論公序良俗原則

【摘 要】 公序良俗原則在大陸法系民法體系中居于重要地位，尤其是在20世紀以來，公序良俗原則已經演變為現代私法之一般原則。其作為民法基本原則是因為不僅能統領民法具體規范，還因其彈性之大，可以作為法官行使自由裁量權、克服成文法局限性的工具。但是我國目前對于公序良俗原則的研究還處于較低的層次，該原則并未得到應有的重視。本文從公序良俗原則的涵義、功能以及如何適用三個方面進行論述，以期能促進公序良俗原則的適用。

【關鍵詞】 公序良俗 涵義 功能 適用

一、公序良俗原則的概述

1.公序良俗原則的來源及法律規定

公序良俗即公共秩序和善良風俗，是現代民法的基本原則之一。作為概括性條款，它體現了憲法上的基本人權內容，使不同位階的法律規范具體化實現了憲法的價值理念。公序良俗的概念，最早可以追溯到古羅馬法，但那時它與誠信原則一樣，并沒有作為基本原則出現，而是散見于羅馬法的人法、物法以及繼承法編的具體規定之中，例如羅馬法人法編中的“名譽減損”制度。

《德國民法典》確定了真正意義上的公序良俗原則，但是其僅有善良風俗概念，而無公共秩序概念。《德國民法典》第138條規定：違反善良風俗的法律行為無效;當一方行為是趁另一方窮困、沒有經驗、缺乏判斷能力或者意志薄弱，使其為自己或者第三人的給付作出有財產上的利益的約定或者擔保，而此種財產上的利益與給付顯然不相稱時，該法律行為無效。第817條進一步規定：“給付的目的約定為受益人因受領而違反法律的禁止規定或者善良風俗者，收益人應負返還的義務”。在這里，雖然《德國民法典》對違反善良風俗的法律行為的效力認定以及所應承擔的法律后果，作了明確的規定，但是在司法過程中如何理解“善良風俗”，在具體案件中如何適用這一法律原則值得我們研究。我國《民法總則》第8條規定：“民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。”該條規定正式確定了公序良俗原則。除在民法總則中作了總的原則性規定，在其他法律中都有對公序良俗原則的體現，例如我國《合同法》第7條規定“當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規，尊重社會公德，不得擾亂社會公共秩序，損害社會公共利益”;《民事訴訟法》第237條規定：“人民法院認定執行該裁決違背社會公共利益的，裁定不予執行”。

2.公序良俗的涵義

公序良俗包括公共秩序和善良風俗兩部分內容。公共秩序的落腳點在于秩序，它維護社會公共生活內容，生活于社會之中的人們能夠處于一種安全穩定有序的環境中并獲得一種可持續的發展;而善良風俗的落腳點在于道德，它的一切內容都應符合道德準則，違反這一道德的行為將為人們所無法忍受進而損害社會這一般利益。由此可以知道，公序與良俗各有其出發點及側重點，前者落腳于外部的社會秩序，后者落腳于內心的道德觀念，而內心的觀念體現在外部，就會被確立為一種外部的社會秩序，因此很多違背道德的行為同樣也是違反社會秩序的。由此可以看出這兩者是一種交叉融合的關系。在立法實踐中應當將二者聯結作為一個基本原則適用，但在此處，為了對公序良俗原則更好的釋義，筆者將從“公共秩序”和“善良風俗”兩個方面進行理解。

公共秩序應當包括一國法律的基本原則、道德的基本觀念和國家的主權與安全，包括政治秩序、經濟秩序、文化秩序、倫理道德秩序和日常生活秩序。我國包括《民法總則》在內的相關法律中都對公共秩序以及它所設計社會公德保護、公共利益內容進行解讀， 它們證實了公共秩序是具有一般性與公共性的， 它應該存在于國家的法律體系價值觀念與規范原則中， 更能體現憲法中所規范的基本人權內容。

善良風俗應當包括以下涵義：首先，它是一種行為規范，公共秩序以外部的強制手段來規范約束人們的行為，良俗則根植于人們的內心，指導人們主動自覺的將自己的行為納入秩序之下;其次，良俗也是一種對法律事實和法律行為的評價標準，通過這一標準，人們可以判斷一種法律行為或一宗法律事實的對與錯、善與惡，以及是否符合社會通行的價值觀念，并且對有違這一標準的行為和事實給予判斷上的否定和處置上的糾正。

二、公序良俗原則的功能

1.公序良俗原則維護了法律正義，填補了法律漏洞

法律相較于社會的發展、情勢的變化總是具有滯后性的，在應對法律尚未規定的、已經變化的情況時就比較困難，這時原則就能很好的填補法律漏洞，將公序良俗原則作為裁判的依據，以彌補成文法的不足，彰顯法律的正義價值。

