《日本破產法》，具體內容為將該類債權的優先權進一步限縮，由之前的6個月限制為3個月工資，同時對優先受償范圍的類型也進行限縮——僅對未支付工資和退休金優先支付[7]。

鑒于此，筆者認為，在維護勞動者權益以及保障勞動者基本人權的前提下，對職工債權的優先權作適當的限縮，從而達到維護職工的合法權益的同時也督促職工及時止損，更重要的是通過構建、完善社會保障制度的方式給予勞動者“安全網”，同時也有利于破產企業的債務得到最大限度的清償。故筆者建議在以下三方面進行限縮：第一，以保障勞動者生存權為原則，將職工的基本工資納入優先受償范圍；第二，不再對職工工資作無限期、全方位的保護，對于優先受償范圍的時間點進行設置，這一設計旨在針對消極、怠于主張勞動報酬的勞動者，督促其及時行使自己權利；第三，在具體實施過程中要考慮到操作的合法、合規性，建議將該部分交由各地中級人民法院依據當地經濟發展實際并結合當地的最低工資標準自由裁量。

筆者認為，通過對職工債權優先權的限縮，勞動者在工作過程中一旦遇到企業連續的、持久的欠薪便應警覺該企業會有走向衰敗的風險，那么在該企業繼續勞動只會增大自己的損失范圍（司法實踐中職工債權并不是百分百得到清償），那么，通過離職重新尋找就業機會的方式及時止損，首先將自己的損失固定不任其擴大，其次也是降低企業的債權數額。但是，對上述優先權的改良的前提是對社會保障制度的不斷完善，其根本目的是實現對勞動者生存權的保障。

2.2 人身侵權債權

對于破產程序中的人身侵權問題，有學者倡議在破產程序中對因該類侵權損害賠償權賦予優先權[8]，且有觀點認為，在設置清償順位時宜將該類債權與職工債權置于同一順位且享有優先受償權，認為上述兩種債權都與人身利益保護有關，系對于生存權、生命健康權等基本人權的保障，其價值基礎為“同等情形應同等對待”原則[9]。

我國《破產法》將進入破產程序后產生的人身損害賠償列為共益債務進行處理，在《破產法》司法解釋二中明確了管理人不得對人身損害賠償行使撤銷權。筆者認為，法定優先權的設置本就以突破平等受償原則為代價，若并不能達到“優先權是其最后的救濟途徑”的程度，就不宜新增該優先權。人身侵權在我國合同法、物權法、侵權法領域都未設定任何的法定優先權，這說明從整體立法的角度并不認為人身侵權的給付應具有優先性；同時，我國《破產法》及相關司法解釋在對該類債權已經作出了傾斜性的保護，這說明在一定程度上考慮了該類債權的特殊性。舉一個極端的例子，類似于切爾諾貝利核電站事件對人身健康所造成的影響，在不考慮因果關系僅考慮損害結果的前提下，每個人因此產生損害結果的時間和影響程度是不同的，當時間跨度極大，無法在法定的破產程序中處理，且因該部分債權無法預估，對該部分債權進行提存的可能性也不大，那么設置優先權不能及時有效地給予這些受害者以適當的救濟，且將不可避免的存在由于發生損害結果的時間點不同，基于同樣因果關系產生的損害結果處理，因為破產程序的終局性而導致不同受害者救濟結果的差別對待，這將導致公平性的缺失。

因此，即使是人身侵權債權具有特殊性，由于制度設計無法兼顧公平且該類優先權的設置存在較大的現實障礙。故筆者認為，在破產過程中，人身侵權所產生的債權宜采取國家救濟的路徑來解決，通過設立賠償基金制度、責任保險制度的方式完善對人身侵權受害人的保護。

3 破產程序中的稅收債權

目前，針對破產程序中的稅收債權具有優先權的質疑主要是以下兩點：第一，基于《中華人民共和國稅收征收管理法》（下稱“《稅收征管法》”）和《破產法》關于稅收債權優先權的矛盾，即依據《稅收征管法》第45條之規定，稅收債權應優于無擔保債權，若債務人以其自有財產設定擔保物權之前存在有欠繳稅款的，該筆稅收債權具有優先性，核心問題在于“欠繳稅款發生的時間點如何確定”以及該規定是否和《破產法》第109條所規定的別除權相矛盾？第二，國家作為稅收債權的債權人其抗風險能力比一般的債權人大很多，是否可以讓公權利向私權利作出讓渡呢？同時，雖然納稅是每個公民和組織應盡的義務，但是，國家稅收的發生缺乏公示性和確定性，這對于交易安全構成了極大的威脅。故持該觀點的學者認為，宜將法院裁定受理破產之日為分界點，該筆稅款存在于受理破產之日前的，認定為普通債權；若該筆稅款系在破產程序中產生的，那么宜認定為共益債務隨時清償。

因為稅收具有公益性，通過稅收為國家的公共服務提供資金支持，前文中提到的福利性社會保障制度及公益性的賠償基金、責任保險的制度構建都需要通過國家的稅收作為其啟動基礎。筆者認為，第一，《破產法》中所規定的稅收債權的清償順位是在考慮交易安全的基礎上所作出的制度設計，從法理上看，有擔保債權均是經過公示的，即使是前文中提到的“網簽備案”的商品房買賣合同，因其在行政機關進行備案，即便沒有記載于登記簿，依然可以認為其已經被公示，所以，《破產法》所規定的稅收債權清償順位在其之后是合理的；第二，基于對勞動者權益的保護，稅收債權的清償順位排在其之后，充分體現了立法者對欠薪問題的關注。

關于《稅收征管法》因欠繳稅款發生時間先于擔保物權的設定時間，該部分欠繳稅款具有優先權是否和《破產法》所規定的別除權有沖突這一問題。筆者認為，在企業正常經營期間按照《稅收征管法》來執行，在企業進入破產程序后，《破產法》對于同類情形應如何處置作了特別規定，適用法律時候應遵循特殊法優于一般法的原則，故不存在矛盾。

4 結語

破產程序中的優先權設置需要與破產法的立法宗旨以及交易安全、平等有序的原則相結合。破產程序中的優先權是平等受償原則的例外，是對于權利保護的最后防線，具有兜底的功能，從各國立法來看，通過優先權的配置及其調整來保護弱勢群體和特殊群體權益的基礎漸趨衰弱。各國也通過設立賠償基金、責任保險等社會保障的方式來構建“社會保障安全網”、救濟弱勢群體。同時也要考慮到，優先權的設置將有助于破產企業通過破產程序挽救企業危局，通過將企業的債權債務關系厘清從而使得企業重獲新生，最大限度地發揮通過破產程序在經濟發展中的修復作用，將處于經營危局的企業得到拯救或者退出市場，使得市場得到良性發展。

故對于破產程序中的優先權，筆者建議在限縮現有優先權的基礎上，以具有權利基礎與邏輯性為原則，通過剔除不必要的優先權，如對職工債權優先權的限縮與部分剔除，以期達到精簡破產程序中的優先權的效果。