公民健康權實證化的困境與出路

李廣德

《基本醫療衛生與健康促進法》作為中國衛生與健康領域第一部基礎性、綜合性的法律，保障公民健康權一直是這部法律的核心出發點，并在其草案中明確規定公民依法享有健康權，從而即將開啟中國公民健康權實證化的步伐。立法者以健康權的方式坦率地承認政府在保障公民健康需求上的國家義務，以立法決斷的魄力開啟了中國社會權行政法以及行政訴訟保護的先河，體現了新時代黨和國家在保障人民利益上的責任擔當，為以治病為中心向以健康為中心的衛生理念之轉變以及健康中國戰略建設提供了以權利為抓手的法治手段，意義深遠。然而，作為傳統社會權具體類型之一的健康權，因其內在權利屬性和可訴性難題等理論爭議而在實證化方面備受挑戰，①李廣德：《健康權如何救濟？——基于司法介入程度的制度類型化》，《清華法學》2019年第3期。因此，健康權的實證化首先需要面對其內涵確定性的理論挑戰，這是通過立法保障公民健康權的認知前提。此外，盡管中國是社會主義國家，通過行政基本法律和行政訴訟的方式為公民的基本健康需求提供保障，無疑具有充分的政治正當性，但也必須夯實這一法律權利的憲法依據以充實健康權實證化的合法性根基，以體現“依據憲法，制定本法”②葉海波：《“根據憲法，制定本法”的規范內涵》,《法學家》2013年第5期。的立法原則要求。而中國憲法中是否存在健康權規范以支持法律的具體化，這也是一個需要證成的規范命題。

換句話說，雖然中國公民健康權即將為《基本醫療衛生與健康促進法》所實證化，但健康權的理論基礎和憲法依據卻是一個存在爭議的問題，由此帶來理論上的挑戰和認識上的困境。為了不至于讓這部基本法律中的核心概念變得空洞，避免成為僅僅只是停留在文本上的法，能夠切實指導未來公民健康權的立法構建、執法實施以及司法保障，推動健康中國戰略法治化建設，就很有必要對健康權實證化的困境進行梳理，為消除健康權實證化困境提出相應的理論支持，并為相關制度的設計提供必要的啟示，本文就是對此的一個嘗試。

一、公民健康權實證化的兩重困境

從實施立法行為的形式上說，根據中國政權組織形式和國家權力結構，制定基本法律的權力是中國憲法賦予全國人大及其常委會的基本職權，因此，全國人大制定的《基本醫療衛生與健康促進法》規定公民依法享有健康權，是其立法權的正常表現，理論上全國人大可以為公民創設任何權利義務，并不會存在正當性的危機。那么，為何要特別強調健康權的憲法基礎？亦即探尋中國憲法中公民健康權的憲法基礎之緣起或者必要性何在。這是因為一方面，健康權一直是一個頗受理論質疑的概念。即健康權概念本身的理論爭議導致健康權實證化和法律化的正當性困境；另一方面，肯定“根據憲法，制定本法”的立法原則之效力，就意味探尋憲法中的依據是立法的基礎，而問題恰恰在于中國憲法文本中是否存在健康權規范是一個存在爭議的問題。因此，健康權在中國憲法文本中的依據問題，給健康權的實證化帶來合法性的困境。