2.公序良俗原則擴大了法官的自由裁量權

徒法不能自行，社會越是發展，對法官的自由裁量權的依賴程度就越高。當法律不能實現個別正義時，法官可引用原則予以調整，就是因為公序良俗原則內涵外延的不確定性，使得其他規范通過法官自由裁量的方式裁判適用、發揮作用，并將其增添到民事法律規范的適用中。這種轉變意味著立法者更加認識到法律的本質，即法律僅僅是實現一定目的的手段，而不是目的本身。耶林所說“一切法律尺度的基礎毫無疑問地是人”，再清楚不過地說明了這一點。

三、公序良俗原則的類型化

由于公序良俗原則屬于一般性條款，概念彈性很大，內涵表現方面比較模糊，這會導致在實踐中運用改原則進行法律判定的適用標準也不盡相同，在立法和司法上無法準確對其下定義、定標準。鑒于此，學者們開始重視對案例進行類型化研究：德國學者總結了違反善良風俗的不同案例類型，包括違反基本人權、違反職業身份或職業道德、違反社會倫理、違反誠實信用原則或濫用權利等情形;而日本學者我妻榮先生通過整理分類判例對公序良俗原則進行研究， 我妻榮先生把它分為七種類型：違反人倫的行為，違反正義觀念的行為，乘他人窮迫、無經驗獲取不正當利益的行為，極度限制個人自由的行為，限制營業自由的行為，處分生存基礎財產的行為，顯著的射幸行為， “我妻類型”在很長一段時間內成為日本法官裁判案件的基準，維護了個案的具體妥當性、法律的安定性;臺灣學者在研究公序良俗原則時也非常重視類型化的方法，王澤鑒先生結合臺灣地區的歷年判例將公序良俗原則具體化為六類：憲法上基本權利的保護、契約上危險的合理分配、定型化契約條款的控制、婚姻制度的維護、夫妻間關于離婚的約定、家庭倫理父母健在時預立財產分管契約法律行為。

筆者認為，各國學者雖然在不同理論程度上探討了違反公序良俗原則的具體類型，但在司法實踐中認定卻會變得相當復雜，對于違反公序良俗的適用標準，依然存在相當大的模糊性和不確定性。只能寄希望于司法機關通過司法活動，來克服成文法的局限性和社會流變性的矛盾，以求得法律的安定性和個案的社會妥當性。然而，由于我國長期以來對輕視案例，加上法院適用公序良俗原則的案例本來就不多，這就造成了對公序良俗原則的類型化研究不能建立在豐富的國內案例基礎上。將案例運用大數據的方法進行分析歸類、確定適用標準和適用范圍是更好的適用該原則解決問題的可行舉措。

四、適用公序良俗原則的建議

1.在立法上明確公序良俗原則的一般標準和類型

公序良俗原則本身具有的不確定性和模糊性，決定了在實踐中運用它在很大程度上要取決于法官的自由裁量，為了減少公序良俗原則的不確定性，防止法官濫用自由裁量權，除了提高法官業務素質和職業道德水平外，最根本的是要嚴密法律規定，盡量使法律條文細化、具體化，減少法官行使自由裁量權的機會和程度。在立法時可參考我國理論界對公序良俗原則類型化的具體類型。

2.對公序良俗案件進行大數據分析，指導司法實踐

公序良俗原則內容的模糊性讓法官對其內涵和外延難以把握，導致出現同案不同判的結果。在判斷構成違反公序良俗行為時，國外通行的做法是確立該原則的具體判例類型，來指導司法實踐。我國也應借鑒這一作法， 將法院運用該原則裁判的案例進行研究，運用大數據的方法進行分析歸類，確立對司法實踐有指導意義的類型化典型性案例，保證法律適用的統一。

五、結語

我國司法實踐在遇到“無法可依”類案件時，已不再死板的拘泥于法條，而開始尋求法外標準，如對公序良俗原則的司法適用，而原則本身就具有客服法律局限性、追求法律正義的功能，確立公序良俗原則絕不是只把它體現在法律條文中這樣簡單，而是一件非常復雜的事情，所以，我們對此要高度重視起來，切不可掉以輕心，要在全面、正理解公序良俗原則含義的基礎上，妥善周密地設計內容框架，綜合運用各種立法技術，使這一原則的表達更加周延、得當。在立法過程中，既要注意可操作性，為其適用奠定基礎，又注意概括性，使其盡可能地應對現實社會中的復雜情況，這樣確立起來的公序良俗原則才與其初衷不違，才能真正體現它的精神之所在。

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作者簡介：劉波（1995-），女，漢族，寧夏人， 湘潭大學法學院法律（法學）專業學生，研究民事法務方向