詐騙罪中的被害人因素

【摘 要】 被害人教義學(xué)是在吸收了犯罪學(xué)中被害人學(xué)的基礎(chǔ)上發(fā)展而成，其主張以保護(hù)可能性和需保護(hù)性兩項(xiàng)原則作為不法體系的判斷標(biāo)準(zhǔn)。在詐騙犯罪的特殊案件情形下，被害人教義學(xué)可以解決某些問題，但是其全面運(yùn)用還應(yīng)保持審慎理性的態(tài)度。

【關(guān)鍵詞】 被害人教義學(xué) 詐騙罪 保護(hù)可能性 需保護(hù)性

當(dāng)今社會(huì)，各種詐騙犯罪不僅多發(fā)易發(fā)，而且詐騙手段不斷翻新，廣泛涉入到社會(huì)生活、市場(chǎng)、投資等領(lǐng)域。從刑事政策上講，必須要嚴(yán)厲打擊各種詐騙類犯罪以保障法益。但是，嚴(yán)厲打擊詐騙犯罪并不能放寬詐騙罪的認(rèn)定條件，相反的，在一些詐騙行為的場(chǎng)合，有學(xué)者主張對(duì)其認(rèn)定做限制解釋。

一、問題的提出

我國刑法條文雖然沒有明確地規(guī)定詐騙罪的構(gòu)成要件，但學(xué)界普遍認(rèn)為被害人陷入或維持認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是一個(gè)成立詐騙罪的必需條件，是連接行為人欺騙行為與被害人處分財(cái)產(chǎn)的關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)。所以在詐騙罪中，如果被害人識(shí)破了行為人的詐騙行為，但是基于同情憐憫等其他原因處分財(cái)產(chǎn)的，不認(rèn)定為詐騙既遂。近些年司法實(shí)踐中出現(xiàn)了一些特殊的案例，如“拙劣騙術(shù)型”的“冒充孫中山詐騙案”，以及被害人對(duì)對(duì)行為人聲稱的詐騙事項(xiàng)已經(jīng)有所懷疑，但依然繼續(xù)處分財(cái)產(chǎn)的情況，如“假冒華南虎案”以及“吳英集資詐騙案”等案件，對(duì)于上述兩類案件能否認(rèn)定行為人詐騙罪既遂，并沒有引起重視。對(duì)此，司法機(jī)關(guān)的做法是一律將其認(rèn)定為詐騙罪（集資詐騙罪）既遂，似有些值得商榷。這種做法并沒有對(duì)詐騙罪的各個(gè)構(gòu)成要件進(jìn)行詳盡的分析，尤其是忽略了被害人因素的考察。而德國刑法理論中的被害人教義學(xué)其主張依據(jù)行為人與被害人共同責(zé)任和互動(dòng)關(guān)系理論，在不法的判斷上加入對(duì)被害人作用的考察，從而排除行為人的可罰性。將被害人教義學(xué)應(yīng)用于詐騙罪的場(chǎng)合能否解決前述特殊案件，是本文主要討論的問題。

二、被害人教義學(xué)的基本原理

從犯罪學(xué)中的被害人研究到被害人學(xué)的形成，再到刑法學(xué)中被害人教義學(xué)的確立，經(jīng)過理論與實(shí)踐的反復(fù)作用，被害人概念實(shí)現(xiàn)了從犯罪學(xué)到刑法學(xué)的角色轉(zhuǎn)換。[1] 在德國，被害人學(xué)的研究發(fā)展始于1947年孟德遜（Benjamin Mendelsohn）發(fā)表的《新的生物、心理、社會(huì)領(lǐng)域：被害人學(xué)》演講，其在該演講中首創(chuàng)“被害人學(xué)”一詞，提出了被害人本身是很多犯罪原因之一的觀點(diǎn)。其后，艾連伯格（Henri Ellenberger）在1954年發(fā)表《犯罪者與被害人之間心理學(xué)上的關(guān)系》一文，提出了“潛在性被害人”的概念;沃夫幹（Marvin Wolfgang）于1958年研究殺人犯罪的類型進(jìn)而提出“被害人誘發(fā)理論”，認(rèn)為被害人引發(fā)爭(zhēng)端而最后導(dǎo)致自己受到傷害或者死亡。[2] 犯罪學(xué)中被害人學(xué)的研究著重于探討犯罪發(fā)生原因中的被害人因素，為刑法學(xué)領(lǐng)域中的被害人研究奠定了理論基礎(chǔ)。德國學(xué)者阿梅隆1977年發(fā)表《詐騙罪中被害人的懷疑與錯(cuò)誤》一文，被害人教義學(xué)理論由此產(chǎn)生，并且其最早便是用于解釋詐騙罪的構(gòu)成要件。

