執行轉破產程序啟動難的原因與對策

張 瑋 智

(鄭州大學 法學院，河南 鄭州 450001)

隨著近年來我國民事訴訟制度的改革，民事立案和審判程序日趨完善，人民對法院的立案和審判工作滿意度日趨上升。但是，應當注意到的是，現如今我國執行程序仍存在諸多問題。大量與企業法人有關的案件積壓在執行階段，當事人即使通過法院實體審判獲得有利于自己的判決，卻仍然無法得到實質的權利救濟。這樣的執行現狀不僅侵害了獲得有利判決一方當事人的合法利益，還會造成國家司法公信力的下降。為了基本消滅“執行難”問題，最高人民法院開展了“兩到三年基本解決執行難問題”的專項活動。具體針對執行過程中的執行轉破產程序，最高人民法院相繼公布了《關于執行問題的司法解釋》《關于執行工作的若干意見》以及《對執行轉破產程序的指導意見》。即使最高人民法院針對執行轉破產程序制定了諸多的解釋和規定，執行轉破產程序的發生率仍然是十分低的。

一、執行轉破產程序的司法現狀

從2006年至2018年全國各級法院受理的企業破產案件數量來看，全國每年受理的案件數平均不超過5000件。甚至在有些年份，受理案件的數量還相較前一年有所下降。然而這個數據也包含了通過執行轉破產程序進入破產程序的案件。很顯然，我國執行轉破產程序的使用率是十分低下的。不僅如此，就連破產程序也已經被束之高閣，達不到法律制定時立法者的最初目的。反觀一些域外的國家，英國每年的公司破產程序使用數量大約為2萬起，德國大約為3.1萬起，法國大約為5.6萬起。同美國相比，我國適用破產程序以及在執行程序中轉入破產程序的企業總數且不能達到美國相應總數的百分之零點二。[1]5

為了更直觀地感受對執行轉破產程序適用情況，我們以2010年至2017年某市兩級人民法院受理承辦的執行案件為例。被執行人是企業法人且無財產可執行的案件有1787件，總標的為123500.578萬元。我們進一步以2017年為例，該市全年受理執行案件共7586件，其中是企業法人且無財產可執行的案件有761件。雖然該類案件的數量只占了全年案件總數量的百分之十左右，但是標的額數量卻占了三分之一還要多。[2]8像此類無財產可執行的企業法人，理應按照規定進入破產程序。但是在司法實踐中，多是以終結本次執行為結果。除此之外，該市近五年來受理的破產案件總數不超二十件，且均不是由執行轉破產程序轉過來的。這種寧愿終結本次執行，陷入程序循環的怪圈也不申請轉入破產程序的現狀，似乎宣告了執行轉破產程序進入了所謂的空轉狀態。

通過上面的一系列數據，無論是橫向對比亦或是縱向對比，我國的執行轉破產程序和破產程序都有著“啟動難”的問題。在這里，我們主要針對執行轉破產程序啟動難問題做詳細的研究。

