從法學方法論角度看國際私法中的法院地法主義

蘇錫江

【摘 要】 大量涉外民商事案件最終適用法院地法即中國的民商事法律，法官該種適用本地法的傾向，被稱為法律適用的“回家去的趨勢（Homeward Trend）”。本文以審判數據為基礎，分析出現法院地法主義的原因，并結合法律邏輯的思考過程，對國際私法的識別與法律選擇過程剖析，認為案件審理在進入到法律選擇時，由于對一些因素的考量，法官不完全按照法律邏輯的進程去適用法律。最后就如何改進該種法院地法主義提出若干建議。

【關鍵詞】 國際私法 法律邏輯 識別 法律選擇 法院地主義

一、法院地法主義現象及其原因

有學者針對我國涉外商事海事案件的裁判文書，連續多年來對涉外案件準據法的適用情況作統計。從其統計可以看出，2003年至2008年期間涉外審判適用法院地法的案件數占比92.9%。還有學者對我國900起涉外案件進行統計后，發現適用我國內地實體法律的共781件，約占總數的87%，適用國際條約為5.11%，適用國際慣例為3.67%，適用外國法的只有2.67%。

出現這種法院地法適用較多的現象，深究背后原因，有三點。首先，主權原則是國際私法的一項基本原則。國際私法的制定和適用本身就是國家主權的體現，因而其首先要體現本國的國家民族利益，也就是說無論是適用外國法還是排除外國法的適用，一個國家都只能站在自己國家民族的立場上來做出抉擇。正是由于國際私法的民族性及國家主權原則觀念的影響，主權者通過立法或司法途徑解決法律沖突時，總是努力選擇自己的實體法，減少或排斥外國實體法的適用機會。

其次，出于司法裁判上便利性的考慮。在任何一個國家，對涉外民商事案件，適用法院地的法律來最終判決涉外案件的，無疑要比適用外國法判決的案件多。有學者認為，其實對法院地法適用優位的傾向，并不用做什么理論的深究，最明白不過的事實就是內國的法官無疑最熟悉自己的法律。他們適用自己的法律，輕車熟路，簡便易行，而且大多可以做到不出解釋上的錯誤。

再次，由于各個國家有重要利益需加以保護，各國都會在本國的立法中規定一些“直接適用的法”，擺脫沖突規范的約束而在涉及該國的民商事法律關系中直接加以適用。這些“直接適用的法”，毫無疑問會增加法院地法在涉外民商事案件中適用的概率。

二、從法學方法論角度審視法院地法主義

美國法官施特勞曾將準據法的確定流程喻為典型的三步曲，首先需就爭訟問題進行識別，其次選擇應予適用的沖突規范，最后依沖突規范指引確定實體準據法。可以說，國際私法案件面臨的是“雙重找法”。

在確定案件所需援用的準據法之前，必須先行解決識別問題以及沖突規范的選擇問題。沖突法意義上的識別，屬于法官潛在的思維活動，是指依據一定的法律觀念，對有關事實構成“定性”或“分類”，將其歸入一定的法律范疇，并對有關沖突規范所使用的法律名詞進行解釋，從而確定應援用哪一沖突規范的認識過程。

識別與傳統的法律邏輯中的小前提的確認過程并無多大區別，識別的過程最為鮮明地體現拉倫茨所描述的規范與事實之間的交流過程，法官所知悉的法律規則與知識整體上構成相關裁判的抽象背景，即作為大前提的數據庫，而識別的主體以“未經加工的案件事實”作為工作起點，擇其中與法律判斷有關者逐步形成作為陳述的案件事實，此即小前提，繼而以案件事實的抽象化涵射出大前提數據庫中適用于個案的沖突規范，并以沖突規范的適用模式及法效果修正作為陳述的案件事實，二者同時進行，最終完成識別目標，即對具體涉外民商事爭議應援用哪條沖突規范作出判斷。這一思維理解過程，屬于典型的“診釋學上的循環”。具言之，為對實際發生的案件事實作法律上的判斷，判斷者必須將其陳述出來，陳述中又只能采擇與其法律判斷相關者，對法律判斷是否具有意義，取決于可能適用于案件事實的法條，而從規整中就法條的選擇乃至必要的具體化，又必須考量被判斷的案件事實本身，二者相互穿透、相互解明，法官的目光在沖突規范與被識別的事實間往返流轉，貫穿于整個識別階段，以得到特定的某條沖突規范為終點。

