道德、不當與犯罪：英美學界法律道德主義研究述評

張峰銘

一、什么是法律道德主義

要解釋什么是法律道德主義(legal moralism)，首先要闡明法律道德主義試圖回答的問題。在學術史上，法律道德主義試圖回答三個內容緊密聯系卻有所不同的問題。第一個問題是密爾(John Mill)提出的，可以表述為“社會所能合法施加于個體的權力的邊界是什么？”(1)[英]約翰·密爾:《論自由》，孟凡禮譯，廣西師范大學出版社2011年版，第1頁。需要注意的是，密爾拷問的不僅是國家權力的邊界，而是包括國家在內的廣義的社會權力的邊界。因此我們可以將之稱作“社會權力邊界問題”。

第二個問題是哈特(H.L.A Hart)提出的，可以表述為：一種行為的不道德性原則上可以成為用法律禁止該行為的充分理由嗎？(2)See H. L. A Hart, Law, Liberty and Morality, Oxford University press, 1982, p. 4.這一問題的論域比前一問題有所限縮，僅討論表現為法律形態的國家權力行使的正當理由，因此在討論該問題時，一方面要意識到，法律本身是國家權力的表現形態，因此這很大程度上是一個政治哲學問題；另一方面要意識到以法律形態行使的國家權力有其特殊性，故該問題又與法律的本質緊密聯系，是一個一般法哲學問題。我們可以將之稱為“道德的法律強制問題”。

第三個問題則處于近年來相關討論的中心，可以表述為：“國家何以正當地將某種行為犯罪化(criminalization)？”(3)[美]喬爾·范伯格：《刑法的道德界限：無害的不法行為》，方泉譯，商務印書館2015年版，第5頁。該問題的論域相較于前兩個問題更加限縮，僅討論刑法領域的法律強制問題，因而在很大程度上與犯罪的本質問題相聯系，是一個刑法哲學問題。我們可以稱之為“犯罪化問題”。

本文所稱的法律道德主義，僅僅針對犯罪化問題，理由如下：第一，這樣有助于澄清不同層次的討論，防止不同議題相互混淆，例如有學者認為民法和刑法存在本質差異，這樣在論述二者是否能強制道德時就不能一概而論；第二，犯罪化問題是當代法律道德主義爭論的中心問題，集中了豐富的文獻，而且很大程度吸收了前兩個問題的討論成果；第三，犯罪化問題處于政治哲學、一般法哲學、刑法哲學的交叉領域，涉及問題錯綜復雜，富有理論趣味；第四，由于第三個問題包含于前兩個問題之內，因此前兩個問題的成果都可以為第三個問題所吸收運用(例如，對國家權力的限制必然構成對刑法的限制)。

闡明了法律道德主義針對的問題，我們方能理解法律道德主義所主張的立場。法律道德主義并不是某種單一的信條，而是一個理論家族。為了便于理解，我們可以暫時借用范伯格對廣義法律道德主義的權威表述，留一個初步的印象:“國家以刑事法律禁止造成損害或冒犯以外后果的行為可以具有道德合法性，若此等行為本身或其后果是某種惡。”(4)[美]喬爾·范伯格：《刑法的道德界限：無害的不法行為》，方泉譯，商務印書館2015年版，第1頁。后文會針對不同時期、不同學者的主張具體闡述。

同時需要注意，在理解法律道德主義時，不能忽視其特殊的時空和理論背景。雖然法哲學的討論是一般性的，但任何討論的問題意識和論述方式都不可避免受到具體時空和理論背景的影響。“法律道德主義”這個名稱本身就具有英式自由主義的烙印。因為只有在一個自由主義思想主導的社會里，“用法律去強制道德”這件事本身才會成為一個值得思考的現象，在古代中國以及西方傳統自然法思想里，道德本來就是法律的實質內核，用法律執行道德是法律的應有之義，法律為什么不執行道德才是需要辯護的。而在現代英美社會，自由主義獲得主導地位，法律道德主義則以自由主義的修正者的角色而存在，典型的法律道德主義者往往試圖在吸納自由主義洞見的基礎上進行局部的修正，并未試圖挑戰自由的基本價值。因此，在理解法律道德主義時，要注意討論者的基本預設和研究旨趣，以自由主義為參照方能識其全貌。同時，相關討論主要是在英美當代實踐哲學的框架內展開，行動理由(reasons for action)是切入該討論的基本概念。(5)關于英美實踐哲學的基本概念，參見[英]約瑟夫·拉茲：《實踐理性與規范》，中國法制出版社2011年版，第一章。

近代關于法律道德主義的討論可以追溯到詹姆斯·斯蒂芬(J. F. Stephen)對密爾自由主義學說的批判，而真正產生較大學術影響則歸因于上世紀中葉著名的德夫林(Patrick Devlin)-哈特論戰，在這次論戰中，哈特第一次用“法律道德主義”這一概念指稱德夫林的學說。關于這兩次論戰，國內相關討論文獻已是汗牛充棟，但這之后的相關理論進展，國內學界尚著墨不多。實際上，上世紀九十年代以來，犯罪化問題逐漸落入刑法哲學討論的中心視野，法律道德主義再次得到重視，并取得了相當大的實質性推進。因此，本文試圖梳理法律道德主義的來龍去脈，力圖展現當代英美學界相關討論的大致輪廓，在此基礎上對相關進展作出評價。

二、兩次影響深遠的論戰

(一) 斯蒂芬對密爾自由學說的批判

1859年，密爾出版其經典著作《論自由》，提出了著名的傷害原則(harm principle):

