正當防衛中“不法侵害”的認定

李貴方

摘 要：不法侵害是認定正當防衛的前提和基礎。不法侵害是一個獨立的法律事實，應該獨立查證和認定。查證和認定不法侵害時不應考慮被告人行為的后果以及使用工具的相稱性等。只要存在不法侵害事實，就具備認定正當防衛的前提和基礎。在一些情況下，可能成立防衛過當。我們在司法實踐中應當加強對財產權，尤其是住宅權防衛的保護。

關鍵詞：正當防衛 不法侵害 住宅防衛 防衛過當

山東“于歡案”和昆山“于海明案”將刑法中的正當防衛制度帶入公眾視野。作為專業人士，我們理當對此有更深入的思考。一些案件中正當防衛或者防衛過當的辯護往往不被司法機關采納，這是一些學者認為刑法中的正當防衛條款變成“僵尸條款”的原因。之所以出現這種狀況，很重要的一個原因是關于“不法侵害”的認定。

之所以稱為正當防衛，其前提和基礎是有“正在發生的不法侵害”，這使得防衛人的行為具有了防衛性，因而也具有了正當性。“不法侵害”是成立正當防衛的前提。而恰恰在這一點上，刑事立法及司法解釋關于“不法侵害”認定標準的規定不夠明確、具體、細致，而實踐中一些司法機關在掌握和適用上又偏嚴，于歡案就是一個例證。該案一、二審判決認定的基本事實沒有大的差異。一審判決也認定“趙榮榮以欠款未還清為由糾集郭彥剛、程學賀、嚴建軍十余人先后到山東源大工貿有限公司催要欠款，同日20時左右杜志浩駕車來到該公司，并在該公司辦公樓大門外抱廈臺上與其他人一起燒烤飲酒，約21時50分，杜志浩等多人來到蘇銀霞和蘇銀霞之子于歡所在的辦公樓一樓接待室內催要欠款，并對二人有侮辱言行。”檢察機關指控的事實與此描述相似。而一審判決的審理意見則認為：“被告人于歡持尖刀捅刺多名被害人腹背部，雖然當時其人身自由權利受到限制，也遭到對方辱罵和侮辱，但對方均未有人使用工具，在派出所已經出警的情況下，被告人于歡和其母親的生命健康權利被侵犯的現實危險性較小，不存在防衛的緊迫性，所以于歡持尖刀捅刺被害人不存在正當防衛意義的不法侵害前提。”因而不成立防衛過當。檢察機關在指控時也持相似意見，認為“因被害人一方對本案的發生具有過錯，可以酌情對被告人于歡從輕處罰，建議對其判處無期徒刑以上刑罰”。在一審過程中，檢察機關、審判機關的一致意見是于歡未受到不法侵害。這就涉及到什么是不法侵害，怎樣認定不法侵害。一審法官在認定過程中考慮了“后果的嚴重性”“工具的對稱性”“侵害的緊迫性”等因素。實際上，這是實踐中司法機關慣常的論證模式，也是很多案件像于歡案一樣，不被認定為正當防衛、防衛過當，甚至不被認定具有防衛性質的原因。

發生于2002年引起全社會關注的“槍下留人”案，也涉及相似的問題。

[案例一]法院認定的事實是：被告人董偉2001年4月30日晚，與延安市河莊坪鄉石屹塔村希望小學教師曹筱麗在舞場相識。同年5月1日下午，董偉又約了曹筱麗、郝永軍、封春麗在延安市區游玩、吃飯、喝酒直到次日凌晨。5月2日零時許，董偉與曹筱麗等四人來到延安電影院通宵舞廳，曹、郝、封等3人先進入舞廳，董偉在舞廳門口與來舞廳跳舞的宋陽（死者，19歲）發生口角，進而廝打在一起，被舞廳門口的檢票人員及其他人拉勸開。對于這一段事實描述，被告人董偉有不同說法：一是法院認定的“發生口角”，董偉講是買完票要進門時，被人（即宋陽）用手攔住去路，那人要董偉讓出一女的，陪他睡覺，兩人因此發生口角；二是二人發生口角后，那人（即宋陽）抽出皮帶毆打董偉。