法律選擇之第二重找法的意圖，本質上在于確定相關實體規范競合的適用，并就本國法與外國法之間作出選擇。最為常見的完全法條，應具備規范的構成要件與法律后果。由于涉外民商事法律關系主體、客體、法律事實所涉各國的法條在構成要件方面發生重合，導致同一涉外民商事案件事實往往被多數法條所指涉，這無疑屬于法條競合的特殊類型。在涉外民商事爭議解決中，若相互競合的各國規范法效果相互排斥，無疑應先行抉擇二者間孰應讓步;即便兩國法條具有完全相同之法效果，仍需在二者中作出合乎沖突規范的選擇，以保證用于裁判爭議的法源的唯一性和穩定性;同時，在同一國國內法中，也要奉行高位階優于低位階法、新法優于舊法、特別法優于一般法的基本方法。當然，正如拉倫茨所言，法律中的諸多法條，其彼此并非單純并列，而是以多種方式相互指涉，只有透過它們的交織及合作才能產生一個規整，法秩序并非法條的總和而是規整的集合體。

然而具體而言，國際私法的邏輯過程，與普通國內法律的司法三段論過程相比，更為復雜。第一是在小前提確定的過程中，即識別過程中，由于存在不同國家對相關法律概念、行為等不同的法律規定，例如某一行為，根據某國的法律識別為事實行為，而另一國家識別為法律行為，這就帶來相應不同的后續大前提適用與結果的適用。所以在識別的過程中，往往就已經涉及到不同的國家相異的法律條文，與討論傳統國內法律條文，基于個人對法律條文的不同理解的情況是有所不同的。

同時作為整個法律邏輯的起點，識別也存在著也拉倫茨所指出的：“法律適用的重心不在最終涵攝，毋寧在于：就案件事實的個別部分，判斷其是否符合構成要件中的各種因素”的情況。有學者稱這種方式為“事實認定之前的先行判斷”，并作出以下評價：“法律判斷不是開始于作為判斷依據的大前提已經被發現，小前提已經得到證實的情況下，而是在此之前的案件事實形成和發現可得適用的法律規范階段已經開始。在這個意義上，案件事實形成階段的法律判斷比最終形成判決結果的判斷更為重要”。從該角度出發，識別不僅是單純的一個步驟，往往與后面的大前提與結果緊密聯系起來，特別在國際私法中，不同國家的法律往往大相徑庭，例如在繼承案件中，對某個物件的判斷直接涉及到本物件是否能作為繼承遺產，這與國內案件的情況截然不同，若將物件視為不動產，繼承案件的準據法往往采取不動產所在地法律，若將物件識別為動產，各國對于動產繼承的條文規定相差較大。所以識別作為國際私法案件的邏輯起點，更直接并且更強烈地影響案件后續的情況，這也可能是中國涉外民商事案件裁判過程中法官重點考量的因素，為確保案件的正確審理，在識別時適用法院地法即中國法律去進行識別，我國《法律適用法》關于識別也作相關的規定：“涉外民事關系的定性，適用法院地法律。”

在識別完成后，出現了法律選擇的問題。“國際社會”本位理念和法院地法使用應受限的理念，雖在國際私法理論界中得到推崇，但實踐中，基于一些因素，法院地法主義仍然大行其道。