“第一，只要個人行為僅關一己利害而與他人無干，個人就無需對社會負責。”(6)[英]密爾：《論自由》，孟凡禮譯，廣西師范大學出版社2011年版，第113頁。

“第二，對于其任何有損他人利益的行為，個人都應對社會負責，并且如果社會覺得為了自身安全必須施以某種懲處，則行事者還應受到社會輿論或法律的懲罰。”(7)[英]密爾：《論自由》，孟凡禮譯，廣西師范大學出版社2011年版，第113頁。

密爾認為，傷害原則是社會權力行使的唯一正當原則，除此之外社會不能以任何理由干預個人自由。此原則受到許多同時代學者的批評，詹姆斯·斯蒂芬是其中之一。斯蒂芬認為:“密爾先生的學說不僅有悖于所有與道德有關的神學體系，有悖于所有眾所周知的積極的道德體系，而且有悖于人性本身的構造。”(8)[英]詹姆斯·斯蒂芬：《自由·平等·博愛：一位法學家對約翰·密爾的批判》，馮克利、楊日鵬譯，廣西師范大學出版社2007年版，第29頁。

斯蒂芬指出，密爾的傷害原則實際上將自衛作為社會強制的唯一正當理由，但至少還存在三種正當的強制：旨在確立和維護宗教信仰的強制；旨在確立和在實踐中維護道德的強制；旨在改變現行政治或社會制度形態的強制。其中，第二項主張“旨在確立和在實踐中維護道德的強制”就是所謂的法律道德主義。之所以維護道德的強制是正當的，是因為道德就其本質而言就是一個強制系統，說一個行為是不道德的，就意味著該行為應當被禁止，維護道德的強制因此具有先驗的正當性。(9)參見[英]詹姆斯·斯蒂芬：《自由·平等·博愛：一位法學家對約翰·密爾的批判》，馮克利、楊日鵬譯，廣西師范大學出版社2007年版，第28頁。該主張后被哈特稱為法律道德主義的極端命題(extreme thesis)。

斯蒂芬對密爾學說的另一個攻擊是，密爾并沒有為其傷害原則提供充分的論證，“密爾學說只是宣布了他的自由學說，卻沒有給予證明。”(10)[英]詹姆斯·斯蒂芬：《自由·平等·博愛：一位法學家對約翰·密爾的批判》，馮克利、楊日鵬譯，廣西師范大學出版社2007年版，第44頁。例如，關于自由和人類進步的關系，關于人如何能夠得到最完善的自我發展，密爾都沒有針對具體情形運用經驗證據去證明，僅僅是直覺式的認為最大限度地自由能夠使人類社會獲得最大的幸福；關于私人行為與涉他行為的區分，密爾也沒有給出清晰的闡釋。

密爾的論證確實較為抽象簡略，本文目的也不在于為其主張進行進一步辯護。不論其主張是否成立，其理論的流行本身反映了時代的精神氣質。密爾生活在一個大眾民主全面推進的時代。公共輿論的觸角伸進了個人生活的每一個角落，人們對個體與社會的邊界沒有清晰的認識，民主與自由的關系愈加緊張，為“多數人的暴政”埋下了深刻的隱患。這促使密爾思考個體自由的邊界問題。密爾不滿足于針對不同的自由個別地論證，而是要提出一個首要原則，一次總體性的解決，要改變問題的問法。當我們問“哪些自由是不能侵犯的？”則暗示著主張自由一方要進行正當性說明。當我們問“哪些強制是正當的？”則正當性說明義務轉到了強制一方。密爾要做的，正是通過這樣一個問題的倒置，說明個體自由前提下的多樣性發展，是人類幸福的最根本因素之一，具有內在價值，因而個體自由有著天然的正當性。也就是說，當不存在外部傷害時，每個人都能自由地全面發展，社會幸福會極大增長，因此公共權力沒有干預的正當理由。這樣，在個體自由面前，任何強制都必須為自己辯護。密爾改變了問題的問法，使得“舉證責任”從主張自由的一方落到了主張強制道德的一方。

這樣我們才可以理解這樣一個現象:在近代以前，通常是主張自由的一方需要為自己的主張給出辯護，而在這之后，自由獲得了優先性，需要由主張強制的一方給出自己的理由，人們不再問“為什么自由”，而會問“為什么強制”。密爾式的自由主義思維在英美社會逐漸獲得主導地位，直至今天仍然影響著該問題的討論方式。

(二) 德夫林—哈特論戰

1957年，英國沃爾芬登委員會發布《委員會關于同性戀罪錯和賣淫問題的報告》，建議取消對于有關同性戀性行為的刑事制裁，理由是法律應當區分私人事務和公共秩序，并僅僅關注前者；同性性行為即使不道德，仍然屬于私人事務；要證明運用刑法的正當性，僅僅證明行為被普遍認為不道德是不夠的。1959年，德夫林勛爵在英國社會科學院以“道德的法律強制”(The Enforcement of Morals)為題發表演講，反對委員會的意見，提出了著名的“解體命題”(the disintegration thesis)。他的主要論證如下：

1.社會應當通過法律手段保護自身免于解體；

2.社會的整體性基于整個社會共享的政治、倫理觀念，沒有這些共識，社會將會解體；

3.一些不道德行為(如通奸、同性戀等等)對這些觀念造成危害，進而對社會整體性造成威脅；

4.通過法律的強制手段捍衛這些共享的觀念是保護社會免于解體的必要手段；

5.因此，一個社會有權通過法律強制禁止部分不道德行為，以保護社會共享的觀念，進而維護社會的整體性。(11)參見[英]帕特里克·德富林：《道德的法律強制》，馬騰譯，中國法制出版社2016年版，第1～33頁。

哈特的立場與德夫林針鋒相對，其于1962年在斯坦福大學發表三次演講回應德夫林，演講內容于1963年以《法律、自由與道德》為名結集出版。哈特對德夫林論證的前提一、二、三都表示反對，他首先指出，并非任何社會都有道德權利保護自己免于解體，譬如納粹的統治就沒有任何道德正當性，這被后人歸納為“納粹挑戰”；針對前提二，他指出這里的“社會”的含義是不清晰的，道德觀念的破壞不一定會導致社會解體，否則無法解釋社會道德的變遷和進步；針對前提三，他認為這一論斷需要依靠經驗證據支持，但德夫林沒有給出任何經驗證據，這被后世稱作“經驗挑戰”。(12)See H. L. A Hart, Law, Liberty and Morality, Oxford University press, 1982.