1981年德國學(xué)者R·哈賽默出版《被害人的需保護(hù)性和刑法教義學(xué)——及其在德國刑法第263條錯(cuò)誤構(gòu)成要件的解釋上的運(yùn)用》一書，從刑法輔助性原則出發(fā)，提出了“普遍危險(xiǎn)”和“危險(xiǎn)強(qiáng)度”等概念，對(duì)被害人的保護(hù)可能性與需保護(hù)性進(jìn)行了系統(tǒng)論述，并明確了被害人教義學(xué)的提法。[3]由此，被害人教義學(xué)的核心內(nèi)容為被害人的保護(hù)可能性和需保護(hù)性的判斷。

1.被害人的保護(hù)可能性原則

被害人的保護(hù)可能性是指法益享有者在沒有國家刑法保護(hù)的情況下，能夠通過自己的力量保護(hù)其法益不受影響或者組織法益遭受侵害的能力。當(dāng)被害人能夠采用可期待的手段進(jìn)行自我保護(hù)時(shí)，就表明了除了刑法之外，還有其他更為緩和的手段可以避免法益侵害。[4] 被害人的保護(hù)可能性是基于刑法輔助性原則的思想，當(dāng)被害人可以期待并具有保護(hù)自己的可能性，能夠充分進(jìn)行自我保護(hù)時(shí)，刑法就沒有對(duì)被害人給予保護(hù)的必要。

被害人自我保護(hù)性的判斷主要考慮以下幾點(diǎn)因素：（1）人類普遍生活需求;（2）社會(huì)發(fā)展對(duì)于個(gè)人外部聯(lián)系的影響;（3）個(gè)人外部聯(lián)系對(duì)于自我保護(hù)可能性范圍的影響;（4）普通危險(xiǎn)對(duì)于自我保護(hù)可能性范圍的影響。[5] 其中“普通危險(xiǎn)”即是影響自我保護(hù)可能性范圍的中介物質(zhì)，是指在一定社會(huì)條件下，對(duì)法益造成損害的一般性的、普通的危險(xiǎn)程度。比如，在道路交通安全方面，先前以馬車為主要交通工具的年代與以機(jī)動(dòng)車為主要交通工具的現(xiàn)代社會(huì)，兩者對(duì)交通參與人造成的危險(xiǎn)程度就是不同的。因此“普通危險(xiǎn)”的概念應(yīng)當(dāng)從保護(hù)法益所遭受的侵害方式、強(qiáng)度以及概念等方面理解。顯而易見，危險(xiǎn)強(qiáng)度與個(gè)人自我保護(hù)可能性成反比例關(guān)系。

2.被害人的需保護(hù)性原則

被害人需保護(hù)性，是指法益主體在侵害行為發(fā)生之時(shí)的具體情境的歸屬類型，是為立法者法規(guī)所采納的作為基礎(chǔ)的典型的危險(xiǎn)強(qiáng)度。[6] 簡(jiǎn)言之，需保護(hù)性強(qiáng)調(diào)的是危險(xiǎn)強(qiáng)度，只有當(dāng)一種行為具有普遍而具體的危險(xiǎn)強(qiáng)度時(shí)，才可以考慮動(dòng)用刑法加以規(guī)制。被害人教義學(xué)觀點(diǎn)認(rèn)為，法益的享有者同樣負(fù)有自我保護(hù)的職責(zé)與義務(wù)，由于自身原因造成的法益損害結(jié)果，其自身也負(fù)有相當(dāng)?shù)呢?zé)任。當(dāng)被害人有能力輕而易舉地實(shí)現(xiàn)自我保護(hù)卻放棄對(duì)自我法益的保護(hù)時(shí)，在被害人教義學(xué)看來，被害人既不需要保護(hù)，同時(shí)也不值得保護(hù)，此時(shí)刑法沒有介入的余地，行為人的行為不具有可罰性。[7]