對于這兩個細節，法院沒有描述，也未查證，僅以二人因“瑣事”發生口角而定案，當然更不會認定董偉受到“不法侵害”。其實在一些人看來，即使上述兩個細節存在，與宋陽死亡的嚴重后果相比，像于歡案一審一樣，這一情況也不能認定為“不法侵害”。

毫無疑問，關于“不法侵害”的解讀，可以有各種各樣的說法，而筆者認為，“不法侵害”是一個獨立的法律事實，這種不法包括違反刑法、行政法、甚至民法，應該獨立查證，獨立認定，而不能簡單地以“口角”“爭吵”“瑣事”等代替。而認定不法侵害，不應與“侵害”或者“反擊”的后果掛勾，也不應與雙方所使用的工具或者武器相聯系，應該優先判斷該行為是否為一種“不法侵害”。有些時候，言語侮辱等也是一種“不法侵害”，諸如向別人家門窗潑糞便、在別人家門口張貼侮辱性圖畫、文字、照片等，以及類似于歡案中的侮辱情節等。筆者認為，于歡案二審判決非常重要的一個意義在于：認定聚集眾人圍堵、威脅、恐嚇、侮辱等是一種不法侵害，可以成為防衛的理由。至于聚眾討要欠款等行為，現在已經被歸入惡勢力的行為，當然也屬于不法侵害。

我們認為當一個案件發生后，偵查機關應當特別關注案件的起因，必須盡力查清究竟是雙方均有過錯的口角、爭吵，還是一方挑釁、侮辱、制造事端。目前著力打擊的一些惡勢力行為，往往就具有這樣的挑釁性，應當認定為“不法侵害”，這樣才有助于分清是非善惡，弘揚社會正氣。否則，籠統的認定雙方均屬于沒有道理的口角，不明是非，不分緣由，既未查清案件事實，也未分清責任，不利于正當防衛制度的適用。檢察機關、審判機關也應注意查清疑點，準確認定是否存在不法侵害。同時，應該注意糾正一種現象，即把“不法侵害”認定為“受害人的過錯”，對被告人可以酌定從輕處罰。于歡案一審及一些其他案件，都是這樣處理的。這樣做雖然也考慮了對被告人有利的因素，但與認定“不法侵害”相比，還是差距甚遠，應當盡力糾正。

通常所講的“不法侵害”，一般都是針對人實施，還有一種“不法侵害”，是針對財產，因而形成了對財產的防衛。在國外，有一個著名的“城堡規則”，即對住宅權益的保護。這種保護的力度很大，有時甚至可以因此而剝奪他人的生命。在歐美國家，很多因為自己住宅被侵犯（不是要施加侵害，僅僅是誤闖或者走錯門等）而將侵入者打死的案例，而打人者卻完全不負責任，包括刑事責任和民事責任。而在我國的司法實踐中，對住宅的保護則偏弱，需要加強。比如，一些入室盜竊、搶劫等案件，因主人發現被圍打、驚嚇而致入室者墜樓或者重傷或者死亡的，往往要追究房屋主人的加害責任。在媒體上也曾看到小偷起訴主人損害賠償的報道。在一些類似案件中，甚至都不認定主人遭受了不法侵害，這是值得重視和深思的。

[案例二]王某去羅操家中行竊，羅被驚醒，王某遂抓起羅的外衣向外跑，羅隨即追趕王某，王某在逃跑過程中多次跌倒并掉入一水塘中。后羅上前用膝蓋壓住王某背部將其制服。因王某掙扎，羅用磚塊擊打王某頭部右側。隨后羅操在其他村民的協助下用布帶捆住王某手腳，在對王某進行詢問時，羅操再次用右手擊打王某面部數次，后王某因昏迷被送至醫院，經搶救無效于次日死亡。

對于這一案件，法院認定被害人有過錯，但不認為羅操受到“不法侵害”，因而不具有正當防衛性。認定羅操用磚頭擊打王某頭部完全是加害行為，成立故意傷害罪（羅操對王某是否因磚塊擊打而死亡有異議）。這樣的認定和判決同樣值得商榷。我們認為，羅操對于入室盜竊的王某追趕及毆打均屬于對不法侵害的防衛。至于用磚塊擊打王某頭部是因王某掙扎，有制服的因素。在王某被制服后用手打耳光則是泄憤。這些情況不應完全否定羅操對不法侵害的防衛，否則刑法對公民住宅權的保護就太弱了。對于王某死亡則可以考慮防衛過當，完全不認定羅操行為的防衛性，則是不妥當的。