值得一提的是，哈特在講座中給出了一對重要的概念區分和三個重要的命題區分。首先，哈特區分了實證道德(positive morality)與批判道德(critical morality)，前者指社會大多數人所共享的道德信念，不論真值如何；后者指為真的道德信念，是用于批判社會甚至是實證道德的標準。德夫林所稱的道德指的是前者。在此基礎上，他區分了被統攝于“法律道德主義”一詞之下的三個不同的命題：

經典命題(the classical thesis)：存在可以用理性發現的客觀的道德真理，且法律的主要目的就是推行這些道德真理，道德的法律強制是法律的內在要求。這是經典自然法理論的主張。

解體命題(the disintegration thesis)：即前述德夫林的主張。

保守命題(the conservative thesis)：由多數人共享的道德信念所形成的道德環境本身是一種具有價值而應保衛免遭改變的東西，所以社會有權通過法律強制道德。(13)參見[英]哈特：《社會團結與道德的法律強制》，載[英]帕特里克·德富林：《道德的法律強制》，馬騰譯，中國法制出版社2016年版，附錄一。

這三個命題基本囊括了法律道德主義可能的論證方向。這三個命題中，解體命題和保守命題分別受到“經驗挑戰”和“納粹挑戰”的威脅，而經典命題在當時看來似乎最難以捍衛，因為二十世紀上半葉實證主義哲學思潮占主導地位，價值領域被很多人視作是不可知的，這就破壞了經典命題的根基，因此德夫林自始至終沒有主張過經典命題，而是主張最實證化的解體命題。但近幾十年來，經典命題卻在一定程度上復興。下文將對此展開論述。

三、 至善論與報應主義：新法律道德主義的興起

一般認為，哈特與德夫林的論戰是哈特占據上風。在哈特的批判之后，法律道德主義一段時間內陷入沉寂。但這一問題本身并沒有被完全解決。首先，哈特的反駁雖然有力，卻沒有正面建立自己的論證框架，只是接受了密爾的傷害原則并一定程度上與家長主義達成了妥協，但二者背后的論證邏輯是什么，是否能夠相融貫，哈特都沒有進一步展開闡述；第二，德夫林和哈特都沒有進一步完善各自的概念系統，使得該問題始終缺乏一個清晰的論域和堅實的討論基礎。比如對傷害、道德等概念如何界定，法律道德主義到底贊同什么，不贊同什么，都沒有特別清晰的闡釋。當然，哈特對兩個道德概念、三個命題的區分具有理論價值，對后世討論產生巨大影響，但總體而言相關討論仍然是很不清晰的。

八十年代以來，三個理論上的發展刺激了法律道德主義的新進展。托馬斯自然法理論的復興，給法律道德主義提供了新的理論資源；范伯格出版四卷本《刑法的道德界限》，全面和深刻地論述了犯罪化的自由主義立場，對法律道德主義的各種形態作出的清晰界定并予以有力的批評回應；自由主義理論內部的反思和分化，特別是拉茲提出了基于政治至善主義的自由立場，這從自由主義內部給法律道德主義的滲入打開方便之門。

(一) 理論背景

1980年，約翰·菲尼斯(John Finnis)著作《自然法與自然權利》(14)See John Finnis, Natural Law and Natural Rights, Oxford university press, 1980.出版，受到英美法哲學界受到認真對待，激發了眾多學者的進一步探索。菲尼斯以托馬斯·阿奎那的自然法理論為主要思想資源，提出存在一組人類的基本價值(basic value)及一系列實踐合理性的基本方法論要求(basic methodological requirements of practical reasonableness)，二者構成人類實踐推理的基礎，也是一切道德義務的規范性源泉。在此基礎上，菲尼斯歸納了一組一般性的道德標準，并闡述權威、法律等人類制度的正當性與實踐合理性要求之間的關系。菲尼斯的理論以一種客觀主義的人類善概念為基石，并賦予政府至善主義的角色，認為政府的功能是促進社會的共同善，幫助公民過上良善生活，這對法律道德主義能夠形成強烈支持。羅伯特·喬治(Robert George)等法律道德主義者均深受菲尼斯影響。

此外，自由主義陣營內部也產生了理論分化。此前不論是羅爾斯還是諾齊克，都主張在公私之間劃出明確界限，政府應當在各種良善生活主張之間保持中立，這被稱作中立自由主義(neutrality liberalism)。1986年，約瑟夫·拉茲(Joseph Raz)出版《自由的道德》(15)See Joseph Raz, The Morality of Freedom, Oxford University Press, 1986.一書，在批判中立自由主義的基礎上，提出了至善論(16)至善論存在諸多變體，但都主張存在一些客觀的人類善(human good)，并在此基礎上構建道德和政治理論。See Perfectionism in Moral and Political Philosophy, Stanford Encyclopedia of Philosophy, available at: https://plato.stanford.edu/entries/perfectionism-moral/, last access on July 20 2019.的自由主義(perfectionist liberalism)，試圖為自由主義立場提供一種至善論的激進解釋，給自由主義劃開了裂縫。拉茲認為，政府的主要目的，是幫助人民過上幸福生活。之所以要防止傷害，是因為傷害侵害了自主，而自主性是幸福生活不可缺少的一部分，但自主唯有在追求有價值的目標時才是有價值的，這就要求政府積極作為，創造有價值的機會，減少無價值的機會，從而維護個體自主。由于拉茲的自主原則要求政府積極介入公民生活，創造有價值的選擇，這就為法律道德主義的回歸打開了道路。

