李文兵

摘 要：行為無價值與結(jié)果無價值的論戰(zhàn)從犯罪到刑法的各個方面，覆蓋的方面非常的廣，而且討論的點非常的激烈。不能犯問題就涉及到了兩個理論的根本性觀點。我國刑法理論通說將不能犯視為犯罪未遂的一種類型即不能犯未遂，具有可罰性。

關(guān)鍵詞：行為無價值 結(jié)果無價值 不能犯

引 言

行為無價值與結(jié)果無價值的論戰(zhàn)戰(zhàn)火燃及整個刑法理論體系，不能犯理論陣地作為刑法基本立場的試金石，為兩方陣營激烈廝殺之處。無論是未遂犯處罰之依據(jù)、不能犯免罰之依據(jù)，還是不能犯、未遂犯與無罪不處罰行為間的關(guān)系，亦或是不能犯區(qū)別未遂犯的判定標(biāo)準(zhǔn)，均屬于不能犯理論研究領(lǐng)域，雖涉及犯罪構(gòu)成、刑罰根據(jù)等不同方面，卻無不圍繞著行為無價值與結(jié)果無價值展開爭論。對其回答歸根結(jié)底都聚焦于對行為危險的判斷上。迄今刑法學(xué)者對此多有論及，但問題猶在，仍值探討。

1有關(guān)觀點概述

1.1結(jié)果無價值論及其在不能犯問題上的觀點

結(jié)果無價值論認(rèn)為，違法性的根據(jù)在于行為對法益的侵害或威脅的結(jié)果，即結(jié)果惡才是違法性的根據(jù)。結(jié)果無價值論的基本觀點主要包括3個方面。第一，堅持“法益侵害說”，認(rèn)為犯罪行為的本質(zhì)是法益侵害。行為對法益會產(chǎn)生不同程度的侵害與威脅，只有當(dāng)侵害與威脅達到一定程度才構(gòu)成犯罪。第二，刑法的目的是保護法益，刑法規(guī)范是為保護一定的法益而設(shè)立。純粹的結(jié)果無價值論認(rèn)為，這里的法益指的是當(dāng)下的法益、具體的法益。第三，刑法的功能是防止對法益的侵害與威脅，而不是維護社會的倫理秩序。違反法律規(guī)范或者社會倫理道德，但是沒有造成法益侵害結(jié)果或者威脅的行為不構(gòu)成犯罪，如偶然防衛(wèi)。

結(jié)果無價值論在不能犯問題上包括了舊客觀說以及對舊客觀說進行修正的各種觀點。舊客觀說根據(jù)裁判時已經(jīng)查明的所有事實進行判斷，如果結(jié)果的發(fā)生是絕對不可能的，則該行為為不能犯；如果結(jié)果發(fā)生是相對不可能的，則該行為為未遂犯。修正的客觀說的主要觀點認(rèn)為，要以行為時所存在的全部事實為基礎(chǔ)，基于行為時的立場，按照科學(xué)的因果法則進行判斷。

1.2行為無價值論及其在不能犯問題上的觀點

行為無價值與結(jié)果無價值是違法性判斷的兩大基石，法益侵害是違法判斷的一個要素。行為無價值論以行為無價值二元論觀點為代表。該觀點認(rèn)為，判斷一個行為的違法性，不僅要考慮行為是否已經(jīng)對法益造成侵害結(jié)果或威脅，還應(yīng)該考慮行為人的主觀惡性以及行為是否違反社會倫理或社會規(guī)范。行為即使沒有造成法益侵害的結(jié)果或威脅，但違反了社會規(guī)范，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為構(gòu)成犯罪，如偶然防衛(wèi)；行為即使造成了法益侵害的結(jié)果，但沒有違反社會規(guī)范，則不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為構(gòu)成犯罪，如無過失的假想防衛(wèi)。應(yīng)當(dāng)作為犯罪加以譴責(zé)的行為，不僅僅是具有侵害或者威脅法益的特點，還必須是道義所不允許的行為。只有將這種違反社會倫理規(guī)范的侵害法益行為作為犯罪，才可以使刑罰具有感召力。這種融合的觀點被稱為行為無價值二元論。

對于不能犯的問題，行為無價值二元論主張具體危險說。針對行為時的具體情況，按照一般人的感覺或者行為人的特別認(rèn)識，結(jié)合經(jīng)驗知識或者與此緊密相關(guān)的因果法則，判斷危險是否存在。能夠得出肯定結(jié)論的，是未遂犯；如果結(jié)合上述要求，仍然難以確定危險存在的，只能是不能犯。