是否存在“不法侵害”，是認定正當防衛的基礎。在這里，還有一個更難認定的問題即“不法侵害”的度。“不法侵害”的度，決定了防衛的度，這是實踐中爭議最大，也最難把握的問題。于歡案二審判決提供了工具不對稱性的樣本，這在實踐中同樣具有重要意義。一般地說，成立正當防衛要具有程度（包括工具）上的對稱性或者相當性，當程度不同時，則往往被認定為防衛過當。但在這個問題上，不能把工具當成唯一重要的因素，必須全案綜合分析評判。以下兩個案例，我們認為法院的判決是正確的，應予肯定。

[案例三]2014年10月31日晚上，房某醉酒后對妻子胡某破口大罵，并到廚房拿起菜刀沖她揮砍。過程中，其姐夫楊某出聲相勸，沒想到房某竟兩腳將楊某的房門踹開，持刀砍向了躺在床上休息的楊某。楊某逃到了客廳，并與房某撕打成一團，胡某急忙跑出去找人幫忙，而等她再回到家的時候，房某已經渾身是血地倒在地上，當場死亡。楊某稱，當時他下意識摸到了客廳的水果刀，于是持刀反擊。經鑒定，房某符合被人用銳器刺擊軀干部，刺破腹主動脈，致失血性休克死亡。其心血中檢出乙醇，含量為每百毫升252.7毫克。

檢察機關認為，應當以故意傷害罪追究楊某的刑事責任，但其是為制止正在進行的不法侵害，持刀實施防衛行為致人死亡，系防衛過當，應當減輕處罰。楊某的辯護人指出，本案中被害人房某存在重大過錯，楊某的行為屬于正當防衛，不應構成犯罪。北京市第三中級人民法院經審理認為，楊某持刀故意傷害他人身體，致一人死亡，檢察機關指控的事實清楚，證據確實充分。但鑒于楊某是為使本人及他人免受房某正在持續實施的、嚴重危及人身安全的暴力犯罪而采取的防衛行為，根據刑法關于正當防衛和無限防衛權的規定，判決楊某不負刑事責任。

[案例四]陳某和孫某系新婚夫婦，在一建筑工地干活。2014年3月12日晚，陳某妻子在工地裝卸混泥土時，遭到工地其他四名剛喝完酒的工人調戲，恰被陳某撞見。隨后四名工人與陳某發生了肢體沖突，陳某在被圍毆的過程中，拿出隨身攜帶的折疊小刀亂揮、亂捅。隨后，其他工友趕到現場，四名工人立即逃離現場。被捅傷的容浪跑到工地地下室里倒在地上，后因失血過多死亡。四人之一的周世烈事后被鑒定為輕傷，紀亞練和勸架的另一位工友為輕微傷。同時，陳某也為輕微傷。檢察院指控，被告人陳某的行為已構成故意傷害罪，并提請法院依法判處。法院認為被告人陳某的行為是在被圍毆的狀態下，孤身一人面對3名手持器械的侵害之人實施的防衛，且被害人逃離現場后，陳某再無傷害行為。因此，被告人陳某的行為屬正當防衛，依據相關法律的規定，法院宣判被告人陳某無罪。

上述兩個案例，防衛者都受到不法侵害，在防衛時都使用了刀具致加害者死亡，法院均認定行為人受到了不法侵害，所實施防衛在必要限度內。在案例四中，不法侵害人雖然未使用刀具，但三人手持器械圍毆被告人，被告人的行為屬于正當防衛，不負刑事責任。相比較而言，法院判決更符合法律規定，也更符合情理。

毫無疑問，認定“不法侵害”是認定正當防衛的關鍵和基礎環節。需要偵查機關、檢察機關、審判機關共同努力。一方面要查清案件細節，確認有無不法侵害行為，另一方面要及時認定不法侵害行為，盡早結案。昆山于海明案偵查機關就做出了正當防衛的結論，免去了后續的法律程序；于歡案檢察院和法院在二審期間共同努力認定了不法侵害的存在，于歡屬于防衛過當。這些判例的價值是巨大的，其作用將在實踐中不斷顯現。