最后，1988年，喬爾·范伯格(Joel Feinberg)出版了其四卷本著作《刑法的道德界限》(17)See Joel Feinberg，The Moral Limits of Criminal Law, Vol. 1: Harm to Others, Oxford University Press, 1984; The Moral Limits of the Criminal Law Vol. 2: Offense to Others, New York: Oxford University Press, 1985; The Moral Limits of the Criminal Law Vol. 3: Harm to Self, New York: Oxford University Press, 1986; The Moral Limits of the Criminal Law Vol. 4: Harmless Wrongdoing, New York: Oxford University Press, 1988．第四卷《無害的不法行為》，駁斥法律道德主義。范伯格認為，“傷害原則”和“冒犯原則”窮盡了刑事立法的正當理由，這是典型的自由主義立場。其貢獻首先在于，用恰當的概念和命題清晰闡釋了法律道德主義的立場和其與自由主義、法律家長主義之間的區別。他承認，傷害原則本身也是一種道德主張，在此基礎上，他將惡作為基本概念，稱一物為惡，即不出現該種狀態或事物，或該狀態或事物自始不存在，世界將更好。傷害、損害以及不法剝削屬于有人怨憤的惡，還存在其他無人怨憤的惡。廣義的法律道德主義，主張國家以刑事法律禁止造成損害或冒犯以外后果的行為可以具有道德合法性，若此等行為本身或其后果是某種惡。在此基礎上，他區分了廣義/狹義法律道德主義、純正/不純正法律道德主義等多種主張。通過范伯格的重述，法律道德主義的主張更加清晰，給進一步討論奠定了良好基礎。

經過以上一系列理論準備的醞釀，法律道德主義者在面對自由主義的主張時，終于能夠擺脫德夫林主張的致命缺陷，并更加清晰和有力的展開理論論辯。

(二) 新法律道德主義

前文提到，德夫林的主張面臨著兩個主要指責:其一，是“納粹挑戰”，國家可以而且應當動用法律來強制執行道德，而無論它們是否邪惡；其二，是“經驗挑戰”，主張一個社會中共享道德的改變有可能摧毀一個社會，這種社會解體論在經驗層面上站不住腳。(18)這兩個挑戰由Thomas S?birk Petersen 歸納，See Thomas S?birk Petersen, New Legal Moralism: Some Strengths and Challenges,4 Criminal Law and Philosophy (2010).要想提出一種有力的法律道德主義，必須能夠避免這些批評。

自然法傳統恰恰能夠對這兩個批評給出好的回應。羅伯特·喬治通過吸收和重構亞里士多德——托馬斯的政治至善主義傳統，以一種更為古典的方式理解國家和法律的本質和功能，嘗試為法律道德主義辯護。(19)主要論證See Robert P. George, Making Men Moral: Civil Liberties and Public Morality, Oxford: Clarendon Press, 1993.與拉茲一樣，喬治認為，國家的功能是幫助個體培育德性，獲得幸福，抵制邪惡，培育良善的道德環境，這就要求國家積極介入公民的道德實踐。因此，道德的法律強制蘊含于國家的本質和基本功能之中，本身當然是正當的。

針對哈特的論證，喬治認為，哈特錯誤的將社會解體與社會基本秩序的瓦解劃等號，以為社會解體的結果就是霍布斯所說的自然狀態。在很多時候，雖然人與人之間仍然能夠保持基本的秩序與和平，但由于共同信念的瓦解，此時作為整體的社會已經不復存在。他以離婚做類比。婚姻破裂的兩個人可能在很長一段時間內仍然生活在一起，但二人已經沒有共同生活的信念，不構成一個整體。(20)See Robert P. George, Making Men Moral: Civil Liberties and Public Morality, Oxford: Clarendon Press, 1993, p. 68.如果將社會整體性理解為這樣一種觀念一致性而不是外在秩序，就可以避開哈特的攻擊。這種觀念層面的社會團結(social cohesion)與整體性有著獨立的內在價值，值得被保護，而這一層次的社會整體性依賴于社會所共享的一套道德觀念，因此為了保衛這種價值就必須捍衛這些道德觀念，必要時候可以采取法律手段。這樣，喬治將社會解體從物質層面提升到了觀念層面，就避免了經驗主義挑戰。

針對納粹挑戰，喬治認為，道德信念本身的真理性是用法律強制推行的必要條件。政府的目的是幫助人民過上幸福生活，培育公民的正直品格，這比社會團結本身更加重要，因此立法者必須用理由說明將要推行的道德為什么是真的，為什么值得追求，這樣才能避免多數人暴政。(21)See Robert P. George, Making Men Moral: Civil Liberties and Public Morality, Oxford: Clarendon Press, 1993, pp. 78-79.