根據(jù)這兩項(xiàng)原則，在國家能夠采取的眾多措施中，刑法是對(duì)公民侵犯最為嚴(yán)重的，只有在采取更為緩和、侵害力度較弱的手段無法實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)的情況下，才能動(dòng)用刑法。如果某個(gè)被害人沒有利用可期待的自保措施，那么由此產(chǎn)生的損害也就歸咎于他本人。[8]上述論斷構(gòu)成了被害人教義學(xué)的核心內(nèi)容。

三、被害人教義學(xué)在詐騙罪問題上的應(yīng)用

如前所述，被害人教義學(xué)是將犯罪學(xué)上對(duì)被害人行為的研究成果用來限縮解釋構(gòu)成要件，主要應(yīng)用于對(duì)詐騙罪構(gòu)成要件的解釋之上。在詐騙罪的問題上，主要發(fā)展出兩個(gè)方向：一是要排除簡(jiǎn)單、拙劣的欺騙行為;二是被害人“產(chǎn)生懷疑”不屬于“認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”。

1.簡(jiǎn)單、拙劣的欺騙行為是否需要排除

最為經(jīng)典的案例便是前些年“冒充孫中山詐騙案”，61歲的行為人王某因與孫中山先生在外型上有些相似，便以此為幌子向別人宣城自己是孫中山，為了“祖國大業(yè)”沒有真死，已有130多歲，現(xiàn)在需要資金開發(fā)當(dāng)年留在地下的“寶藏”。在得到“冊(cè)封將軍”等高額回報(bào)的誘惑下，有數(shù)位受害者相繼解囊，將錢交給了行為人王某。此案一出即引發(fā)軒然大波，對(duì)于這種特別拙劣、荒誕的欺騙行為，一般人都會(huì)認(rèn)為行為人要么是“妄想癥”，要么是“神經(jīng)病”，幾乎沒有任何迷惑性，根本不會(huì)有人受騙。但是實(shí)踐中確有個(gè)人被害人受騙并處分財(cái)產(chǎn)，那么對(duì)于此種虛假表示行為能否認(rèn)為定詐騙犯罪呢？

按照被害人教義學(xué)的理論觀點(diǎn)，被騙一方基于自己的貪利或不謹(jǐn)慎而欠缺需保護(hù)性，不應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為構(gòu)成詐騙罪。德國學(xué)者瑙克指出，并非任何欺騙行為都應(yīng)當(dāng)納入詐騙罪的懲罰范圍，而僅僅是那些具有一定強(qiáng)度、狡猾的欺騙行為，輕易能夠被察覺的欺騙行為不應(yīng)該訴諸于刑法;判斷是否屬于被害人難以識(shí)破的欺騙行為，應(yīng)當(dāng)有一個(gè)客觀的標(biāo)準(zhǔn)，即根據(jù)一個(gè)假設(shè)的、理想的人，并非愚鈍和社會(huì)經(jīng)驗(yàn)缺乏的人，作為被害人在具體情境下是否可能以及必須識(shí)破其被騙的標(biāo)準(zhǔn)。因此。刑法不可能提供給愚昧者和缺乏生活經(jīng)驗(yàn)者任何幫助，而是應(yīng)該讓他們有機(jī)會(huì)去自我訓(xùn)練自己的決斷能力，刑法并不是用來訓(xùn)練智力和彌補(bǔ)安全感的工具。[9] 此觀點(diǎn)相當(dāng)直接，所以得到了很多批評(píng)，主要集中在對(duì)弱者的保護(hù)不夠充分，使得不信任、懷疑和謹(jǐn)小慎微成為社會(huì)共同生活的準(zhǔn)則。[10] 但是，如果按照特定被騙者本身情況的主觀標(biāo)準(zhǔn)，被害人的年齡、性格、社會(huì)經(jīng)驗(yàn)等諸多因素都要考慮，只要發(fā)生了欺騙的事實(shí)，行為人的虛偽表示行為都可以認(rèn)定為欺騙行為，這使得同樣的行為因?yàn)閷?duì)象不同而導(dǎo)致行為性質(zhì)的截然不同，勢(shì)必造成司法實(shí)踐中認(rèn)定的難度上升。