二、執行轉破產程序啟動難的原因分析

(一)當事人啟動程序的內生動力不足

申請執行轉破產程序的當事人主要包括申請執行人和被執行人。首先，從申請執行人的角度來看，絕大多數的申請執行人都無意或者拒絕將案件移送法院進行破產審查。從考慮各種成本的角度來看，破產程序相較于民事執行程序，其所耗費的人力、物力、財力巨大。在民事執行程序中，申請執行人僅僅需要向法院申請執行部門執行判決書所確定的內容并依照要求繳納一定的執行費即可，其他的相關費用均不需要申請執行人承擔。而適用破產程序所造成的必要的費用都應當從破產企業的破產財產中予以扣減。適用破產程序所帶來的結果，對申請執行人來說并不一定是穩賺不賠的。這種成本投入與預期獲得的利益并非絕對的正比關系。從合法權利實現的程度上來講，選擇民事執行程序的優先級也高于選擇適用破產程序。在民事執行程序中，執行實際上是一個清償個別債務的行為。在執行過程中，只有雙方即申請執行人和被執行人，不存在清償順位的問題。即使被執行人的財產無法全部清償其所背負的債務，但是經過數個階段終結本次執行和恢復執行之后，申請執行人的債務也能夠在一定情況下得到清償。且執行的法律依據是已經生效的法院判決書，因此只有憑借判決書來申請執行的申請執行人的債權才能得到清償。與之不同的是，執行案件如果轉入到破產程序之中，經過審查由法院決定宣告破產。申請執行人就不再享有所謂的“特權”，他需要依照破產管理人制作的破產財產的分配方案，按照一定的清償順位，與其他申請清償的債權人無異，平等受償。而且，所謂的平等受償也是以扣除了必要費用之后所剩財產范圍為限。這樣一來，如果進入破產程序，執行申請人的清償比例就會有所下降，其權利的實現也會受到影響。[3]執行程序與破產程序對于權利實現的最大的不同在于：當本次執行終結后，存在被執行人又擁有了清償債務的資本這一情況。在此種情形下，申請執行人仍有機會獲得全部的債務清償。然而，如果企業法人被法院宣告破產，所帶來的法律效力就是免除了其所有的剩下的清償不能的債務。這樣一來，債權人剩下的未清償的債權便不再會有繼續清償的可能。也就是說，債權人因此無法實現自己全部的債權。總而言之，申請執行人為了最大限度的保障自己的權利，寧愿選擇執行程序而不會啟動執行轉破產程序。

從被執行人的角度來看，其對啟動執行轉破產程序也持著消極回避的態度。在執行過程中，法院僅僅是對被執行的人財產進行執行。不會影響到被執行人的日常經營和其他業務的開展。但是，如果啟動了執行轉破產程序，法院經過審查后，很可能被執行人會被宣告進入破產程序破產。在此情況下，企業法人的法律主體資格會喪失。其所有的狀況，將通過公告讓社會大眾所了解，這其中就包括了可能存在的不規范生產、違法經營甚至是犯罪行為。這樣的曝光行為，會造成一些無法挽回的局面。從企業法人的管理層來說，一旦進入破產程序便意味著固有利益的放棄，這種放棄一般都是不可逆轉的，出于自身利益最大化的考量，管理人員也不愿意由此進入破產程序。況且，根據當前的法律規定，被執行人申請執行程序轉破產程序需要提供具體的原因和一些充足的證據，還應當準備眾多的材料文書。其中包括對企業法人管理下的員工安置計劃以及與債權債務有關的文書。如此繁蕪的材料和煩瑣的法定程序也一定程度上阻止被執行人提出執行轉破產的意愿。[4]

至此，法律規定的兩個申請執行轉破產程序的主體都無意申請啟動程序。即使法律還規定了人民法院有建議權，但是也起不到實質的作用。

(二)執行轉破產法律規制不合理

我國現行的立法中，并沒有一個可以適用的個人破產程序。為了更好地適用執行程序，最高法發布的民訴解釋規定，在進入執行程序之后，如果被執行人屬于非企業法人的時候，而且在其擁有的財產尚不能夠清還所有債務的情形下，已經擁有相對應的執行依據的債權人可向法院提出申請。該申請的內容便是針對被執行的人財產提出執行申請。在符合法律規定的情況下，還可以主張相應的優先權。最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋第五百零八條：被執行人為公民或者其他組織，在執行程序開始后，被執行人的其他已經取得執行依據的債權人發現被執行人的財產不能清償所有債權的，可以向人民法院申請參與分配。對人民法院查封、扣押、凍結的財產有優先權、擔保物權的債權人，可以直接申請參與分配，主張優先受償權。很顯然，這條司法解釋僅僅針對了非企業法人。但是在最高法公布的關于適用執行的規定中卻又允許在例外情況下，企業法人也能夠采用參與分配制度。《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定》第九十條至第九十六條有相關規定。這兩個規定的同時存在造成了這樣一種現象：債權人在選擇實現自己的債權時，能夠有兩條路走。一是通過法院執行程序或其中的參與分配程序，二是申請進入破產程序。正如我們之前對申請執行人(債權人)內心動力的分析，他們都傾向于通過執行程序來保障自己債權的實現。這樣一來，執行轉破產程序便無人問津。