（一）正當性困境：健康權的概念爭議

健康權的理論爭議首先體現在它是否能構成一項真正的權利這個根基性問題上。學者和人權理論家們主張健康權不應被當作是一種人權，因為健康權難以被詳細地定義，其權能邊界的“最低標準”不明晰以及缺乏義務和社會責任的對應主體，且健康權的概念沒有充分考慮到個人自身對身體所負的責任。他們進一步指出理論上，“權利”應當具備兩個要素：一是相關主體需要不惜代價來維護權利；二是它是一個需要由司法機關來進行定義和解釋的概念。若健康權成為一種權利，這就意味著政府需要花費很多資源為民眾提供此種服務，而以有限的資源來為每個人提供健康保健會使經濟崩潰。因此，健康作為一種權利是不可行的，追求健康保健的財政和物資負擔根本無法滿足，資源的約束使得旨在無限延長壽命的權利難以證成。①See Berkeley John,Health Care Is Not a Human Right,British Medical Journal,4 Aug ,1999.大都認為提高人群健康的目標應該通過社會經濟政策而不是一項正式的健康權來實現。②對健康權理論爭議的詳細梳理與評論，參見高秦偉：《論作為社會權的健康照護權》，《江漢論壇》2015年第8期。

此外，主張健康的權利化，也就意味著健康保障的司法化，因為“沒有救濟就沒有權利”既是法諺的經驗表達，也是邏輯的法理穿透。司法救濟是權利救濟的典型方式，而這意味著法院必然會對健康資源的分配指手畫腳，首先此舉將導致對民主原則和分權原則的破壞。因為實施公民健康保障所需的資源分配在傳統上屬于立法機構的權力范圍，司法機關的介入首先會侵犯立法機關的職權，其次因為法院不是民選機構，法院對立法權的侵犯的同時，也就意味著對民主原則的破壞。再次，在資源分配決定的執行上，這是一項需要非常專業化的機構才能實施的事項，法院因此被認為不具備應有的專業能力，因而引發執行能力的質疑。③對包括健康權在內的社會權可訴性的質疑，參見秦前紅、涂云新：《經濟、社會、文化權利的可司法性研究——從比較憲法的視角介入》，《法學評論》2012年第4期。

（二）合法性困境：中國憲法中的健康權爭議

對于中國現有憲法中是否存在公民健康權的問題，首先應當澄清的是，在中國現有憲法文本中，并沒有明確規定“公民健康權”的基本權利。因為根據現有憲法文本第三章基本權利章節的內容，除了第36條宗教信仰自由中規定任何人不得利用宗教進行損害公民身體健康的活動之外，均無其他直接的健康有關內容。因此，中國憲法文本中是否存在現代人權意義上的健康權？即是否可以通過憲法解釋和教義學構建的方法推導出中國公民享有健康權？對此，學術界存在不同的觀點和主張。

有少數學者依據中國憲法文本中沒有相關內容而直接否定了健康權的存在，因而進一步主張通過立憲的方式，在中國憲法中將健康權予以明確化。④參見田開友：《健康權的貧困：內涵、根源和對策》，《中南大學學報（社會科學版）》2012年第5期；杜承銘、謝敏賢：《論健康權的憲法權利屬性及實現》，《河北法學》2007年第1期。多數學者主張健康權可以構成中國憲法上的一項基本權利，而且在推論和主張的證成思路上，主要存在有兩種不同的方式：一是直接列舉相關條文作為中國公民健康權的規范依據，如現行憲法第21條、第26條第1款、第36條第3款、第45條第1款等等。①例如王晨光：《論以保障公民健康權為宗旨 打造醫藥衛生法治的堅實基礎》，《醫學與法學》2016年第1期；焦洪昌：《論作為基本權利的健康權》，《中國政法大學學報》2010年第1期，等等。這種方式直接認為前述條款是中國憲法文本中的健康權條款，即通過對這些條款的體系解釋，可以建構出中國憲法對公民健康權相關內容的憲法確認，從而將其確定為中國公民健康權的文本規范。但這種通過直接列舉相關憲法條款作為健康權的文本規范的方式，略顯簡略和生硬，使得相應的憲法文本依據與健康權規范之間缺乏合理的關聯；二是認為健康權是中國憲法上的一項未列舉的基本權，需從其他條文中推導出來。②例如張卓明：《中國的未列舉基本權利》，《法學研究》2014年第1期；杜承銘、謝敏賢：《論健康權的憲法權利屬性及實現》，《河北法學》2007年第1期，等等。而對于如何推導，解釋建構的理論依據都沒有進一步的展開，從而使得健康權的文本依據和規范內容更顯空白。