所以，嚴(yán)格依照純客觀或者純主觀的標(biāo)準(zhǔn)都存在問題，但是如果將主客觀相統(tǒng)一，將個(gè)別與一般相結(jié)合，以被害人所在的具體情境下的同類一般人作為判斷標(biāo)準(zhǔn)則可以解決問題。[11] 這里的“一般人”不是抽象的一般人，而是與行為對(duì)象處于相同情境下的具體的一般人。在上述“冒充孫中山詐騙案”中，欺騙行為的對(duì)象皆為退休在家的老人，那么就是要以與幾位老人年齡、閱歷、社會(huì)經(jīng)驗(yàn)等相似的一般人作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。如果這些“一般人”在面對(duì)欺騙行為時(shí)不會(huì)上當(dāng)受騙，那么此明顯拙劣和簡(jiǎn)單的騙術(shù)可以排除在詐騙罪之外。

可見，在此場(chǎng)合下，被害人教義學(xué)的觀點(diǎn)是具有合理性的，值得借鑒。以被害人所在具體情境下的“一般人”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，既足夠保護(hù)被害人，也可以對(duì)行為人以詐騙罪未遂進(jìn)行處罰，對(duì)于明顯拙劣、簡(jiǎn)單的騙術(shù)排除詐騙罪，也能夠達(dá)到更好的刑法規(guī)制效果。

2.被害人懷疑對(duì)于認(rèn)定詐騙罪的影響

被害人懷疑是指被害人對(duì)欺騙事項(xiàng)的真實(shí)性已經(jīng)產(chǎn)生懷疑，是一種不確定的內(nèi)心感覺，是主觀上的一種心態(tài)。在此心態(tài)支配下做出的處分財(cái)產(chǎn)的行為，是否屬于“認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”進(jìn)而將行為人認(rèn)定為詐騙罪呢？例如，某畫廊老板甲向乙假稱，其珍藏張大千的名畫一幅，欲移民澳大利亞結(jié)束畫廊營業(yè)，急于將該畫脫手，只開價(jià)50萬元。因該價(jià)格遠(yuǎn)低于市價(jià)，乙十分懷疑該畫為贗品，但估算若真為張大千名畫，則可以獲取暴利，因此花50萬元將其買下。事后鑒定該畫為贗品。在此情況下，被害人對(duì)行為人所聲稱的事項(xiàng)有所懷疑，但都基于高風(fēng)險(xiǎn)有高回報(bào)的心理而處分了財(cái)產(chǎn)，最終還是被自己的冒險(xiǎn)行為打敗了。當(dāng)被害人已經(jīng)對(duì)行為人聲稱的虛假事項(xiàng)有所懷疑時(shí)，是否屬于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤？ 是不管多大的懷疑也不影響認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的認(rèn)定，還是需要達(dá)到很高的程度才不存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，又或只要有一點(diǎn)懷疑的感覺就可以說是不存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤？