喬治的論證方式展現了強烈的自然法理論特征，倫理學——政治哲學——法哲學一以貫之，從抽象的一般倫理學討論最后落實到法律的具體問題。但其沒有形成關于刑法的體系性觀點，僅僅是將之作為其一般理論的一個應用。邁克爾·摩爾則反其道而行之，以刑法自身為起點，從報應主義的刑罰觀出發，建立一般的刑法哲學理論，最后回到抽象的倫理學問題。因而摩爾的討論更具有部門法色彩。他認為，理解刑罰的本質是解決犯罪化問題的前提，密爾正是基于其功利主義的刑法觀，才最終確立傷害原則。在他看來，刑罰的正義是報應主義，而報應由可歸責的不當行為激發，可歸責的不當行為最終基于道德不當，因此道德與刑法必然相關。(22)See Michael S. Moore, Placing Blame: A Theory of the Criminal Law, Oxford University Press, 2010, p. 660.說一個行為不當(wrong)，本身就蘊含了其應當被禁止，因此，純粹的他人不能干涉的私人道德是不存在的，任何一個行為的不當性都是被刑法禁止的表面理由。同時，刑法只能禁止道德不當的行為，因為如果一個行為是道德上許可或應當的，那么刑法的禁止就得不到證成。最后，因為自由具有較高的價值，因此對犯罪化的范圍構成實質性的限制，(23)See Michael S. Moore, Liberty’s Constraints on What Should be Made Criminal, in Criminalization: The Political Morality of the Criminal Law, Oxford University Press, 2014.但自由并不具有絕對優先性，不能排除其他價值的考量。摩爾指責自由主義者實質上是認為在犯罪化問題上，有一些道德理由具有排他性，直接排除其他道德理由的考慮，這是毫無道理的。(24)See Michael S. Moore, Placing Blame: A Theory of the Criminal Law, Oxford University Press, 2010, p. 660.

可見，摩爾的思路是，先確立如下觀點：刑法可以且只能禁止道德不當的行為，然后基于自由的價值對犯罪化的范圍進行限制，從而調和自由主義與法律道德主義。他反對自由主義者排除傷害原則之外的一切考量，認為各種道德之間沒有質的區別，只有量的區別，應當根據不同的道德理由具體權衡，任何道德理由都沒有絕對的排他性。

可以看出，喬治和摩爾的理論根基都是某種客觀主義的價值論。這就需要進一步追問，客觀價值有哪些，其排列位階如何。顯然，并非任何價值都具有同等的重要性。法律道德主義不僅需要說明存在一些客觀價值，還要說明保護這些價值與防止傷害同等重要。從這一問題出發，約翰·凱克斯(John Kekes)對人類價值進行等級分類，從而建立一種與自由主義立場更加接近的法律道德主義理論。凱克斯也從至善主義出發，認為政府需要幫助建立良善社會，使人民過上良善生活。但良善生活并非是單一形態的，存在多種同樣好的生活方式，要尊重人們的自主選擇。那么政府干預的界限何在？凱克斯區分了兩類價值：一是首要價值(primary value)，即一切形式的良善生活都必須以依賴的普遍價值，如健康、休息、不被折磨等等；二是次級價值(secondary value)，即那些并非普遍的，與特殊的生活形態相聯系的價值。基于維護首要價值，社會會產生必要習俗(required conventions)。而圍繞次級價值會形成可變習俗(variable conventions)。(25)See John Kekes, The Enforcement of Morality, American Philosophical Quarterly, Vol. 37, No. 1 (Jan., 2000), p. 25.因為任何良善社會的形成都離不開首要價值的維系，因此政府有責任通過捍衛必要習俗來強制執行首要價值。同時，次級價值并非一切形式的良善生活必須，強制執行次級價值會剝奪個人的自主選擇，容易造成多數群體的暴政，因此是錯誤的。

德夫林將大多數理性人的強烈厭惡感(disgust)作為判斷一類道德是否需要被強制執行的標準，這常常被指責為民粹主義。凱克斯認為這是一種誤解。凱克斯指出，要區分作為一種道德情感的厭惡和其他道德無涉的厭惡，他將前者稱為深度厭惡(deep disgust)。深度厭惡源自來自內心深處的道德直覺，其產生機制是非自愿的、普遍的，是人的一種正常機能。(26)See John Kekes, The Enforcement of Morality, American Philosophical Quarterly, Vol. 37, No. 1 (Jan., 2000), p. 31.因此，這種深度厭惡感常常能夠幫助人們判斷道德不當，行道德正當，從而維護社會的首要價值。但凱克斯也強調，深度厭惡感并非強制一種道德的充分或必要條件，因為人的感受能力會隨后天變化，深度厭惡的強度也會不準確，只能說大多數時候人們的深度厭惡是可靠的。

可見，凱克斯大大限縮了可強制道德的范圍，其首要價值與傷害原則所保護的價值基本重合，使得其立場與自由主義更加接近。但同時，一個社會的首要價值不僅僅包含人的物質福祉，故其仍然可以突破傷害原則的限制。

面對新法律道德主義的論證，從前堅定支持自由主義立場的一些學者也開始進行反思，指出用少數自由主義原則去限制刑法的界限是不可能的。杰弗瑞·墨菲(Jeffrie G. Murphy)認為，自由主義者的反道德主義立場與刑罰理論中的報應主義立場及基本權利憲政主義相矛盾，一個理論融貫的自由主義者必須做出取舍。(27)See Jeffrie G. Murphy, Legal Moralism and Liberalism, in Character, Liberty and Law, Springer; Softcover reprint of hardcover 1st ed. 1998, p. 96．大部分自由主義者都認同，在量刑時存在報應主義的考量，這就需要解釋為什么在犯罪化時將報應主義考量排除在外。同時，基本權利觀念依賴于對人類實質善和幸福的主張，也就是說，權利立基于善之上(比如性自由權和宗教自由權)，這與反道德主義的政治中立實際上是不相容的，要想調和二者只能持拉茲式的至善論自由主義。但如果持至善論自由主義，就要考慮法律道德主義的合理性，因為當自由朝向的是一種惡時，就要考量其是否有價值，不能像中立自由主義那樣直接排除考慮。墨菲的結論是，用一個簡單的原則給國家的正當權力劃分界限是不可能的。杰拉爾德·德沃金(Gerald Dworkin)持相同看法。他從“不當”的概念出發，認為“不當”就意味著應當被禁止，此時需要進一步考慮由誰來禁止，是否需要國家出場。在他看來，由于刑法體系的復雜性和道德不當的不同情形，不可能為犯罪化劃一條清晰的界限。(28)See Gerald Dworkin, Devlin Was Right: Law and the Enforcement of Morality, William and Mary Law Review, Volume 40 Issue 3, 1999.