二、正當性困境的突破：健康權的官方定義

盡管健康權遭受多種理由的質疑和責難，但濫觴于國際人權界肯定健康權的努力，在證成健康權的研究上，同樣取得了很多共識性的理論，并反映在相關國際人權的文件中。③對包括健康權在內的社會權可訴性的質疑，參見秦前紅、涂云新：《經濟、社會、文化權利的可司法性研究——從比較憲法的視角介入》，《法學評論》2012年第4期。其中，聯合國專門負責人權事務的高級機構——人權事務高級專員辦事處（Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights，即OHCHR）和世界衛生組織（WHO）于2008年發布的第31號情況說明書（Fact Sheet No.31）④Fact Sheet No.31: Right to Health,http://www.ohchr.org/Documents/Publications/Factsheet31.pdf.專門以健康權（Right to Health）為標題，對它的核心要素、規范內容以及一般爭議等理論問題進行了系統的論述，集中反映出了理論界對健康權的理論共識。該官方文件延續了1946年世界衛生組織憲章中的健康和健康權的定義，認為“健康不僅僅只是沒有疾病或者體弱的狀態，而是一種身體、心理和社會福祉健全的狀態……享有可獲得的最高水準的健康是每個人的基本權利”。類似于“享有可獲得的最高水準的健康”表達構成了健康權的實質內涵。具體而言，官方將健康權的實質內容概括為五個核心要素：

首先，健康權是一項總括性的權利（inclusive right）。它的作用范圍和制度功能首先指向能影響人體健康生活的潛在因素，如食品安全、飲水安全、營養充足、衛生條件充分、工作環境友好、健康教育信息可及以及隱含的性別平等。其次，健康權包含自由權（freedoms）的面向，這些自由權利包括免于未經同意的醫療診斷，如醫療試驗；免于肉體折磨和其他非人道的、非體面的懲罰和對待。再次，健康權包含著權能和資格（entitlements），如有權獲得健康保護系統為每個人所提供的平等機會來享有最高可獲致水準的健康，享有預防、治療和控制疾病的權利，獲得必要醫療的機會，婦幼保健健康，平等、及時地獲得基本衛生服務，在國家和社區層面對做出有關健康決議的公眾參與權等。復次，健康權本身含有不受歧視的內涵。亦即健康服務、產品和設施必須對所有人無歧視地提供。最后，所有的服務、產品和設施必須保質保量地可用（available）、可及(accessible)和可接受(acceptable)。⑤See Fact Sheet No.31: Right to Health.

根據上述對健康權的定義和內容闡述，健康權并不是要求國家直接確保每個人的身體都處于健康的狀態。個人的健康狀態受諸多內外因素影響，如個人的生物基因和社會經濟條件等，都不受外在力量尤其是國家的直接控制。健康權指向的是要國家和政府確保人們都能享有一個健康的環境，從而為健康狀態的享有提供最基本的可能和保障，如提供藥品、健康設施、醫療服務等。換言之，健康權的作用方向是對人所生存的生活和生存環境進行直接調整以間接地實現人人身心健康的價值目標。從這個意義上來說，健康權既具有工具性的意義，也是人類一切活動的價值追求。上述定義還從健康和健康權機理的角度指出，“我們自己的健康以及被我們所照護的那些人的健康是人類日常關注的焦點，健康也是所有人的最基本和最必不可少的財富”，而賦予人人享有最高能獲得的健康標準的健康權，則構成人權的基礎部分。因此，健康是人之所以具備權利能力的基礎，健康權則構成其他人權甚至所有法律權利的基礎性權利。