德國學(xué)者R·哈賽默將被害人對(duì)行為人詐稱事項(xiàng)的主觀認(rèn)知分為“主觀確信”、“模糊懷疑”、“具體懷疑”三種情形。[12] “模糊懷疑”是指被害人已經(jīng)意識(shí)到不安全，有一點(diǎn)懷疑的感覺，但欠缺現(xiàn)實(shí)的可選擇的行為，沒有具體理由而不得不決定繼續(xù)行為過程?！熬唧w懷疑”是指被害人對(duì)特定相關(guān)事實(shí)的真實(shí)性產(chǎn)生了特定的、有依據(jù)的懷疑，但經(jīng)過計(jì)算后，決定繼續(xù)財(cái)產(chǎn)處分行為。德國學(xué)者阿梅隆教授也提出以“認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”要件為中心，對(duì)詐騙罪進(jìn)行限縮解釋：從語義上講，“懷疑”與“認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”是有差別的，將有“懷疑”者納入“認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”概念的解釋方法與刑法法益保護(hù)的輔助性原則相沖突，因?yàn)橛袘岩烧呖梢赃\(yùn)用比刑法更輕緩的方式來保護(hù)自己的財(cái)產(chǎn)免受侵害，可以期待其盡到謹(jǐn)慎注意義務(wù)并實(shí)現(xiàn)自我保護(hù)。[13] 許內(nèi)曼教授也對(duì)“被害人懷疑”與“錯(cuò)誤”進(jìn)行了區(qū)分：個(gè)人的懷疑是指?jìng)€(gè)人不是因?yàn)殄e(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，而是有意地在不確定的情況下去冒險(xiǎn)，從而不受那些引起財(cái)產(chǎn)處分行為的詐術(shù)的影響;被騙的人對(duì)虛假表示事項(xiàng)不是不在乎，而是在他內(nèi)心對(duì)這種事實(shí)已經(jīng)有所主見，決定去冒險(xiǎn)一搏，獲得高額投機(jī)的利益。[14] 可以說，被害人教義學(xué)在詐騙罪構(gòu)成要件的解釋中很大程度上限縮了詐騙罪的成立范圍。上述觀點(diǎn)依然遭到了很多質(zhì)疑，有學(xué)者指出被害人教義學(xué)限制了守法人的自由，卻擴(kuò)張了那些想要違法犯罪的人的自由。[15]

筆者認(rèn)為，在一些情況下，被害人的行為對(duì)犯罪的成立有著重要影響，因此被害人因素是需要考慮在內(nèi)的。按照對(duì)被害人主觀心態(tài)的分類，首先“主觀確信”不用討論，理應(yīng)包含在“認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”內(nèi)，成立詐騙罪無可厚非。在“模糊懷疑”的情況下，被害人只是對(duì)風(fēng)險(xiǎn)有個(gè)模糊的感覺，很難驗(yàn)證事項(xiàng)真?zhèn)危⑶疫€因欠缺了現(xiàn)實(shí)其他選擇的情況，對(duì)于法益侵害的風(fēng)險(xiǎn)并不明知，主觀上的確信程度也較高，因此應(yīng)納入“認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”領(lǐng)域，不影響詐騙罪的成立。在“具體懷疑”的情形下，被害人有具體的依據(jù)可以認(rèn)識(shí)到法益損害的風(fēng)險(xiǎn)，如行為人前后說法明顯矛盾、交易屬于違法行為或者明顯不符合交易習(xí)慣等，被害人很容易驗(yàn)證卻并不采取預(yù)防措施，對(duì)自我損害持一種放任、容忍的態(tài)度。所以，當(dāng)被害人明確認(rèn)識(shí)到存在損害自身法益的很大風(fēng)險(xiǎn)，卻任意進(jìn)行了甘冒風(fēng)險(xiǎn)的自我損害行為，此時(shí)應(yīng)該將損害結(jié)果歸咎于被害人自身。

比如，“具體懷疑”的情形包括交易行為明顯不符合常理或交易規(guī)則、價(jià)格明顯低于市價(jià)等，如被騙者以明顯低于市場(chǎng)價(jià)格購買機(jī)動(dòng)車的，就不能說被騙者對(duì)可能為贓車的事實(shí)完全沒有懷疑。最高法、最高檢等部門聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法查處盜竊、搶劫機(jī)動(dòng)車案件的規(guī)定》第17條就規(guī)定：“以明顯低于市場(chǎng)價(jià)格購買機(jī)動(dòng)車的”等情形可視為應(yīng)當(dāng)知道是盜搶的機(jī)動(dòng)車，確認(rèn)了“不合常理的交易行為”一般可以排除相對(duì)人的“認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”。司法解釋對(duì)行為人有“具體懷疑”時(shí)還進(jìn)行財(cái)產(chǎn)處分行為做出了對(duì)其不利的評(píng)價(jià)，間接證明了“具體懷疑”應(yīng)當(dāng)排除在“認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”之外。