2行為無價值論與結(jié)果無價值論的主要爭議

自從主觀主義退出以來，刑法學(xué)理論的主要爭議表現(xiàn)為客觀主義內(nèi)部的行為無價值與結(jié)果無價值論戰(zhàn)。二者從共同的出發(fā)點闡述不同的上層概念，這種良性的學(xué)術(shù)爭論有利于進一步明確客觀主義的刑法基本立場。

“行為無價值論與結(jié)果無價值論之爭并非僅限于違法性領(lǐng)域，而是已經(jīng)遍及犯罪論、刑罰論與具體犯罪的各個方面”，因此，梳理刑法學(xué)理論的諸多問題，分歧產(chǎn)生皆源于此。而違法性問題，又是行為無價值論與結(jié)果無價值論的根本差異所在：行為無價值認(rèn)為刑法的目的是保護社會秩序，而違法性就是對社會秩序的違反；結(jié)果無價值將保護法益作為刑法的目的，而違法性就是對法益的侵害或者威脅。基于這個本質(zhì)的對立，產(chǎn)生了諸多爭論。當(dāng)危害行為沒有造成法益受侵害或者危險性時，行為無價值認(rèn)為行為具有了規(guī)范違反性，就應(yīng)該以犯罪論處，而結(jié)果無價值認(rèn)為無論行為是否具有規(guī)范違反性，只要不具有侵害法益的危險性，就不應(yīng)該定罪處罰。

明確行為無價值與結(jié)果無價值論戰(zhàn)的基本觀點，有利于分析未遂犯所涉及違法性與責(zé)任的問題，該論戰(zhàn)在未遂犯領(lǐng)域明顯的對立，尤其在如何區(qū)分未遂犯與不能犯、不能犯的概念及分類等方面存在明顯分歧。

3關(guān)于不能犯問題的總結(jié)與反思

我國的傳統(tǒng)觀點采用的抽象危險說，以行為人的主觀犯罪心理為基礎(chǔ)，只要行為人計劃實施的行為可能發(fā)生危險結(jié)果就作為犯罪處理，即使行為人誤認(rèn)為自己的手段可能而事實上其手段不可能產(chǎn)生侵害結(jié)果時，成立未遂犯；行為人對犯罪客體的存在產(chǎn)生錯誤的認(rèn)識而實施了危險行為的，也成立未遂犯。傳統(tǒng)觀點主要存在的缺陷包括：

3.1刑法的目的是保護法益，法益指向的是犯罪行為所指向的現(xiàn)實危害結(jié)果或者危險，如果行為在客觀上沒有侵犯法益，認(rèn)為其違法刑法乃至犯罪是不合理的。

3.2傳統(tǒng)刑法理論對于侵害法益危險的判斷以行為人的主觀犯罪心理為基礎(chǔ)，這種以思想而入罪的理論于法無益，只有根據(jù)行為的客觀事實判斷才符合法理以及適應(yīng)現(xiàn)實需要。

3.3傳統(tǒng)觀點擴大了刑法的處罰范圍。僅因為行為人的認(rèn)識錯誤但是客觀上沒有危險性的行為，就作為犯罪處罰。

3.4不能犯其實與迷信犯一樣都是沒有任何危險的行為，在當(dāng)時的客觀條件下沒有任何危險的行為都不可能轉(zhuǎn)變?yōu)榫哂形ｋU的行為，因此將二者區(qū)別對待是不公正的。

3.5傳統(tǒng)觀點還會帶來其他方面的不當(dāng)結(jié)論與不合理現(xiàn)象。如根據(jù)傳統(tǒng)觀點，甲意圖毒殺乙，而誤將砂糖遞給乙時，就已經(jīng)著手實行殺人行為，而且是正在進行的不法侵害，因而可以制止乃至防衛(wèi)。但是，實際上甲的行為沒有制止或者防衛(wèi)的必要性，這反過來說明，甲的行為并不是不法侵害，最終即使乙吃下了甲遞來的砂糖，甲也屬于不能犯而非犯罪未遂。

結(jié) 語

在不能犯的問題上，行為無價值二元論的觀點更具有合理性，無論是其對犯罪本質(zhì)與刑法目的的主張，還是對于危險判斷的具體符合說，都具有一定的理論價值和實踐操作性。雖然我國在司法實踐中一般堅持的是結(jié)果無價值論，但是在不能犯的問題上，對于把尸體當(dāng)作活人殺害等典型的不能犯未遂問題，司法實踐中還是依照行為無價值二元論進行處罰。

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