在健康權的權利性質和價值取向上，傳統的理論常把基本人權劃分為消極權利和積極權利，健康權屬于積極權利。積極權利（在憲制形態上又被稱之為社會權）的定位又帶來了兩個對健康權的誤解：一是把最高可獲得的健康標準當作是一項國家長遠的綱領性目標（即憲法規范類型中所謂的政策條款），國家沒有法定的直接義務為本國公民提供健康保障；二是健康權的實現取決于國家的財政狀況，因此對公民健康保障負擔不起的國家對本國公民的健康的不負有義務。針對這兩個誤解，聯合國人權高級專員委員會和世衛組織都予以了回應，指出任何國家都有義務采取措施和步驟盡可能地、毫不猶豫地為本國公民提供健康保障。從原理上而言，社會權所追求的目的旨在維護人類尊嚴，甚至有學者指出：“社會基本權利之重心，并不在于保障人民自由，而是在保障社會安全。”①陳新民：《德國公法學基礎理論》（下卷），北京：法律出版社，2010年，第434頁。作為保障和體現人類尊嚴的社會基本權，自然就是國際人權條約和各國憲法文本的應然內容，而作為社會權之一的健康權“是實現公民權與行使其他基本權利的有效工具”②See M.David Low,et al.,Can Education Policy be Health Policy? Implications of Research on the Social Determinants of Health,Journal of Health Politics,Policy and Law,Vol.30,No.6,2005.，而不健康的身心狀態則會使個人的自由、自治以及其他權利的行使受到克減。健康作為公民個體的基礎要素，在現代政治功能的意義上，發揮著夯實民主參與的價值。因此，健康權是人格尊嚴最核心的要素和前提，擁有一個健康的體魄和心理是人擁有尊嚴的最起碼的標志，它“通過為公民提供健康，促進了更大規模與數量的公民參與到社會生活之中，促使國家治理得以有效實現”③高秦偉：《論作為社會權的健康照護權》，《江漢論壇》2015年第8期。。這種意義上健康權具有了社會治理的功能，因為健康權為公民形塑了現代政治參與中機會平等的秩序功能。如果公民因為缺乏健康醫療而導致身體或精神不適，這就在制度上“人為地”導致不平等的出現，也就在結果意義上帶來社會的制度不公正、不平等。④關于健康權的法理及其價值，參見李廣德：《健康作為權利的法理展開》，《法制與社會發展》2019年第3期。正是因為作為一種社會權的健康權對自由權的享有所具有的基礎性作用，健康權的國內化、法律化和國家義務的法定化才具有意義。

三、合法性困境的突破：公民健康權的憲法依據

筆者認為健康權構成中國憲法中的一項未列舉權，因此，將從未列舉權的角度展開對中國憲法中的公民健康權的規范論述，通過未列舉權與健康權之間的關聯論證，運用文本解釋和教義學建構的方式，推導出中國憲法中的公民健康權之文本與規范內涵。

美國憲法第9修正案規定：“本憲法對于一定權利之列舉，不得解釋為否定或者輕視人民所享有的其他權利”，它是法官援以保護公民基本權利的最后憲法依據，這被認為是未列舉權（unenumerated rights）理論的濫觴。不過美國憲法語境下的未列舉權更多是司法操作尤其是憲法解釋意義上的概念，是通過法院的解釋適用發展出來的未列舉權體系。⑤郭春鎮：《從“限制權力”到“未列舉權利”——時代變遷中的〈美國聯邦憲法第九修正案〉》，《環球法律評論》2010年第2期。同樣，德國基本法第2條第1項，即德國基本法上所謂的“兜底條款”，成為保障基本權利秩序和價值的最后屏障，構成德國基本法上未列舉基本權的概括和推斷依據。此外，日本憲法第13條有關公民幸福權的規范也與德國類似，構成日本憲法上的“概括性基本權”⑥[日]蘆部信喜：《憲法》，林來梵等譯，北京：北京大學出版社，2006年，第103-110頁。，都是對未列舉權理論的發展。