前些年發(fā)生的“華南虎照片案”中，行為人周某聲稱拍到華南虎照，向陜西盛林業(yè)廳領(lǐng)取現(xiàn)金獎(jiǎng)勵(lì)，其后經(jīng)過仔細(xì)比對(duì)被鑒定為虛假照片（年畫拍攝而成），周某以詐騙罪定罪量刑?，F(xiàn)在再看此案，判斷周某的行為是否構(gòu)成既遂，除了其是否取得獎(jiǎng)金外，關(guān)鍵還要看林業(yè)廳官員是否基于周某的行為產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤進(jìn)而處分財(cái)產(chǎn)。在此案中，那就是要考察林業(yè)廳官員的主觀心態(tài)。有學(xué)者指出，華南虎照案件并沒有那么簡(jiǎn)單，法官在判斷的時(shí)候必須充分考慮到該案復(fù)雜的社會(huì)背景，不能想當(dāng)然地只考慮周的行為本身，必須同樣充分地觀察扮演受騙者角色的林業(yè)廳官員的心理活動(dòng)。[16] 根據(jù)媒體報(bào)道，已經(jīng)消失多年，全球不到20只的華南虎再次出現(xiàn)，牽涉到的不僅是周某本人，更是陜西盛林業(yè)系統(tǒng)甚至各級(jí)政府的多方利益。對(duì)于縣政府來說，華南虎的再現(xiàn)，使得原本的貧困縣一躍而成為重要的旅游景點(diǎn)，隨之而來的國家級(jí)自然保護(hù)區(qū)的建立，不僅是縣林業(yè)局、縣政府的心愿，更是陜西盛林業(yè)廳的心愿。[17] 于是乎在網(wǎng)上，大部分媒體和網(wǎng)友都提出質(zhì)疑，為什么一張假照片能把整個(gè)陜西盛那么多官員都騙了？甚至在天涯論壇有網(wǎng)友公布了老虎年畫原版之后，陜西盛各級(jí)官員依然堅(jiān)持周某的華南虎照片是真實(shí)的。

現(xiàn)在案件已經(jīng)過去數(shù)十年，具體情況如何已無法再深追，只是對(duì)于詐騙被害人的主觀心態(tài)，司法實(shí)踐中需全面、充分地考察。在被害人具有“具體懷疑”或者出于其他原因處分財(cái)產(chǎn)而非基于行為人的欺詐行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)合理地例外處置。

四、被害人教義學(xué)的本土化思考

前文提到，可以將被害人教義學(xué)看作連接總則與分則之間的橋梁，被害人教義學(xué)在我國刑法總則中的運(yùn)用主要體現(xiàn)在我國正當(dāng)化出罪事由領(lǐng)域，均可運(yùn)用被害人教義學(xué)的觀點(diǎn)進(jìn)行解釋;在分則具體罪名的適用上，被害人教義學(xué)同樣具有解釋路徑上的借鑒意義。如以被害人心理受到強(qiáng)制或影響為構(gòu)成要件要素的犯罪中，在我國強(qiáng)迫交易罪及非法侵入住宅罪中都存在相同的解釋空間：在強(qiáng)迫交易罪中，當(dāng)交易的一方主體并沒有察覺或不認(rèn)為交易相對(duì)方在對(duì)自己實(shí)施強(qiáng)迫交易的行為，或者自愿接受相對(duì)方的“強(qiáng)迫”行為，則此時(shí)被害人要么沒有受到現(xiàn)實(shí)心理脅迫的法益侵害，能夠進(jìn)行自我保護(hù)而不保護(hù)，則屬于被害人自我放棄對(duì)法益的保護(hù)，在解釋上則不符合強(qiáng)迫型犯罪的要件。