除了民訴法解釋和執行規定的矛盾之外，當前的執行轉破產程序規制也亟待完善。根據最高法發布的適用執轉破的指導意見，雖然規定了執行法院和接受移送法院有審查的義務。但是這種審查的標準在全國卻沒有得到統一。這就導致了各地審查標準不一致，經常出現相關企業“應破不破”的情況。

另一個需要注意的問題是，指導意見對執行轉破產程序的法律監督形式太過單一。[5]根據意見規定，法律監督的主體是上一級法院。這樣的監督模式實際上是內部的監督。眾所周知，單一的內部監督所起到的效用是有待商榷的。在執行轉破產程序中，根據我們提供的樣品數據，相關的企業法人一般都是當地的大型企業，在多數情況下，由于當地政府的堅持，許多企業并不能進入到破產程序中。在當下，法院無論從人力、物力還是財力都被地方政府所限制的情況下，期待法院內部監督來推動企業法人從執行程序轉入破產程序顯然是不太現實的。至此，無論是法律規定之間的抵牾還是具體程序規定的模糊，都影響了申請執行人和被執行人申請執行轉入破產程序的意愿。

(三)當事人申請主義的法律效用低下

目前，針對執行轉破產程序的啟動方式，我們立法采取的是當事人申請主義模式。在現行的當事人申請執行轉入破產程序模式下，由于申請執行人和被執行人的內生動力不足，他們很難主動的啟動轉入破產程序。另外受制于法律的規定，案外人和法院均無法把執行程序轉入到破產程序中。目前人民法院雖然有權建議當事人轉入破產程序，但是這種權力并不是剛性的。《最高人民法院關于適用執行轉破產程序的指導意見》中規定：執行法院在執行程序中應加強對執行案件移送破產審查有關事宜的告知和征詢工作。執行法院采取財產調查措施后，發現作為被執行人的企業法人符合破產法第二條規定的，應當及時詢問申請執行人、被執行人是否同意將案件移送破產審查。申請執行人、被執行人均不同意移送且無人申請破產的，執行法院應當按照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第五百一十六條的規定處理，企業法人的其他已經取得執行依據的債權人申請參與分配的，人民法院不予支持。當事人完全可以置之不理，并繼續期望通過執行程序實現自己的權利。這樣一來，大量的“應破不破”的企業法人便都積壓在執行階段，造成執行壓力越來越大，破產程序卻無人問津。當事人的消極回避心態還導致法院對執行轉破產程序積極性不高。[6]在對相關法院法官進行調查的過程中，我們發現接近一半的執行法官沒有接觸過執行轉破產程序。四分之一的當事人在了解了具體程序之后選擇放棄，四分之一的當事人雖然有意愿進入破產程序，但是最后還是放棄了。即使有些案件完全符合轉入破產程序的要求，法院也不愿意耗費時間審查以及使用建議權。這種柔性的建議權讓法院更有理由采用執行程序而非轉入破產程序。[7]法院出于節省時間、人力和物力，也更希望通過執行程序解決相應的問題。可以說，當下的當事人申請主義模式，沒有起到應有的法律效用，反而加劇了執行階段案件的積壓和破產程序的閑置。