據有關學者的主張，憲法之所以在明文列舉的權利之外還能推導出未列舉的基本權利，是由基本權利的先驗性決定的。公民的權利可以分為三個層次：一般法律層次、憲法基本權利層次和固有權層次。⑦李震山：《多元、寬容與人權保障——以憲法未列舉權之保障為中心》，臺北：臺灣元照出版公司，2007年，第13-15頁。憲法基本權和一般法律上的權利都是對人固有權利的實在法確認，二者的區分在于各自的重要性上，而重要性的判斷既取決于立憲者的主觀意圖，也受制于制憲時的理念和物質所能提供保障的水平，即立憲時能為憲法文本所列舉或者承認的基本權利總是有限的。但本質上，基本權利“既不是造物主所賦予的，也不是國家或憲法賦予的，而是人本身所固有的”①林來梵：《公民的基本權利和義務》，許崇德主編：《憲法學》（第四版），北京：中國人民大學出版社2009年版，第167頁。，憲法對基本權利的確認和保障的價值目標在于實現基本權利的不受侵犯性，換句話說，“基本權利的產生與發展有其自身獨特的生命力，并不依存于憲法”②鄭賢君：《基本權利研究》，北京：中國民主法治出版社，2007年，第419頁。。而人民的固有權利具有自然權利的屬性，應當受到憲法的保障，而這部分沒有為憲法所列舉的人民固有權利構成未列舉的基本權。前述所揭示的健康權對于人以及人的尊嚴所具有的重要性表明，公民的健康權益毫無疑問應當成為憲法所保護的固有權利。因此，問題的關鍵在于如何尋找公民健康權的文本依據。

因此，如何建構中國憲法中作為未列舉權的健康權的問題，就轉換為如何尋找健康權的憲法文本依據問題，即現有的憲法條款中哪些規范和條文包含有健康權的規范。確定未列舉權的規范內容既需要依循概念即健康權的一般理論和共識，又需要符合未列舉權作為基本權的特性，前者構成確定未列舉權文本的意向要素，即未列舉權的規范是由作為基礎概念的意向所決定的，即健康權的概念基礎決定了健康權文本的意向；后者規定了未列舉權文本的語境要素，即未列舉權的規范是在基本權的語境之下所產生出來的，即健康權作為基本權利的定位決定著健康權文本的確定與范圍。③在哲學解釋學上，意向和語境都是理解文本意義的兩個標準，意向提供了文本的主體意圖，語境限縮了語義的理解范圍。探尋憲法文本中的健康權規范，健康權本身的法理意向和健康權作為基本權利的功能語境相互關聯，循環理解，既確立了健康權的規范依據，又限制了憲法文本空間，使得理解公民健康權規范的認識論依據建立在合理和合憲的理想基礎之上。總而言之，建構中國憲法中公民健康權，須將意向要素與語境要素相互集合，循環理解。

從未列舉權的作用機理來說，如果把基本權利當作一種基礎性的社會資源分配資格，④秦小建：《憲法為何列舉權利？——中國憲法權利的規范內涵》，《法制與社會發展》2014年第1期。那么一項權利之所以需要被確定為未列舉權，其本質就是要使這項權利獲得基本權利所具有的參與資源分配的資格以及由此獲得的配套制度保障，從而獲得等同于明文列舉的基本權所具有的法律地位和制度保護。換句話說，未列舉權的作用邏輯和作用機制是一種擬制，即把某項未列舉權擬制為列舉的基本權。而這種擬制最根本的出發點是基本權利本身所具有的功能，是因為未列舉權亦要獲得列舉權的同樣功能，才選擇了賦予一種未列舉權擬制的基本權利資格。故而，作為未列舉權的健康權，其實質是賦予健康權以基本權利的功能，賦予公民健康權的基本權利地位，進而使得公民的健康權益能夠參與國家基本權利資源的分配。那么反過來，憲法文本中能夠滿足健康權作為基本權利之功能內容的相關文本，在與健康權的一般法理內涵進行關聯的基礎上，都可以構成健康權的憲法依據。問題進而又轉化為確定作為基本權利的健康權到底具有什么樣的功能。