首先，在法律條文的設置上，由于主權原則是國際私法的一項基本原則。在該觀念下，主權者通過立法或司法途徑解決法律沖突時，總是努力選擇自己國家的實體法，減少或排斥外國實體法的適用機會。而且，由于沖突規范具有選法的功能，它在選擇所適用的法律時，既不會全部指向外國法，也不會全部指向內國法。但是，由于國際私法的民族性，當沖突規范指引外國法為應該適用的準據法時，如果該外國法的適用對法院地國不利，各國法院總會尋找各種各樣的方法，從而排除或限制外國法的適用，達到適用法院地法的目的。完全按照法律邏輯得出的結果有時還是會讓步于現實實踐需要。

再次，在法官層面，法律適用法的運用需要法官具有一定的國際私法素養，對法官素質提出較高的要求。而目前的社會背景下，適用法院地法常常是法官“趨利避害”的選擇。通常，法官在適用法律的時候，首先考慮的就是法院地法，而適用外國法則是一種例外。因為，法官適用法院法有許多便利，在適用法院法的時候，他們一定不會忽略新頒布的法律或者法院新做出的判決，而且大多可以做到不出解釋上的錯誤。相反，如果他們要適用外國法，那么就會有許多麻煩。例如，他們需要通過一些途徑查明外國法，并且在查明該外國法后，需要判斷或證明其正確與否，或者他們需要掌握多門外語以查明外國法的內容。但是，不可否認的是，即使他懂得所涉準據法國家的語言，由于文化上的差異，也不一定能斷定自己對該國法律的解釋正確無誤。這對法官來說，如果能在國際私法中找到一些適當的手段去適用法院地法，那將是他十分樂意的事。出于現實的目的，法官在司法實踐中也往往會通過各種方法適用其最為熟悉的內國法，從而導致本應適用的外國法被排除在外。

最后，當事人層面。對于當事人而言，國際私法由抽象深奧的理論和術語構建而成的，其缺乏專業的涉外法律適用知識，且由于外國法較復雜難懂，以及外國法的查明、理解和適用上存在很大的難度，再加上繁瑣的查明程序往往會浪費很多金錢和精力，出于效率和功利的目的，當事人即便約定適用外國法，真正堅持適用外國法的也不多。

三、減少法院地法主義的對策

從前文分析可見，法律邏輯的作用被弱化，讓步于現實裁判工作的具體需要。其中固然體現法律邏輯與具體裁判之間的沖突關系，但我們在整體上也應對這種基于一定原因而導致的法院地法主義提出一定的對策。

第一是在觀念上重視沖突法的作用，平等對待內外國的法律，進入全球化時代的國際私法來說，即不能簡單地認為凡適用法院地法就符合國際私法的要求，凡適用法院地法便能保護我國當事人的權益。當代國際私法要求平等對待內外國法。如果我們要從理論和實踐中去衡量當今一個國家的沖突法是否先進或涉外審判是否合理時，在相當程度上，就看它在決定法律選擇時是否充分又科學地貫徹這種理念。

第二，不斷提升法官的國際私法專業素質。國際私法的專業性要求不僅法官自己要加強學習，而且法院也應該針對涉外法律適用的特殊性和所出現的問題，有目的性地進行法官培訓。

第三，增強我國當事人涉外法律適用意識。在許多涉外民商事案件中，當事人事先并不做出法律選擇，這樣就為事后糾紛的解決留下隱患。有的當事人即使事先做出法律選擇，然而事后卻不提供適用的準據法，從而為法官適用法院地法提供理由。因此，提高法律適用的意識，當事人主動要求適用外國法，并積極查明外國法，從而督促法官不得不考慮適用外國法，是解決我國目前應對適用法院地法傾向的一個重要途徑。

法律邏輯貫穿整個涉外案件的過程。在識別的過程中，由于大多數國家都直接規定適用法院地法，這過程往往并沒有多大邏輯思考上的錯誤，但在明確法律關系之后的法律選擇過中，法院往往基于一些因素的考量，而將法律邏輯的過程人為地放置到一旁，而直接選擇法院地法律。這種做法在當下追求國際本位的國際私法體系下是不恰當的。將來應對法院地法傾向的過程中，應將法律邏輯的進程重新回到其應在的位置，使案件得到一個正確的處理結果。

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