三、解決執行轉破產程序啟動難的法律對策

(一)建立啟動激勵機制，擴大申請主體范圍

根據前述我們對問題的分析，目前有權提出啟動申請的主體只有申請執行人和被執行人。而對于啟動主體而言，當前的法律規定明顯挫傷了他們的啟動積極性。為此，我們應當建立起一種啟動激勵機制，促使他們自主自覺的啟動執行轉破產程序。針對申請執行人(債權人)而言，他們拒絕轉入破產程序的主要原因是自己的權利實現會因此大打折扣。民訴法解釋雖然通過對拒絕轉破產和法院不受理的處理方法來倒逼當事人選擇破產程序。但是這樣的力度顯然是不夠的。在這里，我們傾向于給與申請執行人(債權人)更多的優先權，刺激他為了更多的實現自己的權利而選擇進入破產程序。與此同時，嚴格執行清償順位，從制度上吸引當事人申請轉入破產程序。這里的優先權應當解釋為：如果申請執行人申請轉入破產程序，那么在破產債權清償的時候，在同等條件下，他享有優先清償債權的權利。由于破產程序比執行程序更加煩瑣，申請執行人需要花費更多的時間來實現自己的權利。所以，這種優先權的權能不應過小。否則，申請執行人仍沒有動力去啟動轉到破產程序。除了給與申請執行人以相應的優先權，我們還可以從程序公開角度尋求激勵其積極申請轉入破產程序的方法。申請執行人之所以不希望轉進破產程序的主要考量便是害怕到最后一無所獲。針對這種情況，我們還可以建立企業法人執行信息的公開公布制度。當事人通過對相關信息的及時查閱，了解執行的具體動態，使其形成一個對自己權利實現的心理預期。這種心理預期，會驅使當事人趨利避害，增加選擇轉入破產程序的可能性。對于被執行人來說，其為了自己的權利和企業的存續，也不愿意啟動破產。對此我們應該通過積極激勵和消極激勵來促使其選擇轉入破產程序。所謂的積極激勵是指通過減免、緩交破產費用和給與一定的免責待遇等手段，盡量減輕企業法人所背負的成本。所謂的消極激勵是指應當通過法律規制，要求企業法人中“董監高”等高級管理人員，在企業無法運行的狀態下，承擔及時申請破產的法定義務和法律責任。違反相應的責任和義務，就應當承擔相應的民事責任乃至刑事責任。

除了建立啟動激勵機制，我們還應當擴大申請主體的范圍。企業法人的債權債務關系一般都十分復雜，有的法人甚至從設立之初便陷入了各樣的訴訟之中。在實踐中，那些由于尚處于訴訟進行過程，還未能得到有效判決，無法進入執行程序的債權人，法律規定其不能參加到執行分配程序之中。這些債權人的權利實現，實際上是得不到保障和被動的。我們認為，出于實現自身權利的考量，此類債權人更希望通過申請執行轉破產程序從而獲得更公平的債權清償。[8]但有些學者認為，此類債權人完全可以等待法院判決之后，進入執行程序從而享有實現更多權利的可能。但是在司法實踐中，企業法人可能在執行一次之后便沒有其他可夠執行的財產，也就是所謂的執行不能。如果此類債權人在進入執行程序之后發現相關被執行人沒有財產，那么他的權利只不過是一張白紙罷了。相比較之下，此類債權人更傾向于盡早的參與債權清償。

(二)優化法律規制，細化程序設置

現階段我國對執行參與分配制度的法律規制內容簡單，可操作性很差，并且還與破產法規定的破產程序存在程序上的重疊和矛盾。尤其是適用規定發布之后，在執行過程中，企業法人過多的使用參與分配制度。不僅違反了設立參與分配制度的立法目的，還影響了破產程序的適用。通過之前對執行程序、參與分配制度以及破產程序的分析，我們應當嚴格界定這三種程序之間的適用主體邊界，拒絕拓展或者變相拓展適用的范圍。企業法人既然已經有了破產程序來規制它的債權債務清償，就應當合理的利用，不可以再適用其他程序。如果出現企業法人作為被執行人執行不能的，那么就應當轉入破產程序。防止形成參與分配程序的準破產化狀況或者替代破產程序的趨勢。至此，我們認為應當拒絕企業法人使用參與分配制度。