在傳統的基本權利理論看來，基本權利被劃分為自由權和社會權。前者是消極權利，國家尊重而不得侵入，后者是積極權利，得國家主動介入和積極作為。德國基本權利理論的發展，發現自由權和消極義務與社會權和積極義務兩者之間的理論鴻溝，并不符合現實的情況。自由權同樣需要國家履行積極義務，比如提供司法救濟；對于社會而言，由于基本權利最初的制度目的是確保公民的權利免遭國家侵害，故而社會權也就天然地有著抵抗國家侵害的意義。⑤張翔：《基本權利的收益權功能與國家的給付義務——從基本權利分析框架的革新開始》，《中國法學》2006年第1期。因此，任何基本權利既具有自由權面向的消極功能，也具有社會權面向的積極功能，只是不同的權利各自的側重點不一樣而已。功能體系的描述既適合于整個基本權利秩序，也適合于每一項單獨的基本權利。因此，任何一項單獨的基本權利，既具有主觀法性質的防御權功能（即當國家侵害基本權利時，個人得請求國家停止侵害，且此項請求可得到司法支持）以及受益權功能；還具有客觀價值秩序的功能，如制度性保障（立法機關必須通過制定法律來建構制度）、組織與程序保障（國家要為基本權利的實現提供組織上和程序上的保障，建構組織體系和程序制度來確保公民基本權利的享有、實現和救濟），狹義的保護義務（即國家保護公民免受來自第三方的侵害義務以及基本權利具有對私主體之間的第三人效力等）。①張翔：《基本權利的雙重屬性》，《法學研究》2005年第3期。

作為中國憲法中未列舉的基本權利的公民健康權，自然具有作為基本權利的上述功能體系，從而構成推導中國憲法文本中公民健康權的語境要素。又結合前述一般健康權的理論共識這一意向要素，筆者認為，中國憲法文本中的以下條款構成中國公民健康權的憲法規范依據。其具體的語境與意向相互關聯的推論思路詳見下表1。

由此，中國憲法中的公民健康權規范得以依循未列舉權的思路和基本權利的功能體系得之關聯而證成。需要說明的幾個問題是：第一，上述關于健康權的內容是中國憲法文本中最廣泛的健康權概念，包括了環境健康在內的內容，從而會與環境權的概念在未列舉權的意義上發生一定的競合。而在具體化的意義上，健康權的范圍需要由立法者進行限縮和選擇，到底選擇保護多少健康權的范圍，是《基本醫療衛生和健康促進法》所要面對的任務。第二，上述很多條款并不是基本權利規范，而是國家目標或者政策條款，而對于國家目標條款或政策條款能否推導出主觀法性質的基本權利，是一個在理論上有爭議的問題。德國法上所謂客觀法的主觀化理論就是對這種現象的描述，目前國內公法學者尚未對此展開研究和譯介。這也從側面說明，本文對未列舉基本權的論證思路，會受到憲法規范理論的挑戰，從而需要根據具體的語境不斷做出修正。

四、公民健康權實證化的制度表達

《基本醫療衛生與健康促進法》作為憲法中健康權規范的具體化，毫無疑問得以憲法中健康權的規范內涵為依據和合法性來源。憲法中的健康權作為基本權利，可視為一項公法上的請求權，從而可借用請求權的體系思維對上述憲法中的健康權條款所具有的規范內涵做出體系性的建構，以此作為基本醫療衛生立法中的健康權相關制度設計的依據和內容。公法中的請求權分析框架包括三個方面：請求權的主體（基本權利的享有主體）、請求權的對象（基本權利的義務主體）以及請求權的內容（基本權利的保護范圍），②張翔：《基本權利的體系思維》，《清華法學》2012年第4期。落實公民健康權的相關制度亦應當包括這些方面。