但是需要注意的問題是，雖然被害人教義學(xué)具有理論上的借鑒價(jià)值，但能否照搬被害教義學(xué)理論解決我國存在被害人的所有犯罪認(rèn)定問題是十分值得懷疑的。首先被害人教義學(xué)所討論的對(duì)象往往是互動(dòng)關(guān)系型犯罪，法益主體為個(gè)人的普通犯罪領(lǐng)域，被侵害的具體被害人即完全的法益所有者，對(duì)于被害人的需保護(hù)性、應(yīng)保護(hù)性，對(duì)于被害人具備保護(hù)自己可能性的場(chǎng)合，以及在此條件下并未進(jìn)行自我保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)如何判斷，被害人教義學(xué)本身還存在很多疑問，對(duì)于被害人教義學(xué)提出的需保護(hù)性原則和保護(hù)可能性原則的判斷，以及通過被害人行為對(duì)行為人行為的不法進(jìn)行判斷等觀點(diǎn)也存在很大爭(zhēng)議。[18]

五、結(jié)語

被害人教義學(xué)的理論淵源是自由主義思想，自由主義在刑法中的體現(xiàn)就是自我決定權(quán)，自我決定意味著對(duì)自身法益的自由處置和自我負(fù)責(zé)。[19] 正如日本著名刑法學(xué)家西原春夫先生所言“刑法長(zhǎng)著一張父親般的臉，威嚴(yán)而慈祥?！睉?yīng)當(dāng)說，我們需要嚴(yán)厲打擊犯罪人，但也無法忽視被害人在犯罪成立中的因素，以期最大限度達(dá)到公平，更好地實(shí)現(xiàn)刑法的規(guī)制效果。

它山之石，可以攻玉。被害人教義學(xué)值得我們借鑒，但也不能直接照搬運(yùn)用，應(yīng)當(dāng)持審慎理性的態(tài)度，將其精神原則運(yùn)用我國司法實(shí)踐之中。

【參考文獻(xiàn)】

[1] 郭研：德國被害人教義學(xué)理論闡釋及其在我國的應(yīng)用，載《中德法學(xué)論壇》第14輯下卷。

[2] 許福生：犯罪被害人保護(hù)發(fā)展趨勢(shì)之探討，載《中國刑事法雜志》2005年第4期。

[3] 于小川：被害人對(duì)于欺騙行為不法的作用，載《中國刑事法雜志》20112年第5期。

[4] 前1注。

[5] 申柳華：《德國被害人信條學(xué)研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2011年版，第121頁。

[6] 前5注，第216頁。

[7] 前1注。

[8] [德]托馬斯·希倫坎普：被害人教義學(xué)今何在？——對(duì)于作為立法、解釋、規(guī)則和量刑原則之“被害人學(xué)準(zhǔn)則”的一個(gè)小結(jié)，陳璇譯，載《比較法研究》2018年第5期。

[9] 前5注，第336-337頁。

[10] [德]羅克辛：《德國刑法總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第394頁。

11] 黎宏、劉軍強(qiáng)：被害人懷疑對(duì)詐騙罪認(rèn)定影響的研究，載《中國刑事法雜志》2015年第6期。

[12] 前5注，第360頁。

[13] 前5注，第345頁。

[14] [德]許內(nèi)曼：刑事不法之體系：以法益概念與被害者學(xué)作為總則體系與分則體系間的橋梁，王玉全等譯，載許玉秀、陳志輝合編《不疑不惑獻(xiàn)身法與正義——許內(nèi)曼教授刑事論文選輯》，新學(xué)林出版股份有限公司2006年版，第222頁。

[15] 前10注。

[16] 車浩：從華南虎照案看詐騙罪中受害者的責(zé)任，載《法學(xué)》2008年第9期。

[17] 《華南虎照背后的保護(hù)區(qū)利益沖動(dòng)》，載《京華時(shí)報(bào)》2008年7月4日。

[18] 前1注。

[19] 車浩：自我決定權(quán)與刑法家長(zhǎng)主義，載《中國法學(xué)》2012年第1期。

作者簡(jiǎn)介：張警語，男，1993年7月，漢，安徽，碩士，華東政法大學(xué)，

研究方向刑法學(xué)。