(三) 小結

從以上學者的主要觀點可以看出，新法律道德主義有以下特點：第一，從論證思路上看，都回到了哈特所稱的“經典命題”，即主張行為的不道德本身就是用法律禁止的充分理由，且其主張的道德并非德夫林意義上的“實證道德”，而是“批判道德”。之所以如此，是因為在“經驗挑戰”和“納粹挑戰”之下，德夫林的社會崩潰論難以自圓其說，特別是難以從社會科學層面證明社會道德的變遷與社會崩潰之間存在高度相關關系，而訴諸經典命題可以避免這兩個挑戰。

第二，各種新法律道德主義都不同程度依賴于客觀主義的價值論和規范學說。這是訴諸經典命題的必然結果。哈特和德夫林在討論時都盡量避免涉及實質的倫理學探討，因為在二十世紀中葉，傳統的規范倫理學受到質疑，非認知主義乃至虛無主義的元倫理學觀念盛行，因此談論客觀的人類善極易受到理論攻擊。比起什么是道德真理，社會成員共享的道德信念顯然更加實在。而在七十年代以后，規范倫理學復興，例如托馬斯主義新自然法的出現為法律道德主義提供了理論資源，“客觀的人類善”不再被認為是無意義的說法，使得法律道德主義者能夠憑借這些新的理論資源展開理論建構。

第三，這個時期的法律道德主義，較少圍繞具體的罪名展開討論，而是挖掘理論縱深，自覺地置于更加宏大的理論框架之下。例如喬治在其政治至善主義框架下，依托自然法理論的宏大框架論述其道德主義觀點；摩爾依據其報應主義刑罰觀建構一般的刑法理論，然后論述犯罪化；凱克斯亦基于其保守主義哲學闡述法律道德主義立場。這樣做的好處在于，揭示了法律道德主義背后更深的理論資源，并依托其進行辯護；其缺陷在于，理論的架構過于龐大，一旦其元理論層面的主張受到攻擊，其法律道德主義主張亦無法捍衛，故不得不花大量力氣充實其關于道德、政治、法律的一系列主張；而且與部門法學的具體討論缺乏交流，影響力更多局限于法哲學領域之內。

三、 妥協與綜合：法律道德主義的最新發展

九十年代關于法律道德主義的一系列討論，推進了該領域的研究深度。2006年，杰弗瑞·墨菲重申了其關于法律道德主義的觀點，指出應該反思過去對于自由主義過于樂觀的信念，吸納法律道德主義的合理洞見。(29)See Jeffrie G. Murphy, Legal Moralism and Retribution Revisited, Proceedings and Addresses of the American Philosophical Association, Vol. 80, No.2 (Nov.,2006), pp. 45-62.這可以視作法律道德主義新一階段的開端。在這一時期，犯罪化議題討論的廣度和深度進一步增加，這一現象源于幾個重要因素的影響。第一，政治經濟的發展導致各種新型犯罪的出現：9.11以后，恐怖主義在世界范圍內興起，關于恐怖活動的刑事規制納入學術討論的重點，同時世界步入網絡時代，網絡犯罪亦成為引發學術界關注；第二，伴隨著前述新型犯罪規制增加，產生了一種批判性觀點，即所謂的“過度犯罪化”(overcriminalization)現象，認為當今英國和美國過度使用刑法規制，進而產生了過多的刑罰，由此產生大量的不公正。例如胡薩克的著作Overcriminalization: The limits of the Criminal Law(30)Douglas Husak, Overcriminalization: The limits of the Criminal Law, Oxford University Press, 2008.中譯本為[美]道格拉斯·胡薩克：《過罪化及刑法的限制》，姜敏譯，中國法制出版社2015年版。在刑法哲學界產生較大反響，犯罪化議題再次成為學術熱點。

(一) 三種法律道德主義

這一時期各學者的觀點都較為復雜，安東尼·達夫區分了三種法律道德主義主張，有助于我們理解不同的學術觀點。達夫區分了消極法律道德主義(negative legal moralism)和積極法律道德主義(positive legal moralism)，后者又可以區分為有野心的(ambitious)和謙遜的(modest)兩個版本。(31)See R. A. Duff, Towards a Modest Legal Moralism, 8 Criminal Law and Philosophy (2014), pp. 217-235.

消極法律道德主義主張行為的道德不當(wrongfulness)是犯罪化的必要條件，構成對犯罪化的限制，但不是實施犯罪化的積極理由。這一主張的代表是范伯格，其論述的傷害原則包括了道德不當這一要素。

積極法律道德主義主張不當行為有資格成為正面的積極理由(即有資格成為證成犯罪化的表面理由)，但不一定是決定性理由。這一主張的代表是摩爾，其認為每一道德不當都能成為犯罪化的表面理由。

摩爾式的積極法律道德主義是有野心的版本，他認為任何道德不當原則上都可以證成犯罪化，只是還可能存在其他阻卻理由。相反，謙遜版本認為，原則上只有一些道德不當能夠證成犯罪化，而另一些道德不當甚至不能成為證成犯罪化的表面(prima facie)理由。譬如達夫就認為，僅有公共不當能成為證成犯罪化的理由。(32)See R. A. Duff, Towards a Modest Legal Moralism, Criminal Law and Philosophy (2014), p. 233.