從法院審查方面來看，最高法的指導意見只是籠統的規定了啟動執轉破的條件。對具體的審查操作細則沒有做過多的說明和解釋。在此，我們認為應當統一和詳細規定法院的審查內容和審查標準。對于執行法院來說，應當采取形式審查和實質審查相結合的原則。形式審查主要是針對申請人提供的材料的審查，實質審查則是針對相關企業法人是否初步符合使用破產程序的要求，不再對具體細節進行過多的審查和討論。有些學者認為，執行法院在進行實質審查時應當盡到破產可行性的審查。在此我們持反對的意見。執行法院在此的職能并不是審理破產案件的法院，它只需要做到一般程度上的審查即可。如果過多的審查，勢必影響當事人選擇轉入破產程序的積極性。對于破產法院來說，其相關的審查內容只需要是形式審查即可。破產法院在接收移送的案件時，只要符合法律程序規定，便可以開始審理破產案件。至于實質審查則應當體現在破產審理程序中，不需要在接收案件時進行。通過明確審查的內容和標準，可以有效的提高執轉破程序的運轉效率，從一定程度上打消當事人的顧慮。[9]

對于法律監督問題的解決，我們考慮可以增加檢察機關參與監督。允許檢察機關對執行法院提出建議，有利于法院接受外部的監督，提升其自身的業務水平，也是檢察機關行使其職能的必然要求。

(三)優化執行轉破產的有限的職權啟動模式

近年來，學界圍繞破產啟動模式進行了諸多的討論。當今主流的觀點主要有三種，一是當事人申請主義模式，二是有限的職權啟動模式，三是職權啟動模式。現行《破產法》采用的是當事人申請主義模式，但是正如前面我們介紹過的，破產程序少有問津，這樣的模式也使得執行轉破產程序進入空轉。最高法的指導意見中規定的法院擁有征詢權和建議權也被學者認為是有限的職權啟動模式。但是由于法院的建議并不當然引起執行轉破產程序的啟動，所以這種有限的職權啟動模式需要進一步優化。由于前兩種模式陷入司法實踐的窘迫境地，一些學者提出采用職權啟動模式。但一些學者持反對意見，這些學者認為，我國現行的《破產法》堅持的是破產啟動的申請主義。首先，職權啟動模式違反了法律的規定以及司法被動性原則。其次，依職權預設的前景是保障債權人公平受償的權利，然而卻是以當事人私權的肆意侵入為代價的。再次，在執行當事人反對而不僅僅是不同意的情況下，如果依職權將案件進入破產程序，一旦當事人拒絕申報債權和參加債權人會議時，法院很難將破產程序“自導自演”下去，如此必將有損法院的公信力。在此，我們支持前述學者的反對意見，同樣反對采取職權啟動模式,在此我們不展開論述。

目前，我們需要通過優化現有的有限的職權啟動模式來解決執轉破啟動難問題。我們在前面已經說到，現有的建議權和征詢權沒有法律強制力，并不必然引起執行轉破產程序的啟動。在這里，我們是否可以更進一步，賦予其一定的強制力，但這種強制力也不應當演變為實質的職權啟動模式。在此，所謂的有限的職權啟動模式應當只是一種啟動程序的機制。[10]執行法院的執行部門在符合《破產法》規定的前提下，在征詢當事人并建議其啟動執轉破程序未果的情況下，依照職權啟動執轉破程序。在這里，執行法院僅僅是啟動執轉破程序，根據最高法的規定，案件是否真正的進入破產程序并不由執行法院決定而是由被執行企業法人所在地的法院決定。我們還應當賦予當事人一定的異議的救濟權利，保障其程序性權利。這樣的有限啟動模式，既不違反《破產法》的法律規定和私法自治的原則，也能夠充分的發揮執轉破程序和破產程序的效用。除了對法院和當事人的權利義務做出明確的規定，我們還應當結合前面提到過的法律監督多元化的建議，穩妥處理好依職權執轉破啟動主體的法律責任，建立追責機制，防止執行法院的不作為和亂作為。最后，有限的職權啟動模式，還應與具體的法律程序相契合，這樣才能夠完全發揮其應有的作用。