（一）權利主體制度

健康權的主體問題無疑首先是公民。根據《憲法》第33條第1款，公民的憲法定義是指具有中華人民共和國國籍的人。那么問題在于：不具有中國國籍的人能否在中國享受健康保障的問題。盡管中國憲法第32條第1款規定了在中國的外國人之合法權利應當得到應有的保障和保護，但健康的保障以一國公民的納稅為基礎，如何合理劃分外國人在華所能享受到的諸如醫療保健水準等健康權益，就需要在《基本醫療衛生與健康促進法》中作出合理科學的設計，既需要照顧人道主義精神，又不違背公平原則和權利義務相統一的法律原理。此外，根據健康權國際公約和國外立法的實踐，健康權除了實質內容上的最高可能獲致的健康水準之外，還包括對弱勢群體的肯定性權利內容。在中國憲法健康權規范上，多為對普遍公民的一般性和普遍性規定。但第45條第2款和第3款規定了國家和社會保護殘廢軍人和盲、聾、啞等殘疾公民的勞動、生活和教育等。這里的“生活”應當包含基本醫療服務在內的最低要求。殘疾軍人和公民構成中國公民健康權的特殊主體。這些群體的健康權需求需要得到特別的立法確認和保障。

（二）義務主體制度

與基本權利所對應的概念就是國家的基本義務，基本權利的義務主體即公民基本權利的請求對象，乃國家。這就決定了政府在提供公共醫療服務的主要責任與義務，①陳云良、何聰聰：《新醫改背景下政府公共醫療服務義務研究》，《湖南師范大學社會科學學報》2012年第1期。這也是目前立法的基本共識。但中國健康權義務主體的特殊性表現在：第21條規定國家鼓勵三類組織（農村集體經濟組織、國家企業事業組織和街道組織）舉辦醫療衛生設施，憲法第45條規定公民在年老、疾病或喪失勞動能力情況下，可向“國家和社會”請求物質幫助，以及“國家和社會”負有保障殘廢軍人、盲、聾、啞和其他有殘疾的公民的生活等保障的義務，因此，這里的“社會”是否是健康權的國家義務的主體？在“社會”的性質問題上，“社會”的實質內涵主要指社會組織，它并沒有為公民提供社會保障的義務，②參見蔡定劍：《憲法精解》，北京：法律出版社，2006年，第275頁。這里把“社會”列為義務主體，應當解釋為鼓勵社會組織參與社會保障事業，即國家和社會一起為社會成員提供物質幫助等，是其參與社會事務的權利，應該賦予相應的經濟主體權利保障的制度地位。因此，《基本醫療衛生與健康促進法》需要為社會組織等力量參與公民衛生和健康照護事務提供制度性的賦權，比如吸收社會資本辦醫和公益慈善資本參與醫療服務，開放非政府公益組織（NGO）、福利院、宗教組織等主體的辦醫資質等。

（三）權利內容制度

公民所能夠享有的健康權利作為公民健康權的實質內涵，《基本醫療衛生與健康促進法》中的公民健康權，應當包含以下權利內容：

第一，應當規定公民的身心健康不受侵犯。公民的身心健康不受侵犯既包括不受國家的侵犯，也包括不受其他任何第三人的侵犯；既包括身體的健康（physical health）不受侵犯，也包括精神健康（mental health）不受侵犯。在國家義務上，既要求國家尊重公民的身體健康，政府沒有任何理由侵犯公民健康的消極義務，還包括國家要建立法律制度保護任何第三人對公民身體健康的侵犯，這也是目前正在編纂的民法典人格權編中有關健康權的憲法依據所在；也包括保護公民精神健康，就政府而言，主要應確保公民免于恐懼的權利。《基本醫療生與健康促進法》應當主要規定國家對公民身心健康的尊重。