這一時期幾乎所有主流學者都認可消極法律道德主義。原因在于，大部分學者都認可刑法具有道德譴責功能，而道德譴責只能針對道德不當行為，因而若要將一個行為犯罪化，前提必須是該行為構成道德不當。然而這引發了一個問題，如何說明法定犯的道德不當性？因為法定犯之所以法定，就在于如果沒有法律的規制，其行為并不被禁止，而不像殺人、盜竊等自然犯本身就屬于道德不當行為。對這一問題產生了諸多解釋，例如達夫認為，只要相關的法律本身得到證成，此時違法就屬于道德不當行為，進而就滿足了犯罪化的前提。(33)See R. A. Duff, Towards a Modest Legal Moralism, Criminal Law and Philosophy (2014), p. 221.其他學者的討論可以參見[美]道格拉斯·胡薩克：《過罪化及刑法的限制》，姜敏譯，中國法制出版社2015年版第161～187頁; A. P. Simester,_Andreas von Hirsch, Crimes, Harms and Wrongs: On the Principles of Criminalisation, Hart Publishing, 2011, pp. 19-21.

這一時期大部分學者支持謙遜的積極法律道德主義立場，例如達夫主張自己是謙遜的積極法律道德主義者，將道德不當區分為私人不當與公共不當，只有后者才能成為犯罪化的積極理由。摩爾則持有野心的積極法律道德主義立場。立場的不同在于幾處關鍵性議題的分歧，后文將對這些關鍵性議題進行詳述。

(二) 作為實踐推理的犯罪化

在理解法律道德主義時，要始終意識到該議題被置于英美實踐哲學的框架之下討論。英美實踐哲學以行動理由為基本討論單位，從行動的證成(justification)角度探討犯罪化問題。當我們說一個行為得到證成，就是說該行為具有決定性的正當理由。而對行動的證成過程就是實踐推理。達夫從實踐推理的角度細致分析了犯罪化的推理結構，有助于我們理解當代法律道德主義與自由主義的核心爭議焦點。

達夫認為，當我們試圖的將一個行為犯罪化時，經歷了如下實踐推理過程：行為X的性質是什么——應當對X做什么——X與我們有關——我們應當對X做什么。具體而言，將一個行為犯罪化需要通過三道門檻：行為是不當的；這種不當需要集體的回應；集體回應需要使得這種不當被突出。(34)See R. A. Duff, Towards a Modest Legal Moralism, 8 Criminal Law and Philosophy (2014), pp. 222-232.可以這樣理解，如果行為時道德許可的，則無理由對其犯罪化禁止，故行為的道德不當性是禁止該行為的前提，但接下來仍需要回答該行為由誰禁止，因為不是任何道德不當都應當由國家禁止；即使該行為應當由國家禁止，仍需要進一步回答，應由哪一種方式禁止，是否需要通過刑法方式表達道德譴責。

自由主義與法律道德主義的分歧實質上主要在于第三步和第四步，即確定何種行為的不當與“我們”有關，需要通過政治共同體回應，同時這種回應要有意表達對其不當性的譴責。范伯格認為，只有與傷害與冒犯有關的道德不當，才能夠進入犯罪化的第三步推理，而法律道德主義則認為有其他道德不當，甚至于所有道德不當都能夠通過第三步的要求。自由主義者在捍衛自己觀點時往往借助于兩種手段：一是界定國家的性質，進而確立國家的權力邊界，拒絕道德主義；二是對道德規范進行分類，比如區分私人道德與公共道德，并主張只有后者才能引發集體的回應，并進一步將公共道德限定在傷害原則之內。

斯蒂芬·沃爾(Steven Wall)提倡基于至善主義的法律道德主義，他歸納了四種主要的批判性道德：對個體自主性(autonomy)的尊重；保護個體的幸福生活(well-being)，這里的幸福生活限定為物質生活，不包括精神和道德領域；提升公民的品格(character)，這關乎公民的精神領域的美好生活(living-well)；保護獨立于人的客觀價值(如大自然或藝術品)。自由主義與法律道德主義的區別，不在于是否促進批判道德，而在于促進哪些批判道德。自由主義認為應當僅僅推行涉及自主性和幸福生活的批判道德，法律道德主義認可執行這兩種批判道德，但往往會進一步主張后兩種批判道德。沃爾主張可以用法律提升公民的品格，論證如下：如果法律應當被用于促進公民的well-being，那么沒有理由不能用于促進公民的living-well；而要living-well，最關鍵的是要有self-respect，這就需要養成良好的道德品格。因此法律應當被用于促進公民的道德品格，從而支持法律道德主義主張。(35)See Steven Wall, Enforcing Morality, 7 Criminal Law and Philosophy (2013), pp. 455-471.

萊斯利·格雷(Leslie Green)則將問題進一步細化。他認為，首先應當追問“法律能夠塑造社會道德嗎？”然后再談論“法律應當推行道德嗎？”在前一問題上，有人認為道德不像法律，不能被審慎行為改變。格雷認同這一觀點，但指出法律仍然會對道德產生潛移默化的影響。事實上，大量立法都試圖并成功影響了公民的道德立場。例如美國試圖將侵犯知識產權的行為塑造成一種道德惡行；烏干達的反同性戀法案對其社會道德也有很大影響。在有一問題上，他認為有兩類反對推行道德的理由：一是從成本角度考量，強制本身就是一種惡，而且還會產生其他一系列成本，故推行道德需要更多的理由；二是主張人有做錯事的權利(the right to do wrong)，很多道德惡行并非國家所應當干涉。格雷認為這兩個理由并非在任何時候都具有決定性，是否成立要依據具體情形分析，故不能從原則上排除用法律推行道德的正當性。(36)See Leslie Green, Should Law Improve Morality?, 7 Criminal Law and Philosophy (2013), pp. 473-494.

從以上討論可以發現，法律道德主義的主張實質上仍沒有超出喬治和凱克斯的框架，只是討論的更為精細化。但這就不可避免又要回到政治哲學的基本爭論。例如沃爾的主張與羅納德·德沃金(Ronald Dworkin)關于人格尊嚴的主張相沖突。德沃金主張自尊中的一個重要構成部分是本真性(authenticity)，本真性蘊含了道德獨立性，要求每個人對自己的行為負責。因此，一旦國家干預公民私人倫理，就違反了本真性要求，公民就不可能實現living well。沃爾對此進行了反駁。格雷的主張則需要進一步回應沃爾德倫提出的“做錯事的權利”及羅爾斯式的中立自由主義。

對此，有不少學者另辟蹊徑，不從宏大的哲學議題展開，而從具體罪名入手，論證法律道德主義主張。

(三) 幾類特殊性質的犯罪

從具體的罪名入手是這樣一種思路：有一些罪名，是包括自由主義者在內的絕大多數理性人都認可的，但是這些罪名又無法很好地被自由主義理論說明。此時只有兩種選擇，要么放棄道德直覺，要么修改理論。但對一些罪名的道德直覺是如此穩固，以至于我們認為不支持該直覺地理論一定是錯的。法律道德主義者就以此攻擊自由主義，并試圖發展自身的理論。這一路徑可以避免眾多抽象的理論爭議，且更易為刑法學界所接受。所以這種論證路徑的關鍵就在于尋找恰當的犯罪類型。用范伯格的術語來說，就是要尋找一種“自由浮動的惡”(free floating evil)，這種惡不僅與人無涉，而且與人的物質福利沒有關系，但理性人無法拒絕將其納入刑法規制。

丹尼·斯科亞(Danny Scoccia)認為，侮辱尸體型犯罪就是這樣一種自由浮動的惡。自由主義者可能會用冒犯原則試圖囊括這類情形，即認為侮辱尸體會對第三方造成精神上的冒犯，但這無法說明為什么私下侮辱尸體仍然構成犯罪。斯科亞認為，要證成侮辱尸體型犯罪，只能以捍衛人性尊嚴為理由，而人性尊嚴與防止傷害不一樣，是非福利性的、非目的性的內在價值，因而突破了傷害原則和冒犯原則的限制。在此基礎上，他試圖引用喬治式的政治至善主義和摩爾式的報應主義進行理論說明。他認為，值得人類珍視的價值有諸多方面，過于強調自主性的學說無異于一種宗教狂熱。(37)See Danny Scoccia, In Defense of “Pure” Legal Moralism, 7 Criminal Law and Philosophy (2013),pp. 513-530.

拉里·亞歷山大(Larry Alexander)則指出傷害原則和冒犯原則無法說明環境法規的正當性。他設想了一個思維實驗：一個人計劃將一整片森林全部砍伐同時迅速換上一模一樣且無任何污染的塑料樹，整個過程可以在無人知曉的情況下進行，然而公共部門通過法令禁止他這一行為。公共部門的禁令是否能得到證成？此時顯然該行為不會產生任何福利性傷害，同時也不會產生任何可感知的冒犯。如果我們要證成相關的禁令，只能訴諸一個理由，就是自然環境的內在價值，也就是前述沃爾所說的第四種批判道德：“保護獨立于人的客觀價值”。(38)See Larry Alexander, Plastic Trees and Gladiators: 16 Liberalism and Aesthetic Regulation, Legal Theory (2010), pp. 77-90.

此外，物種滅絕、虐待動物、無害侵入乃至于敲詐勒索等行為也是相關討論的熱點。

(四)總結與反思

這一時期關于法律道德主義的討論有如下特點：首先，觀點上更加綜合、妥協，試圖在各種宏大體系之間尋求中間道路，避免介入基本哲學理論層次；其次，論證方式上，既不過度抽象化，也不局限于實在法體系，兼顧實踐和理論維度。胡薩克曾總結到，之前關于犯罪化的討論主要由兩類人主導，一是哲學家，他們更多將犯罪化問題作為其宏大體系的應用，對實在法體系并不了解，整本書下來甚至不會出現一個案例；另一種是部門法學者，他們更多從實踐問題出發，較少從一般的原則層面對犯罪化問題進行反思。胡薩克試圖在這二者之間取得平衡。(39)參見[美]道格拉斯·胡薩克：《過罪化及刑法的限制》，姜敏譯，中國法制出版社2015年版，第2頁。胡薩克的這一立場對諸多學者的討論都產生了重要影響。最后，在討論群體上，幾乎完全由刑法學者主導，體現了較強的現實關懷，但同時相關討論的普遍性降低，很多學者會說明其討論“基于英美刑法體系和實踐”。

可以看到，當代一些優秀的法哲學家，如摩爾、達夫、格雷、亞歷山大都宣稱自己是法律道德主義者，胡薩克在一系列核心問題的立場上也有別于傳統的自由主義。大部分學者都已經認可，用少數幾條原則徹底限制犯罪化是不可能的。但也要意識到，要深化該領域的認識，還要解決幾個關鍵性問題。首先，前文已經提到，當代的犯罪化討論主要在英美實踐哲學的基本框架內展開，沒有與歐陸刑法學界形成有效的對話，這勢必局限了相關討論的普遍性和深度；同時，相關討論越來越陷入一個困境：眾多學者試圖盡量回避道德哲學領域的基本問題，避免過度理論化，但任何犯罪化理論都不可避免持某種實質性的道德立場，基本理論問題無可回避，可過度理論化又會遭受脫離現實乃至經院化的指責。此外，法律道德主義最受攻擊之處就在于，其主張存在自主性和物質福利之外的重要價值，但很難提出與傷害原則一樣能為大多數人所接受的實質性原則，不同意識形態背景的學者往往主張不同的道德原則，最終可能流于自說自話。盡可能的凝聚共識，尋找一種適當的討論方式，并且加強不同學術傳統的交流，是相關討論接下來的主要突破口所在。