第二，公民享有獲得健康照護的權利。公民在疾病的時候有從國家和社會獲得物質幫助的權利，這就是獲得健康照護權的憲法依據。憲法第45條規定的“獲得物質幫助”應當解釋為獲得醫療健康照護、醫療費用給付和其他健康服務等。對于疾病來說，必然需要獲得專業人員的幫助，通過藥物和診療技術的介入來恢復健康。因此，獲得物質幫助主要指獲得醫療照護和醫療費用給付。這是健康權最為核心和最實質的內容之一。醫療保險要解決的就是公民享受醫療服務對價給付的問題，通過保險的方式來為公民提供可支付的甚至免費的醫療服務。因此，《基本醫療衛生與健康促進法》應當規定公民的健康照護權利，并通過醫療保險制度、現代醫院制度、醫生制度、藥品管理制度、疾病防控制度等制度加以保障和實現。

第三，公民有獲得公共衛生福利的權利。憲法第21條規定了國家有義務發展醫藥事業和體育事業，鼓勵社會力量參與醫療衛生設施的建設，尤其是鼓勵開展群眾性的衛生活動。從主體維度而言，這一條的規范意義已經超越了個人主體的維度，包含了憲法中公共衛生的基本要素。③See Lawrence J.Gostin and Lindsay F.Wiley,Public Health Law: Power,Duty,Restraint,California: University of California Press,2016,pp.1-38.因此，《基本醫療衛生與健康促進法》應當對公民的公共衛生權利做出確認，夯實相關內容表達。

第四，公民享有健康生活環境的權利。健康權的確立并不是要通過法律和制度來保證和維護每個人都是健康的狀態，而是要基于預防的角度確保健康的可能以及基于救濟的角度確保不健康的狀況能夠得到救治和恢復，畢竟個體的生老病死是自然的機理和規律，這也為新時代健康中國戰略建設要求將衛生工作的理念由以治病為中心轉變為以健康為中心的憲法要求。因此，提供一個健康的生活環境和生態環境對于預防和保障健康而言是起基礎性作用的。《基本醫療衛生與健康促進法》應當對此進行明確的宣示，以作為未來相關立法的根據。

第五，公民參與健康衛生事業管理的程序權利。憲法規定人民依法管理國家事務、經濟和文化事業以及社會事務。公民的健康權利涉及方方面面的制度設計、立法和政策制定等，必須充分保障公民參與民主決策的權利。公共衛生同樣需要公民參與，需要國家做出程序保障。中國未來衛生基本立法“應該注重程序性健康權的規定，保證公民的參與性”①譚浩、邱本：《健康權的立法構造——以〈中華人民共和國基本醫療衛生與健康促進法（草案）〉為對象》，《南京社會科學》2019年第3期。。

本文的結論在于，健康權是可以實證化的。具體來說，健康權盡管內涵豐富，存在著消極尊重和積極履行的雙重面向，但健康權作為一種權利類型，完全具備實證化所要求的規范內涵，立法者的選擇和立法表達足以消解其正當性的困境。就中國的具體語境而言，健康權是中國憲法文本中的一項未列舉的基本權利，中國公民健康權的實證化具備充分的憲法基礎，從而消解中國公民健康權是實證化的合法性困境，并為《基本醫療衛生與健康促進法》的相關內容提供了憲法依據和參考。

隨著《基本醫療衛生與健康促進法》對公民健康權的正式確認，明確政府基本醫療服務義務，為有關的國家機關保障公眾健康權提供執法前提，為司法機關救濟健康權利提供法理依據，尤其是確立以基本法律保障公民健康權的行政法與行政訴訟模式，將會開啟全球范圍內公民健康權保障的新范式。這部法律將構成了中國公民健康權法治保障的制度基礎，將有利于落實憲法關于國家發展醫療衛生事業，保護人民健康的國家義務。不論是確認健康權本身的法理基礎，還是評價這部法律立法的憲法依據，以及在實施這部法律過程中的合憲性審查和合憲性解釋，本文的工作都為未來中國公民健康權的法治實踐提供了一定的智識參考。但對于健康權具體化后的制度實踐問題，尤其是在行政訴訟救濟模式等復雜問題上的考慮，這僅僅只是一個起點。